Sentencia Administrativo Nº 1675/2003, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, de 20 de Diciembre de 2003

Encabezamiento

Recurso número 1409 y 2140, acumulados.

SENTENCIA Nº 1675

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Primera

Ilmos. Sres. :

Presidente :

JOSE DIAZ DELGADO.

Magistrados :

SALVADOR BELLMONT Y MORA.

D. JUAN LUIS LORENTE ALMIÑANA.

En la Ciudad de Valencia, a 20 de diciembre de 2003.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo no 1409 y 2140, acumulados, interpuesto por el Procurador D. DOÑA MARIA LIDON JIMENEZ TIRADO, en nombre y representación de D. DON Augusto Y DON Hugo , y DON Simón , representado por la Procuradora DOÑA CONCEPCIÓN RAMALLO JIMENEZ contra la desestimación tácita del recurso interpuesto ante la COPUT contra acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Alicante de 28 de julio de 1997 sobre aprobación del Plan General de Ordenación Urbana de Vall de Laguart. Habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada por el Letrado DE los Servicios Jurídicos de la Generalidad Valenciana y el Ayuntamiento de VALL DE LAGUART., representado por el Procurador DON ALBERTO VENTURA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda , lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte Sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La parte demandada contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la Resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba , se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar Sentencia, por el excesivo trabajo que pesa sobre la Sala.

Siendo ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE DIAZ DELGADO.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente pretende la revisión de los actos Administrativos recurridos, siendo la cuestión que se ha de resolver la pretendida nulidad de pleno Derecho, imputable a distintas causas: Haber sido dictadas prescindiendo total y absolutamente del procedimiento Administrativo;-Haberse incurrido en arbitrariedad y desviación de poder; vulnerar el Derecho de la actora a no padecer indefensión;- Nulidad por conversión directa de suelo no urbanizable a suelo urbano y nulidad por sectorización por conveniencia particular.

SEGUNDO.- Sostiene la recurrente que nos encontramos ante un supuesto de desviación de poder, al igual que el acto recurrido incurre en arbitrariedad y violación de las normas formales y materiales e interdicción de la indefensión.

Entiende la recurrente que del resultado de la prueba se ha acreditado que el Ayuntamiento de Vall de Laguart, y en especial su Alcalde, han actuado en la tramitación del Plan General movidos por intereses particulares y no generales, incurriendo con ello en desviación de poder, ha logrado convertir el Plan General en instrumento para beneficiar a algunos ciudadanos y perjudicar a otros, ocultando información en beneficio propio y violando preceptos jurídicos aplicables tanto formales como materiales. Para llegar a esta conclusión se basa la recurrente en el testimonio de las diligencias previas 1992/98 , Juzgado de 11 instancia n°3 de Denia y diligencias previas n°181/99 del juzgado de Instrucción n°2 de Denia).En éstas, el Ayuntamiento alega en el procedimiento penal que no hay constancia en el Ayuntamiento de que las normas subsidiarias se aprobaran definitivamente o que estuvieran que en vigor, declarando el Alcalde del municipio declara ante el Juzgado de Instrucción, "... Nunca han estado aprobadas las Normas subsidiarias de Vall de Laguart".Sin embargo, según se acredita, en el Boletín Oficial de la Provincia de Alicante (pag n° 42) de fecha 18/9/97 (folio 590 de las actuaciones y 500 del expediente Administrativo), edicto mediante se publican las Normas urbanísticas del citado Plan General (anterior a la declaración del denunciado y emisión del Certificado) se puede leer "... El planeamiento viqente en el municipio (Valí de La_quart) lo constituyen unas Normas urbanísticas aprobadas por la Comisión Territorial de Urbanismo el 6 de febrero de 1992 .... ".También constan en autos al menos tres escritos, suscritos por el denunciado donde se comunica que las Normas Subsidiarias están en vigor o se aprueban definitivamente por la Consellería en febrero de 1992.Igualmente también se acredita con la declaración del arquitecto municipal, D. Marcelino , que ha existido copia del planeamiento correspondientes a las NN.SS. en las oficinas municipales y también consta en el procedimiento que no se ha querido facilitar copia del mismo a los interesados, en especial al demandante a pesar de haberlo reclamado en al menos seis ocasiones. Incluso reclamado por el Sindic de Greuges. El propio Plan General tramitado y aprobado inicialmente y provisionalmente por la Corporación en la página n° 2 de su MEMORIA JUSTIFICATI.V.A. dice: "... Nos encontramos ante un municipio que actualmente se rige por unas Normas Subsidiarias aprobadas parcialmente (sola las determinaciones correspondientes al suelo urbano) el 6 de febrero de 1992. La citada aprobación fue publicada en el BOP de Alicante de 11 de marzo de 1992.

