Sentencia Administrativo Nº 1671/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 215/2010 de 14 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1671/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

1RECURSO Nº 0215/2010

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

Dª. MARIA ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

D. SANTIAGO MACHO MACHO

Sección Funcional 3ª

_____________________________________

En la Ciudad de Málaga a catorce de junio de dos mil trece.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 0215/10, interpuesto por doña Irene , doña Rosa , don Alonso , don David , don Gregorio , don Martin , don Severiano y don Juan María , representados por el Procurador Sr. Carrión Calle, asistida por el Letrado Sr. Martínez Echavarría, frente a resolución de la CONSEJERÍA DE AGRICULTURA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, Administración representada y defendida por Letrada de su Gabinete Jurídico.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por los reseñados en el encabezamiento fue presentado escrito en los Juzgados de Málaga el 31 julio 2009, interponiendo recurso contencioso-administrativo frente a la Junta de Andalucía, Consejería de Agricultura y Pesca, que acordaba reintegro de subvenciones en el expediente de forestación NUM000 .

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, una vez solventado incidente de competencia, y seguido el curso de los autos, es sustanciada demanda el 30 mayo 2012, que aquí debe darse por reproducida, donde es pedida sentencia que declare la anulación de la resolución administrativa de 18/06/2010 dictada por DGFA/SAMA que declara la inviabilidad parcial del expediente de forestación de tierras agrarias NUM000 del titular don Laureano y que en su apartado segundo estimaba parcialmente el Procedimiento de recuperación de Pagos indebidos NUM001 , manteniendo el reintegro por abandono del resto de la superficie 18,70Ha por un importe principal de 67.951,93€ mas sus intereses de demora. Que como consecuencia de la anulación de la citada resolución se acuerde el archivo del expediente sin exigirse el reintegro de las cantidades percibidas con anterioridad dejándose sin efecto el procedimiento de recuperación de pago indebido iniciado expediente n° NUM001 .

TERCERO.- Dado traslado a la parte demandada para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito presentado el 21 septiembre 2012, que en lo sustancial se da por reproducido, pidiendo sentencia desestimando el recurso.

CUARTO.- Fijada la cuantía del procedimiento en 67.951,93 € en resolución de 28 septiembre 2012, recibido el juicio a prueba, practicadas las que constan en autos y presentadas conclusiones, quedaron los autos pendientes de señalamiento y fallo con diligencia de 18 de abril 2013, que en la resolución precedente quedó fijado.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso presente es determinar si se ajusta a derecho la Resolución de 18 junio 2010 del Director General de Fondos Agrarios de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía en cuanto que, en el expediente de forestación de tierras agrarias n° NUM000 , acogido al régimen de ayudas para fomentar inversiones forestales en explotaciones agrarias, acuerda: 1º.- Declarar la inviabilidad parcial del expediente de forestación n° NUM000 , cuyo titular es D. Laureano , con NIF NUM002 , para una superficie de 11,32 ha, como consecuencia de Inviabilidad de la forestación por imposibilidad de arraigo y posterior desarrollo de la plantación por razones climatológicas y edáficas', constatado en informes técnicos de fecha 9 de noviembre de 2009 y 19 de mayo de 2010. 2º.-Estimar parcialmente el Procedimiento de Recuperación de pagos indebidos n° NUM001 , declarando inviable 11,32 ha, de las 30,02 ha actuales del expediente, por lo que se estima la cantidad de 41.134,54 € de principal más sus intereses de demora, manteniendo el reintegro por abandono del resto de la superficie, 18,70 ha, por un importe de principal de 67.951,93 €, mas sus intereses de demora. 3º.-Mantener el carácter forestal de las parcelas donde se ubica el expediente de forestación de tierras agrarias NUM000 , continuando como uso Forestal (FO) en SIGPAC.

SEGUNDO.-La parte recurrente expone, en síntesis:

--Síntesis. Considerando todos estos hechos, el informe de viabilidad realizado por el Ingeniero Forestal Don Ángel Jesús , y junto con los datos que constan en el expediente, entendemos que queda demostrado, que por nuestra parte se ha destinado todas las cantidades recibidas al fin para el que se ha destinado todas las cantidades recibidas al fin para el que se ha recibido la ayuda

Que si la explotación forestal ha resultado infructuosa, no obedece en modo alguno a un abandono de nuestros deberes de mantenimiento y conservación, ni a incendio o destrucción de la explotación. Si la reforestación no ha producido el resultado perseguido ha sido debido a la imposibilidad de hacer prosperar el proyecto de reforestación, por causa de las características propias de los terrenos en que se han realizado junto a la confluencia de una pertinaz sequía, todo lo cual nos lleva a la conclusión de que el proyecto resultaba inviable de por si en su totalidad

I.Partiendo de los hechos indicados y del informe pericial del Ingeniero Forestal don Ángel Jesús , estimamos que son desacertados las conclusiones a las que se llegan en los informes emitidos por los técnicos de la Consejería de agricultura y pesca de fecha 8 de noviembre del 2009 y de 19 de mayo del 2010 En los informes de la administración se concluye y se propone la inviabilidad parcial del expediente, para una superficie de ll,32ha de las 30, 02 ha que contempla el expediente.

A nuestro juicio resultan incorrecto que se califique como inviable el proyecto de reforestación de tan solo 11, 32 ha y por el contrario se declare viable el resto de la superficie inicialmente concebido. Decimos que nos parece incorrecto cuando que las razones que se arguyen para excluir del proyecto las 11,32 ha son también extensibles al resto de la superficie inicialmente comprendida. En el informe que fue aportado en el expediente administrativo del Ingeniero forestal se patentiza que en toda las superficie comprendida concurren las mismas condiciones edafológicas que impiden el crecimiento y arraigo de las marras plantadas. Todos los terrenos confluyen las mismas características de fuerte pendiente, escasa profundidad y calidad del suelo, alta pedregosidad e idéntico clima

Particularmente resalta lo apuntado en el citado estudio, lo acusado de las pendientes, se afirma que los valores de la pendiente media se sitúan por encima del 30% y la diferencia de altitud esta entre los 100 y 150 metros de desnivel. La pendiente de las laderas donde se localizan los suelos juega un papel crucial por que condiciona la edafógénesis, los procesos erosivos las funciones del suelo y los usos posibles

Atendiendo al sistema de clasificación de la F.A.O. (1977), las . o Vi-Xl^A. parcelas agrarias 5, 4 y 3 del expediente de 1994, presentan pendientes muy escarpadas en las que el valor medio de pendiente esta en el 55% o más. El resto de parcelas de la forestación presentan pendientes de la cales 5 escarpadas por encima del 45%

Atendiendo al sistema de clasificación de la S.S.D.S. (Soil Survey Staff de Estados Unidos) toda la forestación se localiza en la clase 6 con pendientes muy escarpadas, ya que todas las parcelas agrarias presentas pendientes superiores al 45%

La pendiente de los terrenos resulta por tanto, tan escarpada que la normativa posterior de la junta de Andalucía impide otorgar ayudas de reforestación a este tipo de terrenos por considerarlos inviables. A titulo informativo, conviene reseñar que en el año 2005 la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía en la Orden de 11 de febrero de 2005, por la que se regula el régimen de ayudas para el fomento de la forestación de tierras agrarias en Andalucía, en el articulo 5 de esta Orden, excluye este tipo de terrenos de la posibilidad de solicitar estas subvenciones, en base a las siguientes consideraciones técnicas descrita del siguiente modo

Articulo 5 superficies excluidas.

5.a) Aquellas superficies en las que debido a la existencia de afloramientos rocosos o a la escasa profundidad del suelo resulte inviable una preparación del suelo mecanizada y la preparación manual no asegure la supervivencia de la futura repoblación

5.g) Superficies con pendiente superior al 25% o pendientes inferiores que tengan limitaciones para trabajar las tierras, por existencia de unas condiciones climáticas duras y dificultades para el uso de maquinaria

II.0tra circunstancia que nos permite justificar la improcedencia de la obligación de reintegro de la ayuda percibida, consistente en el fallecimiento de Laureano en noviembre del 2004. Conforme al articulo 33 del Reglamento (CE ) n 445/2002 y el articulo 39 del reglamento (CE ) n° 817/2004 de la comisión, cuando el abandono, destrucción 0 pérdida de la forestación se origine por causas de fuerza mayor, se procederá al archivo del expediente y de los pagos de ayuda pendiente de abono, sin exigir el reintegro de las cantidades percibidas con anterioridad. En este sentido se pronuncia la comunicación (88) 1696 de la Comisión 82/C259/07.

