Encabezamiento
XDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1 OURENSE
SENTENCIA: 00167/2017
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Modelo: N11600 C/VELAZQUEZ S/N 4ª PLANTA
Equipo/usuario: YG
N.I.G:32054 45 3 2017 0000093
Procedimiento:PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000045 /2017 /
Sobre:ADMON. DEL ESTADO
De D/Dª: Paloma , Dimas , Socorro , Ezequias , María Rosa , Gonzalo
Abogado:JOSE DAVID DEL RIO BALADO
Procurador D./Dª:
Contra D./DªCONCELLO DE OURENSE
Abogado:LETRADO AYUNTAMIENTO
Procurador D./Dª
Materia: Administración local. Personal. Provisión de puesto de trabajo mediante nombramiento provisional por comisión de servicios, en lugar de por concurso.
Cuantía:Indeterminada.
SENTENCIA
Número: 167/2017
Ourense, 9 de octubre de 2017
Visto por D. Francisco de Cominges Cáceres, magistrado del Juzgado Contencioso- Administrativo Núm. 1 de Ourense, elPROCEDIMIENTO ORDINARIO 45/2017promovido por D. Dimas , Dª Socorro , D. Ezequias , Dª Paloma , Dª María Rosa , y D. Gonzalo , representados y defendidos por el Letrado D. David del Río Balado; contra elCONCELLO DE OURENSE, representado y asistido por la Letrada de su Asesoría Jurídica, Dª Rosa Mª Vázquez Fernández.
Antecedentes
1º.-D. Dimas , Dª Socorro , D. Ezequias , Dª Paloma , Dª María Rosa y D. Gonzalo (concejales del grupo municipal del PSdeG-PSOE) interpusieron recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta, por silencio administrativo negativo, del recurso de reposición presentado frente al Decreto 28 de junio de 2016 de la concejala delegada de Recursos Humanos del Concello de Ourense, aprobatorio de la convocatoria y bases para la provisión urgente, en comisión de servicios, del puesto de 'Educador Social do Centro de Información da Muller'.
En el 'suplico' final de la Demanda solicitaron se dicte sentencia en la que se:
" declare no ser conformes a derecho el decreto aprobando las bases y la convocatoria para la cobertura, en comisión de servicios, del puesto de EducadorSocial del Centro de Información Municipal de la Mujer, por conculcar el ordenamiento jurídico, declarando la nulidad o subsidiariamente la anulabilidad del proceso selectivo completo, incluyendo el decreto, la convocatoria, bases y selección de candidatos y se condene al Ayuntamiento de Ourense a estar y pasar por tales declaraciones, con imposición de costas".
2º.-El Concello de Ourense se opuso a la demanda con su correspondiente escrito de contestación, en el que solicitó la íntegra desestimación el recurso, con imposición de costas al actor.
Se recibió el proceso a prueba, practicándose prueba documental. Se realizó también trámite de conclusiones escritas, con el resultado que obra en autos. Por Providencia de 21 de septiembre de 2017 se declaró el pleito concluso y visto para sentencia.
3º.-La cuantía del litigio se estableció en indeterminada (Decreto de 25/05/2017).
4º.-Consta en autos el emplazamiento realizado por el Concello de Ourense a Dª Inés , adjudicataria de la comisión de servicios impugnada, para que se pudiese personar y defender en este proceso como parte codemandada, sin que haya llegado a personarse en el plazo concedido.
Fundamentos
I.-Constituye elobjetode este proceso la desestimación presunta, por silencio administrativo negativo, del recurso de reposición presentado por D. Dimas , Dª Socorro , D. Ezequias , Dª Paloma , Dª María Rosa y D. Gonzalo (concejales del grupo municipal del PSdeG-PSOE) frente al Decreto 28 de junio de 2016 de la concejala delegada de Recursos Humanos del Concello de Ourense, aprobatorio de la convocatoria y bases para la provisión urgente, en comisión de servicios, del puesto de 'Educador Social do Centro de Información da Muller'.
Aducen los recurrentes en suDemanda, en síntesis, que, el referido puesto de trabajo debió haber sido proveído, de manera definitiva, por el sistema de concurso, conforme a los principios de publicidad, libre concurrencia, mérito y capacidad. No como se hizo, de manera urgente y provisional, cuando desde tiempo atrás se sabía que se iba a jubilar la anterior titular del puesto. Por otra parte -añaden- el procedimiento tramitado incurrió en varios defectos de forma graves, pues no se publicó la convocatoria en el BOP, no se realizó el preceptivo trámite de consultas con los representantes sindicales de los trabajadores y ni siquiera se identificó a los miembros de la comisión de valoración de los candidatos.
