Sentencia Administrativo Nº 167/2015, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 7/2012 de 20 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON CON/AD SEC.1ZARAGOZA00167/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (Sección Primera).

-Recurso número 7 del año 2012-

SENTENCIA: 00167/2015

SENTENCIA NÚM. 167 de 2015

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

Don Juan Carlos Zapata Híjar

MAGISTRADOS

Don Jesús María Arias Juana

Doña Isabel Zarzuela Ballester

Don Juan José Carbonero Redondo

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En Zaragoza, a veinte de marzo de dos mil quince.

En nombre de S.M. el Rey.

VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN (Sección Primera), el recurso contencioso-administrativo número 7 de 2012, seguido entre partes; como demandante la compañía mercantil GALLUR RENOVABLES, S.A. , representada por el Procurador de los Tribunales D. Emilio Pradilla Carreras y asistido por el Letrado D. José Ramón Aizpún Bobadilla; como demandada la DIPUTACIÓN GENERAL DE ARAGÓN, representada y asistida por Letrado de sus Servicios Jurídicos; y como codemandadas las compañía mercantiles RE NOVABLES ARA-IN, S.L. , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Eva María Oliveros Escartín y asistida por la Letrada Dña. Esther Armas Lerena, EDP RENOVABLES ESPAÑA, S.L.U., antes denominada DESARROLLOS EÓLICOS , S.A.U., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Luisa Hueto Sáenz y asistida por el Letrado D. Germán Alonso-Alegre Fernández de Valderrama, GAS NATURAL WIND 4, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Alfaro Navas y asistida por la Letrada Dña. Elena Calleja Martín. Es objeto de impugnación la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de reposición interpuesto por la mercantil actora contra la Orden del Consejero de Industria, Comercio y Turismo del Gobierno de Aragón de 20 de mayo de 2011, por la que se resolvió el concurso para la priorización de instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de la eólica en la zona eléctrica denominada 'C' en la Comunidad Autónoma de Aragón.

Procedimiento : Ordinario.

Cuantía : Indeterminada.

Ponente : Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús María Arias Juana.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte actora en el presente recurso, por escrito que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en fecha 11 de enero de 2012, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución citada en el encabezamiento de esta sentencia.

SEGUNDO .- Previa la admisión a trámite del recurso y recepción del expediente administrativo, se dedujo la correspondiente demanda, en la que tras relacionar la parte recurrente los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables concluía con el suplico de que se dictara sentencia por la que, con estimación del recurso, se resuelva que el acto recurrido es nulo de pleno derecho o, subsidiariamente, lo anule y deje sin efecto alguno.

TERCERO .- La Administración demandada, y las mercantiles Renovables Ara-In, S.L., y Desarrollos Eólicos, S.A., en sus respectivos escritos de contestación a la demanda, solicitaron, tras relacionar los hechos y fundamentos de derecho que, por su parte, estimó aplicables, que se dictara sentencia por la que se desestimase el recurso interpuesto, con imposición de costas a la actora.

CUARTO .- Recibido el juicio a prueba, con el resultado que es de ver en autos, y tras el trámite de conclusiones, se celebró la votación y fallo el día señalado, 19 de marzo de 2015.

Fundamentos

PRIMERO .- Dado el objeto del impugnación del presente recurso hemos de comenzar recordando lo que hemos venido diciendo en recientes sentencias dictadas en anteriores recursos en los que se impugnaban otras resoluciones recaídas con ocasión de los concursos para la priorización de instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de la eólica en otras zonas eléctricas -la denominada 'D', de fechas 30 de junio (recs. 362 y 363 de 2011), 2 de julio (rec. 359 de 2011) y 15 de septiembre de 2014 (recs. 528 y 529 de 2011), y la denominada 'E', de fecha 15 de diciembre de 2014(recurso 315 de 2011)- y del mismo concurso aquí en cuestión -de 15 de diciembre de 2014(recursos 308 y 310 de 2011) y 28 de enero de 2015 (recursos 25 y 43 de 2012)-.

El Decreto 124/2010 de 22 de junio del Gobierno de Aragón, como reza su título, regula los procedimientos de priorización y autorización de instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de energía eólica. Quiere esto decir que el procedimiento, en cualquier y todo caso es único. Es un solo procedimiento, en el que, si bien se contempla la posibilidad de solicitud de declaración de interés especial de determinados proyectos, ni siquiera por ello puede distinguirse dentro del mismo una subfase, o una doble fase, previa de declaración de interés especial la una, y posterior de priorización la otra; menos pueden verse en el Decreto en cuestión y luego en la Orden, en este caso, de 28 de diciembre de 2010, dos procedimientos distintos.