Abona esta forma de interpretar el hecho del fallecimiento, como caso de fuerza mayor excluyente del deber de devolución de las ayudas recibidas, el hecho de que la legislación más moderna, considera también el caso de la muerte del perceptor de la ayuda como un dato justificativo del no reintegro de lo recibido hasta entonces. Particularmente la orden 26 de marzo del 2009 por la que se regula el régimen de ayudas para el fomento de la primera forestación de tierras agrícolas en el marco del programa de Desarrollo rural Andaluza 2007-2013 y se efectúa convocatoria para el año 2009; en el capitulo IV titulado incumplimiento y reintegro en el articulo 42.4 dispone que: en el caso de fallecimiento o de otro caso de fuerza mayor se excluye la posibilidad de reintegrar la ayuda recibida hasta entonces.

III.Volviendo a lo indicado al principio de los hechos, las ayudas concedidas por resolución de noviembre de 1994, se concedieron en aplicación del Decreto 73/1993 de 25 de mayo por el que se estable el régimen de ayudas para fomentar inversiones forestales en explotaciones agrarias. Esta norma estaba a su vez desarrollada por la orden de 27 de julio de 1993. Tanto el apartado 4 de la condiciones generales de la resolución por la que se concede la ayuda al difunto Laureano , como en el articulo 12.3 del Decreto 73/1993 disponen literalmente que 'En casos de abandono, incendio o destrucción de la plantación por cualquier otra causal se suspenderán todas las ayudas pendientes, hasta que sea restaurada la superficie abandonada o destruida, total o parcialmente, sin perjuicio de las responsabilidades que se deriven en aplicación de la ley 2/1992 de 15 de junio Forestal de Andalucía

Siendo este el tenor literal se ha de reparar en que se utiliza el término SUSPENDER y no el de RESOLVER con eficacia retroactiva y con la obligación de devolver.

Suspender supone paralizar la concesión de las ayudas pero no lleva Ínsito en si la obligación de devolver lo que hasta entonces se ha recibido. El efecto suspensivo se distingue pues del propio de las condiciones resolutorias, que si tienen de por si la obligación de deshacer lo hasta entonces se ha realizado, y por ello de reintegrar lo hasta entonces recibido. (Compárese a este efecto lo dispuesto en los artículos 1120 , 1122 y 1123 del código civil

Hemos de trae a colación en este apartado lo dispuesto en la sentencia del Tribunal supremo, sala III de lo contencioso administrativo de fecha 18 de mayo del 2009 , . En esta sentencias se anula la disposición transitoria única del decreto 31/2005 de 8 de febrero, por el que se establecen las normas de aplicación a las ayudas para el fomento de la forestación de tierras agrarias.

El argumento de esta sentencia que sirve para anular la aplicación de la norma transitoria se funda en el principio de irretroactividad de las normas cuando estas han de tener efectos desfavorables a los particulares o restrictivas de sus derechos individuales

En virtud de la disposición anulada, se elimina la posibilidad de que el aplicador del derecho, pueda acudir en casos como, el nuestro, a la aplicación del Decreto 127/1998 de 16 de junio por el que se establecen un régimen de ayudas para fomentar inversiones forestales en explotaciones agrarias y su normativa de desarrollo. De tener que aplicar el decreto 127/1998 de 16 de junio habría de entenderse que si procede el reintegro de la ayuda percibida, por cuanto se dispone en su artículo 12.4 que en el caso de resultar abandonada la explotación se exigirá al titular del expediente el reintegro de las cantidades percibidas aumentadas en su interés legal

Consecuentemente y utilizando lo dicho en la sentencia de no retroactividad de las disposiciones, junto al hecho de que lo que dice la legislación a la cual se sujeta la ayuda es que se suspende la ayuda, pero no que da lugar al reintegro, se concluye que no es aplicable el precepto que exige el reintegro de la ayuda recibida

Arts. 2.3 código civil , 9.3 CE 57,3 y 105 de la LRJ-PAC

Tampoco resulta aplicable el precepto en modo alguno consideramos que la falta de éxito del proyecto de forestación no ha sido debido a su abandono sino a la inviabilidad del mismo.

IV.Por aplicación del principio de proporcionalidad, según el cual los medios han de ser adecuados a la finalidad que se pretende alcanzar, también se llega al convencimiento de la improcedencia de exigir el reintegro de lo percibido.

Incidiendo mas en la interpretación del precepto aludido en el punto anterior. Entendemos que resulta en desacuerdo con el sentir de las ayudas entregadas el que proceda la devolución ante el supuesto de abandono de las inversiones forestales. De las ayudas entregadas resulta que el beneficiario se compromete a invertirlas en los fines dados, pero sin tener que garantizar un resultado positivo a las inversiones

Cuando don Laureano recibió la ayuda se comprometió a realizar la inversión forestal en los términos en que se otorgaron, pero sin asumir el compromiso de la devolución si las inversiones como en este caso resultan infructuosas

V.En resumidas cuenta, el sentir del decreto 73/1993 de 25 de mayo es que el objeto de 1 las cantidades entregadas es el de ayudar a la inversiones forestales, para producir entre otras cosas un aumento de la superficie reforestada. De este Decreto surgen obligaciones de medios, es decir el beneficiario se compromete a un hacer, invertir en la reforestación. No surgen obligaciones de resultado, puesto que no se comprometió a que estas inversiones fueran productivas. Tampoco se obligo a garantizar un resultado. Consecuentemente resulta contrario a derecho que por no ser fructuosa las inversiones realizadas, procede la devolución. El mismo tenor literal del precepto dice que se suspenderán pero no de devolver lo percibido

Esta interpretación es la más acorde con el sentir de la propia normativa. El sistema de ayudas estaba ideado sobre la base de que la forestación tendría éxito, no se previo ninguna disposición para el caso de que por circunstancias extrañas al cumplimiento de los compromisos el programa de forestación no tuviera éxito. No se previa nada para el caso de que el resultado fuera negativo

Entiendo que no es acorde a derecho la lógica de la administración de devolver las ayudas recibidas. Además de lo anterior hay que considerar que las ayudas dadas por la administración se satisfacían a posteriori, una vez comprobado el cumplimiento de los compromisos por el administrado.

VI.por aplicación de lo dispuesto en el ARTICULO 39 DE LA LEY 38/2003 de 17 de NOVIEMBRE GENERAL DE SUBVENCIÓN LA DEUDA RECLAMADA ESTA PRESCRITA y por tanto no procede la liquidación ya que han transcurrido mas de 4 años desde el otorgamiento concesión de cada una de las ayudas percibidas.

Tal como se patentiza en la liquidación practicada, la primera ayuda percibida lo fue en el año 1.995, y la última en el año 2002. En la mismo escrito se nos recuerda que la declaración de la inviabilidad, resulta de los informes técnicos realizados en fecha de 9/11/2009 y 19/6/2010

El expediente de referencia NUM001 , fue iniciado mediante con fecha 9/10/2008.

En otras palabras HAN TRANSCURRIDO MAS DE 13 AÑOS DESDE QUE SE DIO LA PRIMERA AYUDA, OCURRIDA EL 3/5/1.995, Y MAS DE 6 AÑOS DESDE QUE SE REALIZÓ EL ÚLTIMO INGRESO DE LA SUBVENCIÓN RECIBIDA EL DÍA 3/10/2002

En este sentido hemos de recordar que el artículo 39 de la referida ley General de subvenciones establece un plazo de prescripción general de 4 años, y que por tanto el transcurso en exceso de este plazo, ha hecho expirar la acción de la administración para liquidar la deuda y los intereses que ahora se reclaman.

