Sentencia Administrativo Nº 167/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Donostia-San Sebastián, Sección 1, Rec 5/2011 de 18 de Julio de 2012

Encabezamiento

Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de San Sebastián-Donostia

Administrazioarekiko Auzietako 1 Zk. Ko Epaitegia

Procedimiento Ordinario 5-2011

SENTENCIA Nº 167/2012

En San Sebastián, a 18 de julio de 2012.

Vistos por mí, D. Gonzalo Pérez Sanz, Magistrado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de San Sebastián, los presentes autos de Procedimiento Ordinario 5-2011 seguidos ante este Juzgado a instancia de D. Landelino y Dª. Fidela contra el AYUNTAMIENTO DE USURBIL, representados y asistidos por los profesionales que puede verse en acta, sobre otras materias, siendo recurrida la vía de hecho en que habría incurrido el Ayuntamiento de Usurbil en tener por caducada la licencia que se concedió a los actores por Junta de Gobierno de 27 de octubre de 2009 sin haber observado el procedimiento legalmente exigible al amparo de lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley 2.2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo de la CAPV, dicto esta Sentencia en virtud de las facultades que me son dadas por la Constitución Española .

Antecedentes

Primero. Las actuaciones arriba referenciadas se iniciaron en virtud de recurso contencioso administrativo contra la resolución administrativa antedicha, interesando la representación del recurrente que se dictare Sentencia por la que, con expresa imposición de costas a la administración demandada, se declarare:

1º.- Tanto la disconformidad a derecho de la caducidad de la licencia concedida a los recurrentes el 27 de octubre de 2009 manifestada por el Ayuntamiento de Usurbil, como la vigencia y ejecutividad de la misma por no haberse seguido para declarar su caducidad el procedimiento legalmente establecido.

2º.- Subsidiariamente y para el caso de que se falle por el Juzgado la inexistencia de vía de hecho y la existencia de acto formal de caducidad de la licencia, se declare este nulo de pleno derecho por falta de un trámite esencial como es la audiencia al interesado.

Segundo.Tramitado el procedimiento habiendo contestado a la demanda la corporación municipal y formuladas conclusiones por las partes, quedaron las actuaciones vistas para Sentencia.

Fundamentos

Primero. Acciona la representación de los Srs. Landelino contra el pronunciamiento administrativo enunciado en el encabezamiento refiriendo en su escrito de demanda que el 27.10.2009 el Ayuntamiento de Usurbil concedió licencia para la reconstrucción del Caserío Galardigaraikoa de Aginaga; que el 17.11.2010 se puso en conocimiento del Ayuntamiento de Usurbil que se iba a comenzar la construcción de la edificación; que el 2.12.2010 se notifica a los actores 'comunicación' de 29.11.2010 en la que el Ayuntamiento manifiesta que la licencia concedida está caducada. Sostiene la parte que no existe o no ha sido notificado a los actores resolución municipal alguna acordando la caducidad de la licencia, al margen de la datada el 29.11.2010. Por ello, entiende la parte que no se ha tramitado el expediente del artículo 216 de la Ley 2.2006, produciéndose una vía de hecho. Indica la parte que se solicitó la ampliación de la licencia el 14 de abril de 2010, antes de que vencieran los 6 meses concedidos en la licencia de 27 de octubre de 2009, solicitud que fue denegada por resolución expresa de la corporación local. Considerando la parte que tras ese proceder municipal se encuentra otro tema: el retomar el proyecto de vial nuevo acceso al barrio de Txokoalde, del que en su momento se desistió ante el hecho de que el Ayuntamiento hubiere concedido la licencia que autorizaba la reconstrucción del caserío sobre el trazado de ese nuevo acceso cuando se estaba tramitando el proyecto. Poniendo en conocimiento de la DFG esa circunstancia de la caducidad para retomar el trazado del nuevo acceso. En todo caso, la parte actora considera que se ha omitido completamente todo el procedimiento establecido para declarar la caducidad de la licencia, por lo que se incurre en evidente vía de hecho. En la fundamentación jurídica alude al artículo 216 de la Ley 2.2006 y a la necesaria contradicción para con el interesado; lo que no ha existido por lo que se incurre en vía de hecho en la comunicación de 29.11.2010. A su vez, en el caso de que se considerare acto administrativo a la comunicación de 29.11.2010, el mismo sería en su caso nulo de pleno derecho por omisión del trámite de audiencia. Por todo ello, solicita la estimación del recurso contencioso administrativo planteado.