Efectivamente, en el Decreto se regula el procedimiento de priorización, al que pueden concurrir, artículo 3.3, aquellas personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, interesadas en la instalación de parques eólicos, instalaciones de interés especial e instalaciones eólicas singulares, tanto nuevos, como ya presentados con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de este decreto, que deseen continuar con su tramitación, artículo 3.4. En definitiva, no sólo pueden presentarse solicitudes de instalaciones de interés especial. Lo que ocurre es que, en este caso, esto es, cuando se presenten solicitudes, siempre y en todo caso de priorización, de instalaciones de interés especial, habrá de obtenerse tal declaración, dice el artículo 4.1, párrafo segundo, previa solicitud al Departamento competente en materia de energía, mediante presentación de una memoria que contenga su especial incidencia y beneficios o efectos de tipo empresarial, territorial, infraestructuras de regadío, entre otros. Se podrá acordar en cualquier momento de la tramitación, se entiende del único procedimiento concursal que se regula, esto es, el de priorización, siendo sólo válida a tales efectos si se ha obtenido antes de la resolución del concurso (una vez más del único que se regula: el de priorización). En fin, se dice que tal declaración, la de instalación de interés especial, deberá ser solicitada desde la fecha de convocatoria del concreto concurso, hasta el día en que se presente la solicitud de participación, se entiende que la solicitud de priorización, con la previsión final en dicho párrafo tercero del artículo 4.1 del Decreto, de que si no recayera resolución expresa en plazo de dos meses, se entenderá obtenida.

Y continúa el artículo 4 del Decreto con la enumeración de los criterios de valoración, en el apartado 2, de suerte que cuando regula en su artículo 6 el procedimiento, remitiéndose a las correspondientes bases específicas para cada concurso, que deben aprobarse mediante Orden, cuando habla en el artículo 6.2 c) de 'los criterios objetivos de valoración de las solicitudes según lo previsto en el artículo 4 y su baremación específica', está hablando de los criterios de valoración del único procedimiento al que se está refiriendo, esto es, el de priorización.

En esta línea, la Orden de 26 de noviembre de 2010, por la que se convoca el concurso aquí en cuestión, cumple con las exigencias del artículo 4 y del artículo 6 del Decreto, cuando establece las concretas bases del concurso. Otra cosa es que se solape en el mismo el necesario otorgamiento de declaración de interés especial, sólo, es obvio, para el caso de que se solicite la priorización para una instalación de esta naturaleza, y se solicite, es evidente, por primera vez. Para estos casos, la Orden prevé la atribución, a efectos de priorización de 45 puntos.

En definitiva, no es un concurso dentro de otro concurso. No exige ni prevé el Decreto la fijación de concretas bases para la atribución de tal interés especial a determinadas instalaciones eólicas que así lo soliciten. Así pues, no estamos, en este capítulo, en el ámbito de la discrecionalidad de la Administración, ni se trata de controlar una potestad de esta naturaleza, ni en la perspectiva de análisis de la cuestión en términos de discrecionalidad técnica de la Administración. Otra cosa será el resultado que merezca a la luz del examen de su tenor literal, el propio acto administrativo impugnado desde la perspectiva de la debida motivación exigible a toda actuación administrativa.

SEGUNDO .- Dada la objeción opuesta por la Administración demandada en su contestación de incurrir la actora en su demanda en desviación procesal, se ha de comenzar recordando que -como ya se ha dicho en otras ocasiones por esta Sala- la identificación, en el escrito de interposición del recurso, del acto o disposición recurrida no es un requisito carente de contenido material, al contrario tiene un valor fundamental en cuanto que delimita el objeto material de impugnación de forma que condiciona el contenido de todo el proceso hasta el punto de que no cabrá pretender la anulación de acto o disposición diversa a la identificada en el referido escrito.

En tal sentido es de citar, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2004 , en la que se declara que la acción contencioso administrativa aparece desdoblada 'en un acto de interposición, limitado a la indicación del acto que se recurre, y la demanda, en la que han de formularse los fundamentos fácticos y jurídicos de dicha impugnación. Se trata, pues, de un acto complejo, escindido en dos trámites por la razón práctica de tener a la vista el expediente para formular la demanda, pero con identidad objetiva y subjetiva, por lo que debe darse entre ambos una estrecha correlación, consistente en que la demanda no puede referir la impugnación a actos o disposiciones no mencionadas en el escrito de interposición. Por consiguiente, la fijación del acto objeto del recurso se hace en el escrito de interposición y ninguna norma procesal permite cambiar el objeto del proceso en la demanda; así vino considerándolo una reiterada doctrina jurisprudencial - sentencias, entre otras, de 16 de febrero de 1976 , 4 de octubre de 1979 , 4 de febrero de 1983 , 16 de octubre de 1984 , 2 de octubre de 1990 , 6 de febrero de 1991 -, expresiva de que queda fuera del proceso toda consideración sobre el acto que no fue impugnado en el escrito de interposición, lo que obliga sólo a tener en cuenta la pretensión del escrito inicial o de interposición del recurso, so pena de incurrir en desviación procesal'.