Se puede plantear a este efecto desde cuando tiene lugar el cómputo del plazo de prescripción; y a nuestro juicio entendemos que hay que atender a la modalidad de la ayuda recibida, por lo que a estos efectos debemos remitirnos a la resolución de la cual deriva la subvención

Mediante resolución de 11 le noviembre del 1994, delegación provincial de Málaga de la Consejería de Agricultura y Pesca, de la Junta de Andalucía, resuelve conceder a Don Laureano el derecho a la ayudas para destinarla a inversiones forestales al amparo del Decreto 73/1993, de 25 de mayo, por el que se establece un régimen de ayudas para fomentar inversiones forestales en explotaciones agrarias, y en virtud de lo establecido en el artículo 14.5 de la Orden de la Consejería de Agricultura y pesca de 27 de julio del 1.993

En las condiciones generales de la concesión de la licencia, reza en su apartado 4 y 5 Que la dinámica de la ayudas que se concedieron al amparo del citado Decreto 73/1993, se distinguían en su artículo 3.1 , 3.2 y 3.3 las siguientes tipos de ayuda:

Gastos de Forestación: Ayudas destinadas a compensar los gastos de forestación de tierras agrarias

Primas de Mantenimiento, destinada a cubrir los gastos de mantenimiento y reposición de marras de dicha superficie, que podrá concederse durante los 5 primeros años desde el inicio de la plantación

Prima compensatoria: Prima anual por nectárea forestada destinada a compensar la pérdida de ingresos derivada de la forestación de las tierras que con anterioridad tenía otro aprovechamiento agrario.

Que tal como queda reflejado en el propio expediente, Don Laureano cumplió sus compromisos con la administración obteniendo informe favorable de la administración hasta el año 2002. En contrapartida a su cumplimiento recibió la última prima carácter compensatoria en octubre del 2002

Además las ayudas fueron recibidas después de haber acreditado el cumplimiento de las exigencias requeridas para el adecuado mantenimiento de la reforestación realizada en el año 1994-1995

En definitivas cuentas habiendo transcurrido mas de dieciséis años desde que se inicio el pago posterior a la realización de los trabajos de reforestación iniciado en el año 1995, se concluye que el computo de la prescripción a partir del año 2.0°° se ha de fijar desde el dia en que se hizo el desembolso económico por la administración, por lo que en cualquier caso ya ha prescrito el derecho de la administración para hacer la liquidación que ahora se pretende

Cuando menos, de entenderse que el plazo de cinco años establecido en las condiciones generales del documento de concesión se ha de adicionar al plazo de prescripción habría de entenderse que cuando mas solo puede ser exigible la subvención recibida a partir del 10/11/2000 puesto que las anteriores habrían prescrito totalmente al haberse agotado el plazo de 9 años (= 5 años de obligación de reforestar + 4 de plazo de prescripción para exigir el reintegro de la subvención)

TERCERO.- La Administración alega, en síntesis:

-Alegan los actores, en esencia, que no procede el reintegro porque la explotación no se abandonó, sino que era inviable ab initio.

Tales manifestaciones no pueden prosperar, pues los diferentes informes de los técnicos actuantes y el seguimiento de la propia explotación revela que sí era viable, aunque tuviera dificultades, y en cualquier caso la viabilidad era manifiesta en la parte principal de las fincas. Así lo revela la propia escritura de compraventa de parte de los terrenos ( Folio 49 del exte.advo), donde se describe del siguiente modo: ' Está poblada en su totalidad de almendros, olivos. Higueras algarrobos, encinas, granados, limones y otros frutales.

Asimismo, los diversos informes técnicos citados en los hechos ponen de manifiesto la inexistencia de una inhabilidad total, y la concurrencia de negligencia en el cumplimiento de las obligaciones propias del beneficiario en cuanto a la reposición de marras y al cuidado y evitación de actividades en las zonas repobladas. La invocada enfermedad del subvencionado no puede considerarse causa justificativa que desplace la procedencia del reintegro; no es causa ni imprevisible ni inevitable antes de su acaecimiento ( conforme se indica en la demanda) y en cierto modo su invocación supone un implícito reconocimiento de las irregularidades o negligencias detectadas por los técnicos; sin que a ello le acompañe, coherentemente, la conformidad con la devolución de lo percibido. Por otra parte, si los herederos suceden al causante en sus derechos y obligaciones, éstos podían haber velado pese a todo por el patrimonio y el cumplimiento de las obligaciones de su causante - como él realizaba - cuando todavía no se había producido el óbito, o de lo contrario, asumir las consecuencias de tal inactividad.

En cualquier caso, los documentos obrantes en el expediente tendentes a acreditar la realización de labores de mantenimiento son completamente insuficientes para acreditar inversión de importes, pues no se aportan facturas de trabajos contratados en relación con los terrenos, ni facturas de productos o de trabajos aplicados durante los dos años a que se contrae el periodo investigado, de suerte que pueda desplazarse la certeza de los hechos constatados en las visitas de campo realizadas por los técnicos que emitieron el informe de constatación del estado de abandono: que solamente parte del abandono lo era por inviabilidad o dificultades edafológicas del terreno, pero no todo.

-Alega la recurrente que no le es de aplicación el Decreto 127/1998, de 16 de junio, por el que se establece un régimen de ayudas para fomentar inversiones forestales en explotaciones agrarias (boja 68/1998, de 20 de junio), que el régimen que le es aplicable se reduce al Decreto 73/93, y que este último únicamente contempla la suspensión de las ayudas en caso de abandono. Frente a ello cabe objetar lo siguiente:

Por una parte, que en cualquier caso sí le era de aplicación el Real Decreto 152/1996, norma básica estatal en la materia, cuyo Art. 13 establecía: '2. En caso de abandono, incendio o destrucción de la plantación por cualquier causa, se suspenderán todas las ayudas pendientes, hasta que sea restaurada la superficie abandonada o destruida, total o parcialmente, sin perjuicio de los compromisos adquiridos y de las responsabilidades que se deriven.

En las notificaciones dirigidas al interesado a lo largo de los años de forestación, se le hizo constar, como se indicó en los hechos, el alcance de las consecuencias del abandono en diversas ocasiones: el reintegro.

Ello es conforme al régimen general de las subvenciones y ayudas públicas, en las cuales el otorgamiento está sujeto al cumplimiento de un determinado MODO ( dado que la subvención es una suerte de obligación modal o donación de derecho público) la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido, y procediendo el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, en caso de incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopción del comportamiento que fundamentan la concesión de la subvención.

Así resulta también de lo dispuesto en el Art. 37 de la Ley 38/200 , de diciembre, General de Subvenciones, que establece tal consecuencia para caso de incumplimiento de las condiciones de la subvención. Dicha previsión es aplicable al procedimiento, pues la Disposición Transitoria Segunda determina la aplicación de su normativa sobre reintegro desde su entrada en vigor. Así, dicha DT 2ª señala: 3.Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, los procedimientos de control financiero, reintegro y revisión de actos previstos en esta Lev resultarán de aplicación desde su entrada en vigor.

Así mismo, la conformidad a derecho de la exigencia del reintegro resulta (dado que se trata de una ayuda a la forestación del programa plurianual del régimen comunitario de ayudas cofinanciadas por la Sección Garantía del FEOGA) de lo dispuesto en el Art. 4 del REGLAMENTO (CE , EURATOM) N° 2988/95 DEL CONSEJO de 18 de diciembre de 1995 relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, que conforme a lo dispuesto en el art. 12 del TUE , ratificado por España, goza de primacía y efecto directo en todo el Estado. Dicho precepto establece:

Articulo 4

1.Como norma general, toda irregularidad dará lugar a la retirada de la ventaja obtenida indebidamente, lo que supondrá: -la obligación de abonar las cantidades debidas o de reembolsar las cantidades indebidamente percibidas, -a pérdida total o parcial de la garantía constituida en apoyo de la solicitud de una ventaja concedida o en el momento de la percepción de un anticipo.

2. La aplicación de las medidas contempladas en el apartado 1 se limitará a la retirada de la ventaja obtenida, incrementada, en su caso, con intereses que podrán determinarse de forma global.

3.Los actos para los cuales se haya establecido que su finalidad es obtener una ventaja contraria a los objetivos del Derecho comunitario aplicable al caso, creando artificialmente las condiciones requeridas para la obtención de esta ventaja, tendrán por consecuencia, según el caso, la no obtención de la ventaja o su retirada.

4.Las medidas previstas en el presente articulo no serán consideradas como sanciones.