El Concello de Ourense alegó en suContestación, en resumen, que el Decreto en cuestión se dictó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81.3 EBEP , artículo 64.1 RD 364/1995 y en el artículo 96 Ley 2/2015, de 29 de abril de Empleo Público de Galicia , en ejercicio de la potestad de autoorganización de la Administración municipal. Incide en que existían razones urgentes para cubrir el puesto mediante comisión de servicios, debidamente motivadas en informes del jefe de servicio, etc, al haberse jubilado el 4 de abril de 2016 la anterior titular del puesto. También en que se han respetado los principios de publicidad: la convocatoria se publicó en el tablón de anuncios del Ayuntamiento. Igualdad: Ha podido presentarse cualquier funcionario. Y mérito y capacidad, pues se constituyó una comisión de valoración en la que por lo menos uno de sus miembros guardaba algún vínculo con el puesto convocado. Insiste asímismo en que no resulta aplicable al procedimiento de atribución de un puesto en comisión de servicios las reglas generales establecidas para el acceso a la función pública, ni para su provisión definitiva.
II.-Centrados así los términos del debate, cabe comenzar por reiterar lo ya señalado por este Juzgado en numerosas sentencias anteriores sobre la práctica del Concello de Ourense de cubrir como regla general los puestos vacantes de funcionarios (sobre todo de jefaturas) mediante nombramientos 'urgentes y provisionales' en comisión de servicios, en lugar de por el sistema de 'concurso' establecido en la RPT (ad. ex. sentencia de 2 de octubre de 2015 -proc. abrev. 162/2015 -):
"Tal y como señaló este Juzgado, con referencia específica al Concello de Ourense, en su sentencia firme de 28 de octubre de 2013 (proc. abrev. 8/2013 ), elprocedimiento general de provisión, por funcionarios de carrera, de los puestos de trabajo de la Administración pública local es el deconcurso( artículo 79 del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril -EBEP - y artículo 29 Decreto legislativo 1/2008, de 13 de marzo , aprobatorio del texto refundido de la Ley de la función pública de Galicia, aplicable al caso por razones cronológicas). Dicho procedimiento se rige por los principios de publicidad, mérito y capacidad y engarza con elderecho a la carrera profesional reconocido a los empleados públicosen los artículos 16 y ss. EBEP . En ese contexto,el mecanismo de provisión de puestos de trabajo mediante nombramientos directos de carácter provisional, sin previa convocatoria pública,debe ser absolutamente excepcional, restringido a situaciones coyunturales de extraordinaria y urgente necesidad, con carácter muy limitado en el tiempo.En primer lugar porque priva al personal así nombrado (fácilmente removible) de la necesaria independencia y objetividad con la que debe actuar en el ejercicio de la función pública. En segundo lugar, porque cercena el legítimo derecho de los demás funcionarios aptos e interesados en acceder a ese puesto de competir por el mismo (...).
La decisión de convocar el concurso no es discrecional, sino reglada y obligada. Y no puede escudar dicho incumplimiento la Administración demandada en una alusión genérica a las 'necesidades del servicio'. Éstas no se verán perjudicadas por la provisión del puesto en la forma legalmente establecida (concurso), sino al contrario pues dicho procedimiento selectivo de concurrencia competitiva garantiza que el candidato finalmente seleccionado sea el que reúna más méritos y capacidad para el desempeño del puesto, conforme a las bases de la convocatoria.
Por consiguiente, ha de estimarse también esta pretensión de la demanda, en el sentido de condenar a la Administración demandada a que convoque el puesto en cuestión por el procedimiento de concurso legalmente establecido."