La administración demandada manifiesta que en Junta celebrada el 27 de octubre de 2009 se acordó conceder a D. Landelino licencia municipal para la reconstrucción del Caserío Galardigaraikoa de Aginaga con plazo de 6 meses para el inicio de las obras y 2 años para finalizarlas, recogiendo la licencia el necesario cumplimiento de las condiciones establecidas por el Departamento de Infraestructuras Viarias de la Diputación Foral. La licencia se recoge por el Sr. Landelino el 11.11.2009 y el 14 de abril de 2010 se solicita prorroga para ejecutar las obras por aquel. El Alcalde de Usurbil el 18.5.2010 remite a la DFG Dpto de Infraestructuras Viarias la solicitud de prorroga porque se estaban redactando el proyecto de nuevo acceso al Barrio de Txokoalde de Usurbil. El 24 de mayo de 2010 se notifica al Ayto. de Usurbil por la DFG el desistimiento para el proyecto nuevo acceso al entender que la licencia para la reconstrucción del citado caserío recae en medio de la traza del nuevo acceso. A continuación, el Ayuntamiento pide la revocación de la Orden Foral y mediante Resolución de 13 de julio de 2010 acuerda denegar la prorroga solicitada por el demandante. El 28 de febrero de 2011 se dicta Orden Foral por el Dpto. Infraestructuras Viarias anulándose la de desestimiento y ordenando la continuación del procedimiento para la aprobación del Proyecto de nuevo acceso al Barrio Txokoalde de Usurbil. En el Decreto 752.2010 el Ayuntamiento deniega la prórroga de la licencia de 27.10.2009. Presentado recurso contra la denegación de la prorroga, el mismo se desestima por Decreto 919.2010, con referencia al artículo 216.2 de la Ley 2.2006. El Ayuntamiento tiene voluntad de otorgar licencia en terrenos que no afecten a la construcción del nuevo vial, existiendo informe favorable de la DFG para la posible ubicación del caserío junto a la intersección proyectada en la N634 de acceso al barrio de Txokoalde. Comunicada por los recurrentes el inicio de la obras, el Alcalde de Usurbil advierte de la clandestinidad de las mismas, implicando paralización y expediente disciplinario. Considerando la administración demandada que no hay caducidad de licencia habiendo denegado el Ayuntamiento la prórroga de la licencia porque ello impedía la ejecución del proyecto de nuevo acceso al Barrio de Txokoalde, sin que hubiera lugar a caducar la licencia ya que el recurrente pidió prorroga de la misma, por lo que no existiría objeto en la presente litis. En la fundamentación jurídica, en síntesis, alude la parte a que no hay caducidad de licencia sino denegación de prorroga, de forma motivada, actuando conforme al interés público.