En consecuencia, la Administración ha actuado de manera ajustada a derecho. Por varias ocasiones, junto al recordatorio del deber de cumplimiento de las obligaciones contraídas, se le advirtió que podría acordarse el reintegro en caso de incumplimiento. Pese a ser plenamente consciente de que debería devolver las cantidades si no cumplía, el interesado incumplió, debiendo responder sus herederos, que también lo suceden en los derechos económicos.

CUARTO.- La concesión de toda subvención pública no obedece a una mera liberalidad, respondiendo en todo caso a una finalidad de intervención por parte de la Administración concedente en la actividad económica prevista, en el plazo y condiciones estipuladas; tal consideración hace que el otorgamiento de toda subvención tenga un carácter condicional -condición resolutoria- en el sentido de que el beneficiario ha de desarrollar determinado comportamiento o actividad o cumplir ciertos requisitos o condiciones, poniéndose así de manifiesto el carácter finalista de la misma, con determinación de la actuación del beneficiario y la posición de la Administración, al objeto de garantizar en todos sus términos el cumplimiento de la afectación de los fondos a determinados comportamientos que constituyen la causa del otorgamiento, así como la obligación de devolverlos en el supuesto de que se constate de modo fehaciente el incumplimiento de las cargas asumidas ( STS de 20 de junio de 1.997 ).

Como se afirma en la STS de 16 de junio de 1998 ( RJ 1998, 6322) , «cualquier tipo de actividad administrativa comporta el ejercicio de potestades por parte de la Administración. Las potestades administrativas surgen directamente del ordenamiento jurídico que, por una parte, da contenido concreto a la potestad, de suerte que coloca a la Administración en situación de supremacía jurídica; y, por otro lado, el ordenamiento jurídico que protege especialmente al interés público -sin perjuicio de amparar también los derechos e intereses de los administrados-, permite llamar a las personas físicas o jurídicas (a través de la actividad administrativa de fomento) para procurar el progreso y el bienestar social, con la siguiente particularidad: que del ejercicio de la potestad administrativa de fomento, además de generarse una ventaja para el sujeto fomentado, se crea una relación jurídica entre la Administración y la persona fomentada: de ahí que ésta (la persona fomentada) quede vinculada, en virtud de la relación creada, por unas condiciones de inexcusable cumplimiento, por la siguiente razón: porque el incumplimiento, sólo produce 'beneficio' al sujeto fomentado, y no se satisface el interés público o interés social». «... la actividad administrativa de fomento que se concreta en una subvención, como pone de relieve la doctrina científica, se realiza mediante un procedimiento contractual que genera la relación jurídica entre la Administración y el sujeto fomentado».

Por tanto, puede afirmarse que en esta actividad de fomento no está ausente el principio de legalidad que ha de motivar toda actuación administrativa, ni la necesidad del cumplimiento por ambas partes de las obligaciones asumidas pues «... dicha subvención goza de un carácter modal y condicional, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los concretos términos en que procede su concesión» ( STS 20 de junio de 1997 [ RJ 1997, 5299] ). Y si ello es así, resulta lógico a la estructura negocial de la institución que, como determina la STS de 14 de julio de 1997 ( RJ 1997, 6108) , «el incumplimiento por el subvencionado de cualquiera de las condiciones generales o especiales a las que se supeditó la concesión de los beneficios, en cuanto implican una carga modal, faculta a la Administración para resolver el acuerdo, con la consecuencia del reintegro al Tesoro Público de las cantidades percibidas..».

La propia Exposición de Motivos de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , señala que, desde la perspectiva administrativa, las subvenciones son una técnica de fomento de determinados comportamientos considerados de interés general e incluso un procedimiento de colaboración entre la Administración pública y los particulares para la gestión de actividades de interés público y alude al elemento diferenciador que delimita el concepto de subvención de otros análogos: la afectación de los fondos públicos entregados al cumplimiento de un objetivo, la ejecución de un proyecto específico, la realización de una actividad o la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar. Si dicha afectación existe, la entrega de fondos tendrá la consideración de subvención y esta ley resultará de aplicación a la misma.

as obligaciones del beneficiario de la concesión y de las consecuencias del incumplimiento de dichas obligaciones.

Las primeras se regulan en el artículo 14 de la Ley 38/2003 y en el artículo 81.4 del Texto Refundido de la Ley 11/1977, General Presupuestaria , aprobada por Real Decreto Legislativo 1091/1988 , entre las que cabe citar la obligación de justificar la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determinen la concesión o disfrute de la concesión y someterse a las actuaciones de control financiero que puedan realizar los órganos de control competentes ( artículos 14.1 b) c) y 81.4.b) c) respectivamente. En el artículo 46 de la citada Ley 38/2003 , dentro del procedimiento del control financiero de las subvenciones, se regula también la obligación de los beneficiarios de la subvención de facilitar la documentación requerida en el ejercicio de las facultades de control que corresponden, a la Intervención General del Estado etc...

El incumplimiento de las citadas obligaciones por el beneficiario de una subvención, entre ellas, la negativa o el incumplimiento de la obligación de sometimiento a las actuaciones de control por parte del beneficiario de una subvención, da lugar también tanto con la legislación vigente al momento de otorgarse la subvención ( artículo 81.9 de la Ley General Presupuestaria , como con la actual ( artículo 37.1 .e) de la Ley 38/2003 ) al reintegro de las cantidades percibidas y a la exigencia del interés de demora desde el pago de la subvención.

La STS de 26 de junio de 2007 ( RJ 2007, 3925) (Rec.10.411/2004 ) que señala que el reintegro de las cantidades concedidas al otorgarse una subvención por incumplimiento de las condiciones impuestas en la misma por el beneficiario es ajeno e independiente del ejercicio de la potestad sancionadora.

Sobre esta cuestión, se estima de interés citar la reciente STS 12 marzo de 2008 ( RJ 2008, 3721) (Rec. 2618/2005 ) que señala 'Hemos mantenido de modo constante que quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquellos'.

También ha señalado la STS de 2 de junio 2003 ( RJ 2003, 4118) (Rec. 3725/1999 ), que 'Nuestra jurisprudencia ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido... La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en el actuación de éste'.

QUINTO.- En cuanto al iter del procedimiento, a efectos de la alegada prescripción, consta con relación al expediente de referencia n° NUM000 , acogido al régimen de ayudas para fomentar inversiones forestales en explotaciones agrarias al amparo del Decreto 73/1993, de 25 de mayo, desarrollado por la Orden de la Consejería de Agricultura y Pesca de 27 de julio de 1993, de aplicación en la Comunidad Autónoma de Andalucía, del Reglamento (CEE) 2080/1992, y en virtud de lo aprobado por Resolución Estimatoria del limo. Delegado Provincial de la Consejería de Agricultura y Pesca de Sevilla, de fecha 10 de noviembre de 1994, a D. Laureano , con NIF NUM002 , con una superficie de 30,02 ha.

Con fechas 1 de diciembre de 1994 y 8 de septiembre de 1996 se realizan las certificaciones de obra por una superficie final de 30,02 ha.

La última prima certificada es la 5ª prima de mantenimiento y 6ª prima compensatoria, correspondiente a la anualidad 2002.

Con fecha 6 de noviembre de 2004 se produce la defunción del titular del expediente. Tras iniciarse la subrogación del expediente con fecha 2 de mayo de 200 se dicta Resolución de desistimiento de subrogación por falta de subsanación de incidencias en plazo folio 314 expediente, tomo I.