En el caso enjuiciado, tal y como quedó delimitado en el escrito de interposición, el objeto de recurso se circunscribe a la Orden del Consejero de Industria, Comercio y Turismo del Gobierno de Aragón de 20 de mayo de 2011, por la que se resolvió el concurso para la priorización de instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de la eólica en la zona eléctrica denominada 'C' en la Comunidad Autónoma de Aragón. Por lo que es clara la desviación procesal en que se incurre por la actora, como resulta de su escrito de demanda, al suscitarse pretensiones ajenas al concreto objeto del recurso.

En efecto, no obstante solicitarse en el suplico de la demanda únicamente la nulidad del acto recurrido, lo cierto es que la actora en su fundamentación viene en realidad a sostener la nulidad del anterior Acuerdo del Gobierno de Aragón de 8 de febrero de 2011, denegatorio de la declaración de interés especial del proyecto por ella presentado, parque eólico 'Gallur I', a ubicar en el término municipal de Gallur (Zaragoza), que es lo que le ha impedido obtener en la resolución del concurso los 45 puntos previstos en la Orden de Convocatoria.

En la argumentación que ha considerarse principal o de mayor relevancia de la demanda sostiene la recurrente la falta de motivación de la denegación de la declaración de interés especial por ella solicitada y que no cumplió tramitación alguna. Y ha de considerarse la de mayor trascendencia porque es precisamente la falta de cómputo de los 45 puntos que corresponden a las instalaciones eólicas de interés especial, lo que determinó que no obtuviera la priorización en el concurso -habría obtenido una puntuación total de 86 puntos, superior a la de algunas instalaciones que fueron priorizadas-. Pues bien, como la propia recurrente pone de manifiesto en el hecho cuarto de su demanda, con fecha 24 de febrero de 2011 se le notificó el Acuerdo del Gobierno de Aragón de 8 de febrero anterior, por el que se desestimó su petición de declaración del interés especial del proyecto parque eólico 'Gallur I' que había presentado -' por no concurrir circunstancias de un mayor impacto social en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Aragón, siendo que el conjunto de solicitudes presentadas exceden la previsión de potencia eléctrica con capacidad de evacuación en la zona eléctrica 'C''-, y contra la que interpuso recurso de reposición que sigue en la actualidad -como resulta de la diligencia final acordada por esta Sala-, pendiente de resolver.

Así las cosas, esta Sala no puede entrar a enjuiciar la conformidad o no a Derecho del citado Acuerdo de 8de febrero de 2011, al no ser objeto del presente recurso por voluntad de la propia recurrente, que bien pudo interponerlo ya desde el inicio -además de contra la Orden resolutoria del concurso- contra la desestimación presunta del recurso de reposición, o haber interpuesto un nuevo recurso contra tal desestimación presunta y, en su caso, haber solicitado su acumulación al presente, e, incluso, haber solicitado en forma su ampliación -sin que pueda entenderse, como se alega en conclusiones, que se amplió en el escrito de demanda-. Al no hacerlo, no puede aquí cuestionar la validez de tal Acuerdo.

De modo que así delimitado o centrado el objeto del recurso, el otro argumento de la recurrente, relativo a la valoración del apartado g) sobre financiación, deviene ya carente de interés teniendo en cuenta que, no pudiendo computarse en la evaluación de su solicitud de priorización los referidos 45 puntos, aun cuando obtuviera la máxima puntuación prevista en la Convocatoria en aquel apartado -4 puntos, frente a los 2 asignados-, no superaría en ningún caso a las solicitantes que, por haber obtenido la declaración de interés especial para su proyecto, sí se les deben computar. Y, al respecto, no puede desconocerse que por esta Sala se ha anulado en sentencias de 28 de enero de 2015 el mismo concurso aquí impugnado, a instancia de otras empresas que sí recurrieron en esta vía jurisdiccional la denegación de la declaración de interés especial de sus proyectos y les fue reconocida tal declaración, acordándose en aquellas que se debía proceder por la Administración a la revisión del resultado del concurso, reconociéndoles a las allí recurrentes la puntuación prevista.

Consecuentemente con lo expuesto, y sin perjuicio de los efectos que en el resultado del concurso se pudieran derivar de una eventual anulación del Acuerdo de 8 de febrero de 2011 y reconocimiento de la declaración de interés especial del proyecto de la actora, procede la desestimación del presente recurso.

TERCERO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas del presente recurso a la mercantil recurrente, salvo las ocasionadas a la codemandada Gas Natural Wind 4, S.L., dado que su intervención en el mismo se ha limitado a su personación. Si bien al amparo de la facultad prevista en el apartado tercero de dicho artículo, se determina que el importe de las mismas no podrá rebasar la cantidad de 1.500 euros por cada codemandada - con la referida salvedad-.

Fallo

PRIMERO.-Desestimamos el recurso contencioso-administrativo número 7 del año 2012, interpuesto por la compañía mercantil GALLUR RENOVABLES, S.A. , contra la resolución referida en el encabezamiento de la presente sentencia.

SEGUNDO.-Imponemos las costas a la mercantil recurrente, con el límite establecido en el último fundamento de esta resolución.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.