Resulta también de interés el precedente representado en la sentencia de este mismo Juzgado de Ourense de 5 de diciembre de 2016 (proc. ord. 255/2015 promovido por el sindicato UGT), anulatoria del Decreto 5792/2014, de 1 de diciembre de 2014 de la entonces Directora Xeral de Recursos Humanos del Concello de Ourense (quien, paradójicamente, figura entre los aquí demandantes), de convocatoria para la provisión urgente, en comisión de servicios, de ocho jefaturas de servicio. Sentencia que fue confirmada en apelación por la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sª de lo Cont.-Ad.) de 20 de junio de 2017 (rec. 32/2017 , ponente: Ilmo. Sr. Seoane Pesqueira), en la que se afirmó lo siguiente:
" (...) El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Ourense estimó el recurso, anuló el decreto impugnado y condenó al Concello de Ourense a convocar la provisión definitiva de dichos puestos mediante el sistema de concurso establecido en la relación de puestos de trabajo. En dicha sentencia se comienza por censurar la práctica generalizada en el Concello de Ourense de cubrir los puestos vacantes de funcionarios (sobre todo de jefaturas) mediante nombramientos urgentes y provisionales en comisión de servicios, en lugar de por el sistema de concurso establecido en la relación de puestos de trabajo, y seguidamente se argumenta que, tras anular esta Sala una parte de la relación de puestos de trabajo del Concello de Ourense, por haber establecido el sistema de libre designación en lugar del de concurso para la provisión de determinados puestos de trabajo, sobre todo jefaturas de servicio, dicho Concello modificó su RPT y estableció dicho sistema de concurso para la provisión de todos los puestos de trabajo a que se refiere este litigio, pero, en vez de proceder inmediatamente a convocar el correspondiente concurso de méritos, lo que hizo fue proveerlos mediante nombramientos urgentes y provisionales encomisión de servicios, sistema que en la práctica ha funcionado como el de libre designación (si bien con menores requisitos de publicidad, pues la convocatoria sólo se anunció mediante su exposición en un tablón de anuncios de la sede consistorial, sin publicación en boletines oficiales); añade que no resulta admisible la justificación ofrecida por el Concello, pues lo sería si al mismo tiempo se hubiera convocado el concurso , pero se ha hecho sobre puestos que llevaban años vacantes sin provisión definitiva, con reiteradas adscripciones provisionales y urgentes, sin convocarse el concurso, lo que tacha de fraude de ley el juzgador a quo (...).
La censura contenida en la sentencia apelada pone en guardia sobre el empleo generalizado por el Concello de Ourense de la comisión de servicios como fórmula para la cobertura de los puestos de trabajo, lo cual parece verse corroborado por la admisión, en el escrito de apelación, de que debieron convocarse los concursos de todos los puestos, unido a las vacuas disculpas que se introducen en el propio escrito, siendo sintomático que no trata de desacreditarse por el demandado aquella desmesurada utilización de una herramienta a la que sólo cabe recurrir cuando está nítidamente acreditada la urgente e inaplazable necesidad.
A lo anterior se une que el examen del expediente revela que desde hace años los puestos de trabajo vacantes del Concello son cubiertos mediante comisiones de servicios y adscripciones provisionales, apoyadas en razones de necesidad y urgencia, por cuya vía se huye de la regla general de la provisión definitiva mediante el sistema de concurso como procedimiento normal ( artículo 79.1 EBEP https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jspy artículo 43 de la relación de puestos de trabajo aprobada por la Xunta de Goberno Local del Concello de Ourense aprobada en sesión de 16 de mayo de 2012), con lo que ello conlleva de riesgo de arbitrariedad, además de vulneración de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, que ha de regir en esta materia de provisión de puestos de trabajo ( artículo 78.1EBEP https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp).
Por lo demás, aquellas disculpas que se ofrecen en el escrito de apelación podrían acogerse en un determinado momento y respecto a un concreto puesto, pero no en cuanto a la generalidad de puestos y prolongación en el tiempo con que han sido empleadas aquellas fórmulas provisionales de cobertura.
Ya en relación con los ocho puestos de trabajo a que se refiere esta apelación, las justificaciones que se contienen en el expediente no resultan convincentes de cara al empleo de la comisión de servicios para la cobertura de los mismos, ya que esas mismas razones, más que justificar la urgencia y el carácter inaplazable, conducen a la simple necesidad, por lo que debieran llevar a la convocatoria de la provisión definitiva mediante el sistema de concurso. (...).
En definitiva, en ninguno de los casos se razona el motivo por el que no se ha convocado el concurso, siendo pueril el argumento de que siempre que se hace se recurren sistemáticamente las bases, ya que, por un lado, ello no deja de ser una hipótesis sin más, y por otro, ya vemos que también se impugna la cobertura mediante comisión de servicios, como se comprueba con este recurso.
No está debidamente justificado, pues, el recurso a la cobertura provisional y urgente, prescindiendo de la provisión definitiva mediante concurso, como procedimiento normal y ordinario, siendo así que este último, no sólo garantiza en mayor medida la observancia de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, sino también previene frente al riesgo de arbitrariedad que deriva del modo en que se articulan las convocatorias de las comisiones de servicios en el caso presente, dado que no semencionan los tipos de cursos, formación o experiencia a tener en cuenta, además de que las comisiones de valoración no siguen unas directrices únicas.