Como sucede al caso en que a 6 mayo de 2002 en beneficiario solicita certificado de trabajos de mantenimiento -folio 217 y 219 del expediente, tomo I-, interesando el Jefe de Servicio de Ayudas el 25 julio 2002 a la Oficina Comarcal Agraria la designación de un técnico para visitar la explotación y comprobar las labores de mantenimiento -folio 218 expediente tomo I-. El interesado en julio 2002 presenta escrito para reintegro de factura y pasaporte fitosanitario -folio 220. Tomo I del expediente-. En julio 2003 la Directora de la Oficina Agraria de Cártama remite planos y certificación de mediciones realizadas en 2000 a la Delegación Provincial de la Consejería -folio 222 expediente, tomo I-. El 23 julio 2003 el interesado presenta escrito pidiendo certificación de trabajos de mantenimiento solicitando el cobro de prima compensatoria, así como manuscrito manifestando su intención de que sus hijos siguieran cuidando la plantación con las ayudas que se vayan recibiendo en adelante - folios 253 y 254 tomo I expediente-. Solicitud de autorización presentada por el interesado a 22 julio 2003 comunicando la posibilidad de vender parte de la finca, con compromiso del comprador de seguir haciéndose cargo y del comunicante de seguir en el resto -folio 258, tomo I expediente-. Informe desfavorable tras visita a la forestación realizada el 23 julio 2003 de 18 agosto 2003 -folio 259, expediente tomo I-. Petición de documentación del interesado con escrito de 18 noviembre 2004 -folio 271 expediente, tomo I-. El 29 enero 2007 es realizada propuesta de inicio de procedimiento de reintegro, efectuadas las comprobaciones necesarias, según dice su exposición -folio 318 expediente tomo I-

Con fecha 16 de septiembre de 2008 se dicta Acuerdo de Inicio de procedimiento de recuperación de pagos indebidos, con código deudor NUM003 , por abandono total de forestación, por un importe principal de 109.086,46 €, más intereses de demora -folio 328 del expediente, tomo I-

Informes técnicos de campo para certificación de primas con especificación de visitas realizadas a 14 febrero 2003, 30 abril 2003, 2 mayo 2003, 9 julio 2003, 13 julio 2004 obran en folios 543 a 560 del expediente, tomo II. Siendo desfavorable el primero puesto que 'no se observa que haya hecho mantenimiento alguno' -folio 549-. En el segundo se observa que la plantación se está asentando con gran dificultad debido al suelo pizarro, con poca retención de agua y a la escasa pluviosidad de la zona -folio 556 expediente tomo II. En el tercero se hace la observación al titular de que ha de seguir reponiendo en una parcela en el momento adecuado, una vez pasadas las lluvias -folio 559-

La obligación de realizar podas entre el quinto y el décimo año posteriores a la implantación consta el folio 26, tomo I expediente

Informe pericial recurrente: en la campaña 2003 en diciembre se siguieron realizando trabajos de reposición se replantaron 4.700 acebuches - folio 502 expediente-.

Informe pericial recurrente: en la campaña 2003 en diciembre se siguieron realizando trabajos de reposición se replantaron 4.700 acebuches - folio 502 expediente-. También dice dicho el informe pericial aportado por la parte -folio 483 expediente tomo I: ..El año en el que se realiza la plantación se abonaría (previa certificación) al titular dichos trabajos y la 1ª prima compensatoria de rentas. Al año siguiente se cobraría el primer mantenimiento y la segunda compensatoria de rentas (previa certificación de los trabajos), así hasta la quinta anualidad para la cual se cobraría (previa certificación) el 5C mantenimiento y la sexta compensatoria de rentas. A partir de este año y hasta la anualidad número 20, se abonarían al titular solo primas compensatorias de rentas.

Del iter reseñado, con los plazos que se indican, impiden que exista prescripción de la acción de reintegro, parcial o total, puesto que la subvención ha de considerarse en su conjunto, sin distinguir primas de implantación, primas de mantenimiento.., al ser la finalidad conjunta la reforestación de una determinada superficie.

Como tiene dicho el Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª), Sentencia de 29 marzo 2012 RJ 20124948, FD 3:

'En este sentido nos hemos pronunciado recientemente en Sentencia de 30 de noviembre de 2011(RC 3632/2009 ). En ella, partiendo del Real Decreto 1535/1987, que fija como comienzo del cómputo «la fecha en la que concluya el período de vigencia de las correspondientes subvenciones», dijimos que «el inicio del plazo prescriptivo ha de coincidir con el momento en que cesan las obligaciones de la beneficiaria, lo que obedece a la elemental razón de que sólo cuando finalizan tales obligaciones es cuando se está en condiciones de evaluar su cumplimiento». Tesis esta que resulta «acorde con el principio general que identifica el inicio de la prescripción con la posibilidad de ejercicio de las acciones ( actio nata )» y está reflejada en el artículo 15.1 a) de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre , General Presupuestaria , y en el artículo 43.2 del Real Decreto 899/2007, de 6 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de los incentivos regionales que sustituye al aplicado por la Sentencia de instancia.

También, en este sentido el Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª), en Sentencia de 13 abril 2012 RJ 20125810, FD 2º, dice:

'Por su lado, la Sentencia recurrida en casación sostiene la postura opuesta, pero su fundamento reside en lo declarado por esta Sala del Tribunal Supremo en su Sentencia de 11 de marzo de 2.009 ( RJ 2009, 3695 ) , dictada en el recurso de casación 993/2.007 , que reproduce en parte. Tal recurso de casación se interpuso contra la Sentencia de Andalucía aportada de contraste, y fue estimado precisamente por aplicación del criterio que ahora es combatido. Esta última circunstancia revela la improcedente invocación como contraste de dicha Sentencia del Tribunal de Andalucía por no haber adquirido firmeza ( artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción ).

En cuanto a la cuestión de fondo suscitada, dijimos en nuestra Sentencia, entre otras muchas consideraciones:

'Se observa de los propios preceptos aplicados por la Sala de instancia la necesidad de 'comprobar' y de efectuar los controles necesarios para asegurar una gestión correcta así como los controles materiales de las operaciones fomentadas que dan derecho a la ayuda controvertida donde se encuadra 'contribuir a mejorar a largo plazo los recursos forestales'. La 'mejora a largo plazo' veda la consideración aislada de las distintas ayudas por lo que gastos y primas de mantenimiento y compensatoria deben conceptuarse a efectos del cumplimiento como un todo, pues, en caso contrario, no se lograría el fin último. Observamos que la prima de mantenimiento podrá sumarse pero se exige inequívocamente 'el mantenimiento de las nuevas plantaciones'. No basta con plantar (acto inmediato) sino que es preciso mantener (acto futuro y de tracto sucesivo) para acreditar el cumplimiento exigido por la norma.'...'

Por su parte el propio Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª), Sentencia de 9 junio 2009 RJ 20096540, FD 4, dice:

'Reproducimos nuestra sentencia de 25 de julio de 2007 SIC ( RJ 2007, 5779) , recurso de casación 6702/2004 , que a su vez reitera lo manifestado en otras sentencias anteriores, como la de 2 de julio de 2006 SIC ( RJ 2006, 8468) dictada en el recurso de casación 1238/2004 ..../...

F.J. 4º.- Lo relatado en el fundamento precedente pone en evidencia el indiscutible carácter modal y condicional en el otorgamiento de subvenciones o ayudas, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, que impide pueda ser calificada, tanto en el plano nacional, que lleva su gestión y control, como en el comunitario que ha instituido su concesión, como reglada o automática. Así, pues, el carácter modal invocado por la recurrente a que se refiere la STS de 17 de enero de 2006 ( RJ 2006, 976) , recurso de casación 1503/2003 resulta incontrovertible en nuestro sistema, en que las subvenciones o ayudas se encuadran bajo la actividad de fomento por lo que las condiciones impuestas en la concesión son libremente aceptadas por el que interesa la subvención.

Por ello el art. 81, en su apartado 9 c) de la LGP 1988 en la redacción dada por la Ley 31/1990 ( RCL 1990, 2687 y RCL 1991, 408) establece que:

'9. Procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora desde el momento del pago de la subvención y en la cuantía fijada en el artículo 36 de esta Ley , en los siguientes casos:

c) Incumplimiento de la finalidad para la que la subvención fue concedida'.

También el propio relato de la sentencia evidencia que la Ley General Presupuestaria ha sido distinta , LEY 38/2003 ( RCL 2003, 2684) ) o ha tenido distintas redacciones (LGP 31/1990 modificando RDL 1091/1988) a lo largo de un período de tiempo no excesivamente prolongado. Mas siempre se ha aplicado la vigente en el momento temporal de concesión de la ayuda o subvención al no contener las normas legales disposición transitoria alguna que facultase a la aplicación de la vigente al tiempo de la hipotética revocación de la ayuda.

Significa, pues, que si bien es cierto que el art. 81 de la LGP 47/2003, de 26 de noviembre , contiene el redactado alegado por la parte recurrida, ésta olvida que no es tal precepto el aquí esgrimido.