Segundo.Estudiado el expediente administrativo resulta al folio 1 solicitud de licencia de obras para reconstrucción del nuevo CASERIO000 con entrada el 23 de marzo de 2009. Solicitud de informe a la D.F.G en la página 2. Autorización de la DFG en los folios 3 y ss. Informe técnico sobre la reconstrucción a los folios 8 y ss. Propuesta de alcaldía en las páginas 13 y ss. En los folios 17 y ss, concesión a D. Landelino por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 27 de octubre de 2009 de la licencia municipal para la reconstrucción del CASERIO000 de Aguinaga, sometiéndola al cumplimiento de las siguientes condiciones especiales: '(...) se cumplirán las condiciones establecidas por el Departamento de Infraestructuras Viarias de la Diputación Foral, (...) de conformidad con las ordenanzas y normas legales, las licencias de obra tendrán valor siempre que el autorizado cumpla las siguientes condiciones generales: (...) las obras se iniciaran en el plazo de seis meses desde la concesión de la licencia y finalizaran en el plazo de dos años'. Al folio 31, solicitud del Sr. Landelino el 14 de abril de 2010 interesando la prorroga de la licencia municipal concedida el 6 de noviembre de 2009 para la reconstrucción del CASERIO000 . Escrito del Alcalde de Usurbil a la DFG participando que el autorizado no habría iniciado las obras solicitando prorroga para conocer opinión del Departamento de Infraestructuras Viarias de la Diputación, fecha 18 de mayo de 2010. En la página 39, informe desfavorable a la solicitud de prorroga. Al folio 41 y ss, Decreto 2010.752 denegando la prorroga de la licencia concedida por la Junta de Gobierno Local el 27 de octubre de 2009 para la reconstrucción del CASERIO000 de Aguinaga. En el folio 47, acuse de recibo de la notificación el 21 de julio. Reposición del Sr. Landelino . Diligencias de la Ertzaintza y Auto del Juzgado de Instrucción sobre denuncia. Al folio 94, Decreto 2010 0919 sobre el recurso de reposición presentado, desestimándolo, notificado el 29.9. En el folio 103 del e.a escrito de D. Landelino y Fidela en el que se indica: 'que se debe poner en conocimiento del Ayuntamiento que a la mayor brevedad posible se procederá a la construcción de la edificación para la que se concedió licencia por la Junta de Gobierno Local de 27 de octubre de 2009'.

Tercero.A propósito de la vía de hecho se afirma teóricamente que ' es el trasunto de la doctrina del Conseil d'Etat francés que ha creado la teoría de la vía de hecho, en los supuestos de manque de droit y manque de procedure, es decir, desbordamiento de la legalidad, con lo que la vía de hecho se convierte en una noción normativa, es decir, se configura como una actuación administrativa fuera del marco legal, en expresión francesa «une sortie des pouroirs de lŽ administration». Por ello ha podido decirse que pertenece más a la patología que a la anatomía o a la dinámica de la Administración y del Derecho Administrativo'.

Por ejemplo, en STSJ Castilla La Mancha Sección 2ª Sala de lo Contencioso Administrativo 6-2001 de 27 de enero Recurso Apelación 93-2000, a propósito del concepto de vía de hecho se afirma:

'(¿) A ese respecto puede citarse la Sentencia de 20 de marzo de 2000 , bien conocida por las partes de esta apelación, en la medida que recayó en la pieza separada de suspensión provisionalísima abierta en este mismo procedimiento. No sólo en esa resolución, sino en otras anteriores y posteriores ( Sentencia de 30 de noviembre de 2000), la Sala ha concluido que «Siguiendo anteriores pronunciamientos de la Sala, por vía de hecho no puede considerarse cualquier actividad o actuación material de la Administración, ni siquiera aquella que incurre en nulidad de pleno derecho. La propia Exposición de Motivos de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, 29/1998, de 13 de julio ( RCL 1998 1741) se refiere a la vía de hecho con las siguientes palabras:

'Otra novedad destacable es el recurso contra las actuaciones materiales en vía de hecho. Mediante este recurso se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase. La acción tiene una naturaleza declarativa y de condena y a la vez, en cierto modo, interdictal, a cuyo efecto no puede dejar de relacionarse con la regulación de las medidas cautelares'.

Del propio modo el artículo 51.4 de la Ley dispone que:

'Cuando se impugne una actuación material constitutiva de vía de hecho, el Juzgado o Sala podrá también inadmitir el recurso si fuera evidente que la actuación administrativa se ha producido dentro de la competencia y en conformidad con las reglas del procedimiento legalmente establecido'.

Por tanto la Ley está refiriéndose a actuaciones materiales de la Administración carentes de cobertura jurídica, pero no aquellas que incurran en cualquier vicio procedimental incluso los más graves de vulneración de derechos fundamentales o los de omisión del procedimiento legalmente establecido que determinarían su nulidad de pleno derecho, sino de actuaciones materiales en que no concurre la decisión administrativa previa que le sirve de fundamento o, en otras palabras, no se ha ejercitado potestad administrativa en virtud de decisión o soporte que le preste la necesaria cobertura jurídica, desarrollándose al margen absoluto de ejercicio de potestad, procedimiento y decisión del órgano competente. En otras palabras, hay que descartar la vía de hecho que se refiera a supuestos de cualquier vicio procedimental o de falta de competencia del órgano, incluso los de nulidad de pleno derecho, ni cualquier infracción jurídica determinante de nulidad o de anulabilidad puede equivaler a la ausencia de cobertura jurídica, debiendo reservarse para los supuestos más graves de actuación material total y absolutamente al margen de competencia y procedimiento y sin previa habilitación por norma o acto que le sirva de fundamento».