Junto a todo lo anterior, resulta sintomático que en todos sus informes el interventor municipal haga constar que no se explica que no se hayan promovido los pertinentes concursos para cubrir de modo definitivo los puestos vacantes en la plantilla de personal del Concello de Ourense, de modo que, aunque en cada caso concreto entienda concurrentes los requisitos para la cobertura urgente, expone la crítica dirigida al Concello por esa actuación anómala que le lleva a convocar los puestos mediante nombramientos provisionales sin ultimar la necesaria provisión definitiva."
III.-Pues bien, en este contexto se concluye la necesaria estimación del recurso, por las mismas razones señaladas en dichos precedentes judiciales referidos precisamente al Concello de Ourense.
Tras la anulación por el TSJ Galicia en sentencia firme de 2 de julio de 2014 (rec. 289/2012 ) de una buena parte de la Relación de Puestos de Trabajo del Concello de Ourense por haber establecido el sistema de 'libre designación' en lugar del de 'concurso' para la provisión de un gran número de puestos de trabajo, el que se sigan adjudicando los puestos de concurso obligatorio mediante el sistema excepcional de la 'comisión de servicios' ha de tacharse como un 'fraude de ley'.
En el concreto caso aquí examinado el departamento de personal del Concello de Ourense tenía perfecto conocimiento de que el puesto en cuestión iba a quedar vacante con la jubilación de su titular. La vacante no se produjo por un suceso imprevisible o coyuntural (por ejemplo, enfermedad del titular, o pase a situación de servicios especiales del mismo con reserva del puesto de trabajo). El Ayuntamiento tuvo tiempo sobrado para convocar y resolver el procedimiento de concurso antes de la fecha en la que adjudicó la comisión de servicios. Ni siquiera consta que haya convocado el concurso durante el período superior a un año que ha transcurrido desde la fecha del acto aquí impugnado y la de esta sentencia (octubre de 2017).
IV.-Por las razones expuestas se va estimar el recurso, sin necesidad de analizar los demás argumentos de la demanda. Como los recurrentes sólo han impugnado en puridad la convocatoria del procedimiento de asignación del puesto por 'comisión de servicios', y no la concreta resolución de adjudicación de la comisión a una persona determinada, esta sentencia se limitará a anular la convocatoria impugnada.
El efecto inmediato que produce la sentencia, es la obligación por el Concello de Ourense de convocar a la mayor brevedad la provisión definitiva de este puesto por el sistema de concurso. Conforme a lo dispuesto en los artículos 103 y ss. de la Ley Jurisdiccional 29/1998, debe iniciar el correspondiente procedimiento (de aprobación de las bases, y posterior convocatoria) en el plazo de diez días desde la notificación de la firmeza de la sentencia. Transcurridos dos meses desde dicha notificación, los demandantes podrán instar la ejecución forzosa de la sentencia en este Juzgado, promoviendo la correspondiente pieza específica para tal fin.
V.-En lo que a las costas del litigio se refiere, dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio (LJCA ), modificado por Ley 37/2011, de 10 de octubre, que en esta instancia se le 'impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones'. Y añade el artículo 139.3 de la misma Ley que 'la imposición de las costas podrá ser(...)hasta una cifra máxima'. Consecuentemente, se señala como límite máximo de la condena en costas, por los honorarios de abogado, la suma de 400 euros.
Fallo
1º.-ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Dimas , Dª Socorro , D. Ezequias , Dª Paloma , Dª María Rosa y D. Gonzalo contra la desestimación presunta del recurso de reposición presentado frente al Decreto 28 de junio de 2016 de la concejala delegada de Recursos Humanos del Concello de Ourense, aprobatorio de la convocatoria y bases para la provisión urgente, en comisión de servicios, del puesto de 'Educador Social do Centro de Información da Muller'.
2º.-Anular el referido Decreto, condenando al Concello de Ourense a convocar y resolver a la mayor brevedad la provisión definitiva del mencionado puestos mediante el sistema de concurso establecido en la RPT.
3º.-Condenar al Concello de Ourense al pago de las costas del proceso, con el límite máximo por honorarios de letrado señalado en el último fundamento.
Notifíquesele esta sentencia a las partes de proceso, con la indicación de que contra ella cabe interponer recurso de apelación en un plazo de 15 días, ante este Juzgado, mediante escrito razonado en el que deberán contenerse las alegaciones en que se fundamente, para su posterior remisión al Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ( arts. 81.1.a / y 85.1 LJCA ).