No ofrece duda que el invocado por la administración recurrente, es el del texto legal anteriormente vigente, Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 25 de septiembre , aplicable por razones temporales a la revocación de la ayuda, cuya fecha, no debe olvidarse, es muy anterior a la entrada en vigor de la LGP 47/2003, de 26 de noviembre, aprobada incluso con posterioridad a la incoación del recurso contencioso-administrativo del que trae causa el presente de casación.

Y así el art. 81 de la LGP de 25 de septiembre de 1988 , fue sustancialmente modificado por el art. 16.3 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre , el cual estuvo vigente hasta su derogación por la disposición derogatoria única 2ª) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, de Subvenciones .

F.J. 5º.- Debe partirse del art. 1 del RD 378/1993, de 18 de marzo , por el que 'Se establece un régimen de ayudas para fomentar la forestación de superficies agrarias, conforme a lo dispuesto en el Reglamento de la CEE 2080/92 del Consejo, de 30 de junio', cuyo contenido refleja el FJ 5º de la sentencia.

Y su art. 3 fija los objetivos:

'Con el régimen de actuaciones que se establece en este Real Decreto se pretende alcanzar, entre otros, los siguientes objetivos:

1. Disminuir el impacto negativo que puedan producir en las rentas de las explotaciones agrarias los cambios previstos en el contexto de la reforma de las organizaciones comunes de mercado.

2. Diversificar las actividades de las personas que trabajan en la agricultura y contribuir a que la forestación sea una alternativa de renta, teniendo en cuenta el valor y el plazo de los ingresos generados por el bosque y las explotaciones agroforestales.

3. Efectuar una restauración forestal que permita la implantación de masas forestales adecuadas a los correspondientes ecosistemas, alcanzando un volumen que permita su gestión racional.

4. Contribuir a la corrección del efecto invernadero, de los graves problemas de erosión y desertización que sufren algunas regiones españolas, a la conservación y mejora del suelo, la fauna, la flora y las aguas, así como la disminución en el riesgo de incendios.

5. Mejorar a medio y largo plazo los recursos forestales contribuyendo a la reducción del déficit de los mismos.

6. Contribuir a una gestión del espacio natural compatible con el equilibrio del medio ambiente, favoreciendo el desarrollo de ecosistemas forestales beneficiosos para la agricultura.

Y su art. 6 establece que los tipos de ayudas a tal efecto son:

1) Gastos de reforestación: ayudas destinadas a compensar los gastos de reforestación de tierras agrarias;

2) Prima de mantenimiento: prima anual por hectárea de tierras agrarias que hayan sido forestadas. Esta prima se podrá conceder durante los cinco primeros años desde el inicio de la plantación y está destinada a cubrir los gastos de mantenimiento y reposición de marras de superficie forestal;

3) Prima compensatoria: prima anual por hectárea forestada destinada a compensar la pérdida de ingresos derivados de la forestación de las tierras que con anterioridad tenían otro aprovechamiento agrario. Esta prima tendrá una duración máxima de 20 años a partir del momento en que se inicia la plantación....

Su art. 12 . regula la prima de mantenimiento:

'2. Las primas de mantenimiento que corresponden a los cinco años podrán sumarse y proceder a un pago escalonado al agricultor durante ese período, siempre que se garantice el mantenimiento de las nuevas plantaciones. Asimismo, podrán sumarse con los gastos de forestación y el importe global distribuirse igualmente durante varias anualidades'.

Y el art. 16 en cuanto a las condiciones técnicas de las inversiones dice en su apartado 3 : 'En caso de abandono, incendio o destrucción de la plantación por cualquier causa, se suspenderán todas las ayudas pendientes, hasta que sea restaurada la superficie abandonada o destruida, total o parcialmente, sin perjuicio de los compromisos adquiridos y de las responsabilidades que se deriven'.

Normas que deben engarzarse con el ya precitado art. 81. 9c) LCP 1990 y el carácter modal de la subvención.

Se observa de los propios preceptos aplicados por la Sala de instancia la necesidad de 'comprobar' y de efectuar los controles necesarios para asegurar una gestión correcta así como los controles materiales de las operaciones fomentadas que dan derecho a la ayuda controvertida donde se encuadra ' contribuir a mejorar a largo plazo los recursos forestales'. La 'mejora a largo plazo' veda la consideración aislada de las distintas ayudas por lo que gastos y primas de mantenimiento y compensatoria deben conceptuarse a efectos del cumplimiento como un todo, pues, en caso contrario, no se lograría el fin último. Observamos que la prima de mantenimiento podrá sumarse pero se exige inequívocamente 'el mantenimiento de las nuevas plantaciones'. No basta con plantar (acto inmediato) sino que es preciso mantener (acto futuro y de tracto sucesivo) para acreditar el cumplimiento exigido por la norma.

Procede, pues, la estimación del motivo.

F.J. 6º.- La estimación del motivo del recurso obliga, conforme al art. 95.2. d) LJCA a resolver conforme a las pretensiones del debate.

Y, por los razonamientos expuestos, procede la desestimación de la pretensión del demandante en instancia frente a la revocación de la subvención acordada por la administración.''

SEXTO.- En cuanto al fallecimiento del causante y su equiparación a la fuerza mayor al objeto de no retornar la subvención.

Las subvenciones son ingresos de derecho público conforme al art. 38.1 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones .

El Decreto Legislativo 1/2010, de 2 marzo, que aprueba el Texto refundido de la Ley de Hacienda de Andalucía dice:

Artículo 113. 'Régimen jurídico

1. Las subvenciones otorgadas por la Administración de la Junta de Andalucía y sus agencias se regirán por lo dispuesto en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre , General de Subvenciones, y demás normativa básica estatal, así como por lo establecido en este Título y en sus normas de desarrollo, incluidas las bases reguladoras.

2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre , las subvenciones financiadas con cargo a los fondos de la Unión Europea se regirán por las normas comunitarias aplicables y por las normas nacionales de desarrollo o transposición de aquéllas, siendo de aplicación supletoria las disposiciones que sobre procedimientos de concesión y control rijan para la Administración de la Junta de Andalucía...'

Luego el art. 127.2 dice

'2. Transcurrido el plazo de ingreso voluntario sin que se materialice el reintegro, el órgano o entidad concedente de la subvención dará traslado del expediente a la Consejería competente en materia de Hacienda para que se inicie el procedimiento de apremio'.

El art. 127 RD 939/2005 , por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación, dispone que fallecido cualquier obligado al pago de una deuda, el procedimiento de recaudación continuará con sus herederos y, en su caso, legatarios, sin más sitos que la constancia del Fallecimiento de aquel y la notificación al sucesor.

Por tanto el reintegro de subvenciones es una deuda más de la masa hereditaria que se transmite a los herederos, a salvo la aceptación de la herencia a beneficio de inventario, que no es el caso.

Que por las circunstancias que sea la Orden a que se refiere la demanda, convocando la concesión de subvenciones para un periodo concreto, por lo que no es una norma que se integre en el ordenamiento jurídico, sino un acto plúrimo, excluya la obligación de reintegro a los herederos, en nada afecta al caso de autos, en que a falta de previsión en contra, debe aplicarse la normativa general.

SÉPTIMO.- En cuanto al reintegro en si, la viabilidad de la forestación la mantuvo el propio peticionario de la subvención al presentar la Memoria de Forestación obra al tomo I y también en folios 516 a 535 tomo I, con informe de campo al folio 537, siendo informada favorablemente la viabilidad del Ingeniero de Montes Sr. Primitivo , de la delegación Provincial de Agricultura y Pesca de 20 noviembre 1993, unido al folio 540 expediente, tomo I.

