Sentencia Administrativo Nº 167/2006, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 751/2004 de 08 de Junio de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SANTA CRUZ DE TENERIFE

SENTENCIA NÚM. 167

Rollo Apelación núm. 34/2006

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

Don Pedro Hernández Cordobés

MAGISTRADOS

Don Juan Ignacio Moreno Luque Casariego

Don Helmuth Moya Meyer

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En Santa Cruz de Tenerife , a ocho de junio del año dos mil seis.

VISTO, en nombre del Rey por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, el recurso de apelación interpuesto por la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias y por don Gustavo, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Santa Cruz de Tenerife, en procedimiento núm. 589/2004 ; siendo Ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado don Helmuth Moya Meyer.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de Instancia por la que se estimó en parte el recurso contencioso-administrativo presentado contra la orden de demolición de una construcción levantada en suelo rústico y sanción urbanística.

SEGUNDO.- La Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias presentó recurso de apelación contra la citada sentencia porque suspendía la ejecución de la orden de demolición por tramitarse una reforma del planeamiento municipal que permitirá legalizar lo construido.

TERCERO.- Las partes impugnaron los recursos de apelación presentados por sus contrarios.

CUARTO.- Por providencia de 13 de febrero del 2006 se recibieron los autos y se ordenó su registro en el libro de apelaciones, señalándose como día para votación y fallo el 29 de mayo del 2006.

Fundamentos

PRIMERO.- Como ya hemos señalado en anteriores resoluciones de esta Sala no se puede suspender indefinidamente el cumplimiento de las órdenes de demolición a la espera de que se produzca la revisión del planeamiento.

Las obras deben demolerse si no son legalizables. A los efectos de determinar si las obras son legalizables debe tenerse en cuenta la legislación vigente y, según ésta, el suelo donde se asienta la construcción levantada sin licencia es suelo rústico, por lo que no puede legalizarse la construcción.

SEGUNDO.- El principio de confianza legítima es una manifestación del principio de la buena fe que impone a la Administración una coherencia en su comportamiento y que ha sido recogido en el artículo 3.1 de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Según la STS de 1 de febrero del 1990 ( Ar. 1258 ) este principio ha de ser aplicado cuando un particular obra basándose en " signos externos producidos por la Administración lo suficientemente concluyentes para que le induzcan razonablemente a confiar en la legalidad de la actuación administrativa, unido a que, dada la ponderación de intereses en juego- interés individual e interés general- la revocación o dejación sin efecto del acto, hace crecer en el patrimonio del beneficiado que confió razonablemente en dicha situación administrativa, unos perjuicios que no tiene por qué soportar derivados de unos gastos o inversiones que sólo pueden serle restituidos con graves perjuicios en su patrimonio".

Pero como señala la STS de 26 de noviembre del 1990 (Ar. 10149 ) para la aplicación del principio de confianza se requiere que sea legítima, lo que no sucede cuando los defectos de la actuación administrativa sean manifiestos. Y aclara la STS de 20 de marzo del 1996 que la negligencia, ignorancia o mera tolerancia de la Administración respecto al ejercicio de una actividad sin licencia no genera derechos o expectativas jurídicas que deban ser objeto de tutela judicial.

Es decir, el hecho de que por el Ayuntamiento de Arona se haya tolerado la la construcción de viviendas en la zona no genera en los propietarios ningún derecho subjetivo a que se legalicen sus viviendas, pues resulta manifiesto que la edificación no era posible por asentarse en suelo rústico.

TERCERO.- .- El plazo de prescripción de la acción de restauración del orden jurídico perturbado comienza a contarse a partir de la total terminación de las obras según se desprende del artículo 201 del Decreto legislativo 1/2000, de 8 de mayo, sobre Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias . Es decir, sólo cuando se han ejecutado en su totalidad las obras contempladas en el proyecto de obras .

Por lo tanto, aún cuando el demandante haya podido habitar la edificación, si las obras contempladas en el proyecto inicial no estaban totalmente terminadas no se daban los requisitos establecidos en la legislación urbanística canaria para que comenzara el cómputo del plazo prescriptivo.

Así las cosas el hecho de que la edificación contase con suministro de luz y agua no es indicativo de que la vivienda se encuentre totalmente terminada.

La prueba documental aportada- ortofotografías- es insuficiente para acreditar que las obras estuvieran totalmente terminadas en una determinada fecha, pues de las mismas únicamente puede deducirse que la cubierta del edificio estaba terminada.

El propio demandante reconoce que la vivienda no estaba terminada totalmente porque estaba pendiente del enfoscado exterior, razón por la que no ha podido iniciarse el cómputo del plazo prescriptivo.

CUARTO.- La edificación en suelo rústico no tiene un tipo de infracción específico en el Decreto legislativo 1/2000, de 8 de mayo; el artículo 212 se refiere a las obras en parcelas y solares edificables por lo que no es aplicable. Deberá aplicarse por tanto el tipo básico del artículo 202.3 b) y artículo 203.1 b) que establece una sanción de multa de 1.000.001 a 25.000.000 de pesetas. Esta sanción en la mayoría de los casos resulta draconiana. ( El Reglamento de Disciplina Urbanística, en el artículo 76.1 se refiere a obras de edificación o urbanización en contra del uso que corresponda al suelo en el que se ejecuten, lo que parece referirse indistintamente a toda clase de suelo).

Atender al valor de la construcción no es un criterio que pueda ser descartado. En relación con los solares edificables la multa se fija en un porcentaje del 50 al 100% del valor de la obra ejecutada. Desde luego que habrá que respetar las reglas de graduación (artículo 196). Si no concurren agravantes deberá imponerse la multa en el grado inferior, que en el tipo básico va hasta 12.500.000 de pesetas. La mitad superior sólo puede imponerse cuando concurre una agravante, por lo que la inferior procederá siempre que no concurran agravantes o concurra una atenuante, aunque no lo diga expresamente el precepto. En el presente caso no consta que concurra ninguna circunstancia agravante; en especial no consta que se hubieran continuado las obras después de la orden de suspensión.

Justificar la inaplicación de las reglas de gradación en virtud de lo dispuesto en el artículo 195, según el cual el importe del coste de la demolición más la multa nunca puede ser inferior al beneficio obtenido, no es procedente ; debe reparse en el hecho de que el beneficio no coincide con el valor de la construcción, porque ésta será demolida. La regla se refiere a aquellos supuestos en los que a pesar de la demolición y de la multa el beneficio que la actividad ilegal reporta al infractor es superior.

La Administración ha aplicado incorrectamente estos criterios, pues considera el valor de la edificación como una circunstancia agravante cuando no está contemplada como tal en los artículos 197 y 198 del Decreto legislativo 1/2000, de 8 de mayo, sobre Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias .

No concurriendo circunstancias agravantes la multa debió imponerse en su mitad inferior ( hasta 75.000 €). Pero como se aprecian nada menos que tres atenuantes deberá de graduarse la multa dentro de esta mitad inferior en atención a las atenuantes que concurren.

QUINTO.- No se hace especial pronunciamiento sobre las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, con sede en Santa Cruz de Tenerife, ha dictado el siguiente

Fallo

ESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Santa Cruz de Tenerife , en el procedimiento núm. 589/2004 , y revocamos la sentencia de instancia y en su lugar dictamos otra por la que estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo en cuanto a la multa impuesta, la cual deberá graduarse en la forma indicada en esta resolución, desestimándolo en todo lo demás, sin costas.

A su tiempo devuélvanse los autos al órgano jurisdiccional de procedencia con certificación de esta Sentencia de la que se unirá otra al rollo de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.