En este mismo sentido, son múltiples los TSJs que afirman que 'La noción o concepto de vía de hecho, como idea comprensiva únicamente de las actuaciones materiales de la Administración carentes de cobertura jurídica, no son simplemente aquellas que incurran en cualquier vicio procedimental sino también deben incluirse los más graves de vulneración de derechos fundamentales o los de omisión del procedimiento legalmente establecido que determinarían su nulidad de pleno derecho, incluyendo sólo los supuestos de actuaciones materiales en que no concurre la decisión administrativa previa que sirve de fundamento o, en otras palabras, que no se ha ejercitado potestad administrativa en virtud de decisión o soporte que le preste la necesaria cobertura jurídica, desarrollándose al margen absoluto de ejercicio de potestad, procedimiento y decisión del órgano competente. Porque lo que exige el más elemental principio de seguridad jurídica en un Estado de Derecho, en las relaciones entre el poder público y los ciudadanos es que el comportamiento de aquél inspire confianza a los administrados. Y el primer factor capaz de generar esa confianza es la adecuación a un procedimiento que garantice que el obrar administrativo, por más reflexivo, tenga más posibilidades de adecuarse al ordenamiento administrativo.

Ya el art. 1 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 , establecía imperativamente la sujeción a formalidades procesales de la actuación administrativa, lo que tiene su fiel reflejo en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en su art. 3.1 , especialmente cuando, aparte de reafirmar la obligatoriedad de que el ejercicio de las potestades administrativas se ajusten al principio de legalidad, dice que las Administraciones Públicas, «deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y confianza legítima. Y asimismo, en su art. 53.1 del mismo texto legal dispone lo siguiente: «Los actos administrativos que dicten las Administraciones Públicas, bien de oficio o a instancia del interesado, se producirán por el órgano competente ajustándose al procedimiento establecido». Hoy día es indudable que el ordenamiento español rechaza con carácter general, en base a disposiciones legales anteriormente mencionadas y en el artículo 103.1 de la Constitución , las actuaciones administrativas por vía hecho, los cuales constituyen una forma de violencia sobre el ciudadano y sobre sus bienes incompatible con lo que el poder público es y tiene que ser en un Estado de Derecho, servidor de los ciudadanos y protector de sus libertades. Y por ello ha reforzado la protección confiriéndole, además de la vía normal de protección, la administrativa, la más rápida, consistente en un procedimiento especial, cuando concurran los requisitos que justifican la existencia de la vía de hecho, con el fin de evitar las consecuencias jurídicas que se producirían de un acto administrativo dictado sin procedimiento alguno y que podría producir graves perjuicios al interesado.

Cuarto. De todo lo anterior se desprende la imposibilidad de estimar la presente demanda debiendo declarar propiamente la inexistencia de actividad impugnable, ya que el objeto del procedimiento lo integraría según la parte actora una vía de hecho: la declaración de caducidad de la licencia, resultando que la propia administración demandada niega ese extremo, indicando que no ha llegado a existir caducidad al haberse denegado la prorroga de la licencia.

En efecto, teniendo en cuenta la óptica doctrinal expuesta, cuanto antecede, a partir de los ya citados contenidos del expediente administrativo, supone que no podamos apreciar existente una vía de hecho en la actuación de la administración pública en cuanto que si la parte lo fundamenta en el primer apartado del artículo 216 de la Ley 2.2006, ha de significarse también el contenido del apartado segundo del mismo precepto.

' Artículo 216. Caducidad.

1. En los supuestos de que las obras no se hubiesen iniciado o no hubiesen finalizado, o estuviesen interrumpidas por causa imputable al promotor, contraviniendo los plazos establecidos al efecto en la licencia, el ayuntamiento declarará, previo procedimiento administrativo con audiencia al interesado, la caducidad de la licencia, sin derecho a indemnización alguna.