A posteriori la Administración estima que la forestación en parte no era viable con base a informe de Informe de inviabilidad de técnico forestal y dos Ingeniero de Montes Sr. Jesus Miguel , e Ingeniero Agrícola de 9 noviembre 2009, obra en folio 567 y ss del expediente tomo I:

'...Atendiendo esta solicitud, el 28/10/2009 los autores de este informe giran visita c estudio sobre el terreno. Sin embargo, entienden que, entretanto no se provea de los medios necesarios al DMA, no es posible realizar diagnóstico de certeza sobre la inviabilidad técnico-económica de estas forestaciones, puesto que los actuales no permiten realizar un adecuado y completo estudio de varios de los ámbitos a valorar. Concretamente no puede llevarse a cabo una valoración edafológica y fitosanitaria científicamente rigurosa, que precisaría la ejecución de calicatas en el terreno, toma de muestras de suelos, tejidos y órganos, captura o muestreo de posibles artrópodos plaga, aislamiento de hipotéticos fitopatógenos (mediante cultivo y estudio en laboratorio), análisis físico-químico del suelo, etc.. La mayoría de estas actuaciones podrían llevarse a cabo eficazmente si, por ejemplo, se coordinara un sistema de colaboración entre la Delegación Provincial y algún Laboratorio de Producción Sanidad Vegetal de la Consejería de Agricultura, pero aún no se dispone de él en Málaga. Además, el procedimiento arbitrado en la Modificación de la instrucción parece encomendar precisamente esta tarea a la Universidad de Córdoba.

Por tanto, hoy por hoy en el DMA sólo es posible realizar un diagnóstico de presunción de inviabilidad de las forestaciones sometidas a inspección visual. La inviabilidad sería, en nuestra opinión, parcial para el expediente de 1994 (11'32 ha del total de 30'27 ha) y total para el expediente de 1996 (5,07 ha), con base fundamentalmente en la pendiente superior al 25%, la aparente escasa profundidad y calidad del suelo y su pedregosidad. Las superficies que se delimitan en la planimetría adjunta y que se incluyen en los ficheros informáticos del delimitador gráfico de explotaciones se reputan inviables para forestación aunque siempre desde el punto de vista de considerar el estado de la Tecnología en los años en los que el titular del expediente forestó y realizó los posteriores mantenimientos y reposiciones de marras, sin caer por tanto en el anacronismo de considerar que carácter hubieran tenido estos terrenos de existir entonces la maquinaria forestal actúa!, más apta para trabajaren fuertes condiciones de pendiente.

No se quiere dejar pasar la ocasión sin dejar constancia de que gran parte del expediente de 1994 ha sido objeto indebidamente de muy intenso pastoreo, con notables daños a los plantones, sin que se conozca justificación alguna para ello, así como que existe en él cierta superficie dañada por el fuego. Las superficies afectadas por estas dos circunstancias no entran, desde luego, dentro de las que se consideran inviables técnicamente en este informe, pero su presencia en el expediente... Paradójicamente, haya en él incluso menor porcentaje de acebuches y algarrobos vivos que en el expediente de 1996'.

Por tanto el técnico de la administración, destaca la imposibilidad que tiene de realizar un informe plenamente fiable por carencia de medio, considerando con la inspección visual. La inviabilidad sería, en nuestra opinión, parcial para el expediente de 1994 (11'32 ha del total de 30'27 ha) y total para el expediente de 1996 (5,07 ha), con base fundamentalmente en la pendiente superior al 25%, la aparente escasa profundidad y calidad del suelo y su pedregosidad.

La parte aportó en sede administrativa, folio 503 informe técnico de 14 diciembre 2009, realizado por el Ingeniero de Montes Especialidad en Silfyopascicultura Ángel Jesús -, mucho más amplio en sus consideraciones, de las que destacamos los siguientes datos:

'488.3.2 MÉTODO.

La metodología seguida para la elaboración de este informe ha consistido en realizar varias visitas a las parcelas agrarias forestadas en la que se recorrieron las zonas concretas dentro de la superficie que ocupan los dos expedientes de forestación, donde el titular de los mismos realizó los trabajos de repoblación.

Aprovechando la última visita en septiembre de 2009, y con el fin de aportar los datos necesarios para la caracterización biofísica de los terrenos a fin de determinar la calidad de la estación forestal, se recorrieron importantes zonas de toda la finca y se obtuvieron y anotaron los datos de campo que han sido incluidos en el presente documento. Esta visita también ha servido para realizar el reportaje fotográfico que se acompaña.

Asimismo, se ha efectuado el estudio, análisis e interpretación de la documentación (textos y planos) anteriormente relacionada en estrecha relación con los objetivos marcados en este informe y recogidos en el capítulo 2.

Por tanto, a partir del estudio del medio biofísico de la zona (inventario ambiental) para determinar y evaluar la calidad de la estación forestal, la interpretación, análisis y manejo de los textos científicos y planos, y la experiencia práctica obtenida años atrás en base a los resultados de todos los trabajos de plantación y mantenimiento de la forestación llevados a cabo en las parcelas agrarias, se evaluará la viabilidad y sostenibilidad de la plantación en la finca, y por tanto la aptitud de los terrenos para la instalación y supervivencia en el tiempo de la repoblación efectuada para la cual la administración competente resolvió de forma estimatoria la concesión de ayudas para dos expedientes de forestación, concretamente los n° NUM000 y n° NUM004 . '........

4.4.2 Geología y Citología.

Para la caracterización geológica y litológica de los terrenos forestados se ha empleado como base bibliográfica la memoria de la Hoja n° 1052 (16-44) 'Alora', del Mapa Geológico de España editada por el Instituto Geológico y Minero de España (IGME, 1978).

La geología presente en la zona se caracteriza por la presencia y dominancia de rocas metamórficas a base de esquistos y cuarcitas de edad Paleozoico-Precámbrico pertenecientes al Complejo Alpujarride. Son rocas silíceas, que se diferencian por su contenido en sílice, así mientras que las cuarcitas presentan un contenido en sílice^a^pr¿^ del 90%, los esquistos presentan menos del 90%.

En la composición mineralógica de estos materiales litológicos participan los siguientes silicatos: andalucita, granate, biotita, estaurolita, moscovita y cuarzo. ......4.4.3 Edafología (suelos). ....Como se ha puesto de manifiesto los suelos dominantes en la forestación son los regosoles y litosoles eútricos, es decir, suelos localizados en fuertes pendientes, con escasa capacidad de retención de agua, sometidos a fuerte erosión, delgados, Por tanto, de poco espesor, muy pedregosos, pobres y con bajo contenido en materia orgánica y en carbonato cálcico y con un porcentaje de saturación de bases superior al 50% ..En el paraje 'Fi r.asprón' Por encima del carril que da acceso a la ruinas del antiguo Cortijo, se encuentra un sector que conforma la parcela agraria -expediente de 1994. Esta parcela agraria presenta la menor pendiente media de a forestación, y aun así se sitúa en el 45%. Aquí se han dado condiciones algo más favorables para la formación y representación en los terrenos forestados de suelos un poco más profundos y de desarrollo incipiente (cambisoles).

4.4.5 El clima.

4.4.6 Bioclimatología y vegetación.

503 'Por último, y después de los análisis y justificaciones técnicas incorporadas en este informe, se acompaña a este trabajo en el plano n° 6 una propuesta de zonificación en la que se reflejan dos áreas concretas localizadas en terrenos de la parcela agraria de forestación n° 2 del expediente de 1994, por encima del camino que conduce a las ruinas del ' PARAJE000 ', sobre las pendientes medias menores de las parcelas catastrales que integran la forestación, concretamente con valores de pendiente comprendidos entre el 38-40%. Si bien estas parcelas siguen presentando la limitación de pendiente por encima del 25% v una aparente escasa profundidad v calidad de suelo y alta pedregosidad. Parámetros, por otra parte, aducidos por la Delegación Provincial de Agricultura y Pesca de Málaga en su diagnóstico de presunción de inviabilidad emitido en el informe de fecha 09/11/2009 cuya copia se acompaña como anexo 5, que harían, por tanto, QUE TODA LA FORESTACIÓN PUDIERA DECLARARSE INV1ABLE EN ESTOS TÉRMINOS. POR QUE TAMBIÉN ESTOS TERRENOS PRESENTAN ESTAS LIMITACIONES, este técnico estima y diagnostica, a tenor de su leal saber y entender, que son terrenos en condiciones algo más favorables, dentro de las limitaciones anteriormente descritas, para que a priori y siempre con la cautela necesaria, sobre todo después de los resultados de apuntaciones realizadas con arrobo y acebuche años atrás en estos mismos terrenos, pueda instalarse en el tiempo de manera favorable la repoblación.

Los datos de pendiente media de estos terrenos en los que aparentemente puede instalarse de manera favorable y sostenible la repoblación han sido obtenidos de la información suministrada por el informe de parcelas del servidor SIGPAC de la Web de la Consejería de Agricultura y Pesca de Andalucía. Estas superficies se localizarían en las parcelas catastrales n° NUM005 , n° NUM006 y n° NUM007 , del polígono NUM009 de Cártama y las pendientes son respectivamente: 39,52%, 38,71% y 38,67%. Los terrenos que este técnico que suscribe pronostica y diagnostica como más favorables para la sostenibilidad de la repoblación, insistiendo de nuevo en las limitaciones presentes, ocupan una superficie de 4.89 has.

El resto de terrenos, a saber, el expediente de 1996 al completo y las 11,32 has del expediente de 1994 localizadas en el paraje 'Los Majones', como se ha referido en este trabajo han recibido por parte de la administración una propuesta de inviabilidad. En cuanto al resto de superficie del expediente de 1994 en el PARAJE000 ', en concreto las parcelas agrarias n° NUM008 y n° NUM009 , que es necesario insistir que podrían recibir el mismo diagnóstico de presunción de inviabilidad por que presentan también as limitaciones aducidas por la administración para la propuesta de inviabilidad del resto de la forestación, este técnico, a excepción de las 4,89 has. A priori favorables de la parcela agraria n° NUM009 , no se consideran viables en este trabajo por que presentan peores condiciones aún que las referidas anteriormente, tanto por el elevado valor de la pendiente media, como por la alta pedregosidad y poco espesor de suelo'

D. Ángel Jesús , en sede judicial ha ratificado y aclarado su infromea a preguntas de las partes, entre ellas:

'PREGUNTA 49: ¿En el expediente administrativo de ayudas forestales como en el caso que ahora nos ocupa el del difunto Sr. Rosa , que es lo que comprueba o certifica la administración, antes de abonar la subvención?

RESPUESTA: En este expediente de forestación de tierra agrarias se realizan los trabajos de plantación en 30,02 has. De superficie, que reciben el visto bueno de la administración mediante las preceptivas certificaciones acreditativas expedidas por la Consejería de Agricultura y Pesca de fechas 14/02/1995 y 08/09/1996.

Con posterioridad a esta plantación certificada, el titular de la forestación (Sr. Gregorio ) realiza los preceptivos mantenimientos y tras las oportunas comprobaciones de la administración (informes de campo de fechas 30/05/2000, 18/05/2001, 13/08/2002) recibe las correspondientes certificaciones de cumplimiento de sus compromisos de fechas 15/04/1997,11/09/1998, 2606/2000,13/06/2001,13/08/2002, para percibir el importe de cinco anualidades de primas de mantenimiento y las preceptivas seis primas de compensación de rentas.

PREGUNTA 6S: En el informe técnico que usted ha realizado- ¿Puede indicarnos las causas por las que este proyecto de reforestación ha resultado inviable?

RESPUESTA: Tal y como pongo de manifiesto en las conclusiones de mi informe, por las siguientes razones:

En base a la caracterización de la estación forestal que se e realiza en el Informe, se indica que los factores limitantes que dan lugar a que en términos generales la forestación deba ser declarada inviable e insostenible son: las escarpadas pendientes, los afloramientos rocosos y la alta pedregosidad.

Los factores geológicos, litológicos y topográficos han condicionado miles de años atrás la edafogénesis, es decir la formación del suelo, dando lugar en estos terrenos a la presencia V dominancia, en litosoles y regosoles, es decir suelos esqueléticos, de escaso espesor (profundidad), de baja capacidad de retención de agua y por tanto perfiles con las suficientes limitaciones físicas para que en ellos no puedan instalarse adecuadamente toda la repoblación para las especies elegidas (algarrobo y acebuche). Además de las limitaciones del suelo, que es el soporte vital de la planta para su instalación y posterior desarrollo, se añadió la fuerte sequía edáfica (del suelo) y estacional estival de la zona sufrida en determinados años de los trabajos de forestación.

En este contexto se hace necesario destacar el informe emitido por los propios técnicos del Dpto. de Medidas de Acompañamiento de la Política Agraria Común de la Delegación Provincial de Agricultura y Pesca de Málaga, de fecha 09/11/2009, (Véase Anexo 5 del Informe) en el que proponen un diagnóstico de presunción de inviabilidad de toda la superficie del expediente de forestación de 1996 y parte de la superficie del expediente de 1994; ambos titularizados por el Sr. Severiano . Estos técnicos en su visita a camP° destacan, para considerar inviables esas superficies, la pendiente elevada de los terrenos, y otros factores limitantes como son la escasa profundidad y calidad del suelo y su pedregosidad.

Por último, en estrecha relación con el informe elaborado Dpto. de Medidas de Acompañamiento de la Agraria Común de la Delegación Provincial de Agricultura y Pesca de Málaga, y a título informativo, conviene reseñar que en el año 2005 la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía en la Orden de 11 de febrero de 2005, por la que se regula el régimen de ayudas para el fomento de la forestación de tierras agrarias en Andalucía, en el artículo 5 de esta Orden, excluye este tipo de terrenos, es decir las superficies forestadas objeto de este informe, de la posibilidad de solicitar estas subvenciones, en base a las siguientes consideraciones técnicas:

Art. 5: Superficies excluidas. B) Aquellas superficies en las Que debido a la existencia de afloramientos rocosos o a la escasa profundidad del suelo resulte inviable una preparación del suelo mecanizada y la preparación manual no asegure la supervivencia de la futura repoblación.

g) Superficies con pendiente superior al 25% o pendientes inferiores que tenqan limitaciones para trabajar las tierras, por existencia de unas condiciones climáticas duras v dificultades para el uso de maquinaria.

Ambos condicionantes de exclusión los encontramos bien representados en todos los terrenos forestados, a saber, por un lado pendientes escarpadas muy superiores al 25% (Véase pags. 21,22 y 23 del Informe), y por otro lado, suelos pedregosos, someros, muy inclinados, en los que la preparación mecanizada de los mismos para la plantación es inviable y una preparación manual no podría garantizar el éxito de la forestación, por la escasa profundidad debido a las fuertes pendientes y a la pedregosidad.

Por tanto, a tenor del leal saber y entender de este técnico, la propuesta de inviabilidad de las superficies forestadas en razón a las fuertes pendientes y mala calidad de los suelos (escasa profundidad y alta pedregosidad) podría y debería extenderse a toda la forestación al completo.

De los informes precedentes, siendo mucho más completo el realizado por el perito interrogado en juicio, al mismo estamos, pero recogido en su integridad, es decir asumiendo que los terrenos que pronostica y diagnostica como más favorables para la sostenibilidad de la repoblación, insistiendo de nuevo en las limitaciones presentes, ocupan una superficie de 4,89 has, por lo que reintegro debe ser proporcional a esta superficie.

OCTAVO.- No se aprecian méritos suficientes para considerar procedente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998 , un pronunciamiento especial sobre las costas de esta instancia.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO.-Estimar en parte el presente recurso contencioso-administrativo, declarar en parte no conforme a derecho nula y sin efecto Resolución de 18 junio 2010 del Director General de Fondos Agrarios de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía en cuanto que, en el expediente de forestación de tierras agrarias n° NUM000 estima 'parcialmente el Procedimiento de Recuperación de pagos indebidos n° NUM003 , declarando inviable 11,32 ha, de las 30,02 ha actuales del expediente, por lo que se estima la cantidad de 41.134,54 € de principal más sus intereses de demora, manteniendo el reintegro por abandono del resto de la superficie, 18,70 ha, por un importe de principal de 67.951,93 €, mas sus intereses de demora'; y, declaramos la inviable a demás de las 11,32 hectáreas indicadas en la resolución, otras 13,71 hectáreas, manteniendo el reintegro por abandono del resto de la superficie 4,89 hectáreas, por el importe que en proporción corresponda, más sus intereses de demora.

SEGUNDO-.No hacer expresa declaración sobre el pago de las costas causadas en el presente recurso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Dª. MARIA ROSARIO CARDENAL GÓMEZ, D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ y D. SANTIAGO MACHO MACHO.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-