2. Podrá solicitarse motivadamente la ampliación de los plazos previstos en la licencia, y el ayuntamiento la acordará cuando proceda.

3. Una vez declarada la caducidad de la licencia, el interesado podrá solicitarla nuevamente en cualquier momento'.

Así, teniendo en cuenta que se tramita en el expediente y se emite pronunciamiento concreto motivado por la administración sobre la solicitud de prorroga que presentan los recurrentes el día 14 de abril de 2010. En la hoja 80 y ss del e.a está la solicitud de prorroga de la licencia y en las páginas 86 y ss el Decreto por el que se deniega la prórroga de la licencia concedida por la Junta de Gobierno Local el 27 de octubre de 2009 para la reconstrucción del CASERIO000 .

La resolución de 29 de noviembre de 2010 del Ayuntamiento a la que la parte atribuye la naturaleza de vía de hecho por recoger la expresión 'como bien conocen los hermanos Landelino y Fidela , la licencia se encuentra caducada (...)' no supone la existencia de vía de hecho porque no hay una declaración de caducidad de la licencia: lo refiere el propio Ayuntamiento en la documental practicada, folio 26 de la pieza de prueba de la demandante; al contrario, existe una denegación de prorroga de la licencia tramitada a instancia de la propia parte recurrente y que puede ser objeto del correspondiente control judicial ya que efectivamente en el pie de la misma aparece indicado el régimen de recursos, folios 86 y ss del e.a: recurso potestativo de reposición y posible recurso contencioso administrativo directamente; resultando al folio 48 la interposición de recurso en vía administrativa, desestimado mediante Decreto 2010.0919.

Es decir, la actuación de la administración en que se basa el presente recurso contencioso administrativo, pronunciamiento tras escrito de la parte de 17 de noviembre de 2010 participando que se iba a proceder a la construcción de la edificación para la que se concedió licencia por la Junta de Gobierno Local de 27 de octubre de 2009, no es vía de hecho declarando caducidad, sino que únicamente indica a la parte que de proceder de esa manera considera la corporación local que existirían obras clandestinas y el correspondiente expediente disciplinario; así por el concreto pronunciamiento de denegación de prorroga de licencia ya realizado en anterior resolución notificada a la parte. No hay en el e.a actuación material del Ayuntamiento declarando una caducidad, como se indica por otro lado en la contestación a la demanda y en el escrito de conclusiones por la corporación local. Al contrario, tras petición de la parte de prorroga hay denegación de la misma controlable jurisdiccionalmente. Por lo tanto, no hay actividad impugnable con naturaleza de vía de hecho, sino que sobre la licencia debe discutirse a propósito del concreto acto administrativo que deniega la prorroga: por ello nos encontramos con el segundo apartado del artículo 216 de la Ley del Suelo 2.2006. En este sentido, informa la corporación local en la remisión del expediente administrativo que sobre la actuación recurrida, el Ayuntamiento de Usurbil tiene conocimiento de los recursos contenciosos administrativos 820.2010 y 1016.2010. Sin que pueda considerarse tampoco a la comunicación de 29 de noviembre de 2010 como acto formal que declara la caducidad de la licencia, en cuanto que la propia parte demandada niega ese extremo: Fundamento de derecho primero, segundo y tercero, motivo A: 'No se ha caducado licencia alguna, ni por vía de hecho ni de derecho', lo que supone que no puede considerarse ese hecho como controvertido, no existiendo como actividad impugnable acto formal de caducidad.

En consecuencia, advertida la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 69 c de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , debe declararse la misma.

Quinto.Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 81 de la LJCA .

Sexto.-Por último, procede resolver sin costas, artículo 139.1 LRLCA.

Fallo

Declaro inadmisible el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de D. Landelino y Dª. Fidela al no existir actividad impugnable -vía de hecho- ni acto formal de caducidad de la licencia.

No se efectúa imposición de costas.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS, por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 1885, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales y guárdese el original en el Libro de Sentencias.

Así por esta mi sentencia lo acuerdo, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez-Magistrado que la dicta, estando celebrando audiencia pública el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de San Sebastián, en el día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.