Sin embargo, de la afirmación de la existencia o no de estas normas en el ámbito penal no se deriva necesariamente la de desviación de poder en el Plan que se impugna, pues una cosa es que en ejercicio de su Derecho de defensa la actora haya podido incurrir o no en algún tipo de responsabilidad penal, y otra bien distinta que ese acto en el proceso penal vicie el reglamento que ahora se impugna. Si por otra parte dichas normas subsidiarias se habían publicado , no alcanza la Sala a ver desviación de poder por esta sola circunstancia. Y el hecho de que las Normas Subsidiarias no contemplaran un determinado vial que afecta al recurrente, y si por el contrario otro que afectaba a una propiedad del Alcalde y que se suprime , no implica por si mismo desviación de poder y sólo si se demuestra por los recurrentes que la finalidad se aleja notoriamente de la razonabilidad urbanística cabría entender que se dan estas circunstancias.

Igualmente mantiene la actora la existencia de desviación de poder ante la falta de información publica relacionada con el Plan General, pero este es un defecto de procedimiento que se valorara en su caso, sin que quepa del mismo colegir la citada desviación de poder, como tampoco en las presuntas falsedades en cuando a la existencia o no de planos catastrales que deberán ser valoradas en su día por los órganos judiciales de este orden jurisdiccional, o la existencia de tres versiones de las Normas Subsidiaria, Núcleo urbano de Campell, o que el Arquitecto Municipal presente su dimisión por desavenencias con el Alcalde, o por la existencia de animadversión y malas relaciones entre los actores y el Alcalde. Ni tampoco , en principio por la imputación que se hace al Alcalde de instar de la Generalidad Valenciana la introducción de modificaciones no aprobadas por el Pleno, lo que en su caso podría ser objeto de pronunciamiento penal. Pero no debe olvidarse que quien aprueba definitivamente el Plan impugnado es la Generalidad valenciana, y que, en concreto en cuanto a la legalización de una obra construida en una parcela propiedad del Alcalde, mediante la anulación de un vial que la atravesaba en las anteriores Normas, corresponde a la actora demostrar la irrazonabilidad de tal circunstancia.

En consecuencia, por si mismas, la existencia de diligencias penales y su contenido no justifica la de desviación de poder en el plan que se impugna.

Igualmente, se sostiene por la recurrente que a pesar de las varias resoluciones dictadas por la Consellería de Cultura de la Generalitat Valenciana para preservar tal Bien de Interés Cultural (Declaración BIC) , el Ayuntamiento y la Generalitat ha permitido la edificación de nueva planta que invade tal patrimonio cultural Valenciano, tal y como consta en las fotografías unidas a dicho Procedimiento penal. Pero este posible vicio, que se analizará en su momento, supondría una irregularidad jurídica, pero no la utilización del poder urbanístico para fines distintos de los previstos en la norma, esto supondría entender que el plan tenia cono finalidad precisamente atentar contra este BIC.

Menos aun existe desviación de poder en la falta de protección del arte ruprestre. Sostiene a este respecto la recurrente que durante la tramitación de éste pleito -después del acto de aprobación definitiva del P.G.O.U. de Vall de Laguart, la Consellería de Cultura reconoce que en las inmediaciones del casco urbano de Benimaurell en donde se ha construido un hotel, existe una serie de abrigos en el llamado barranc de la Cova deis Llidoners en donde existen manifestaciones de arte rupestre (Declaracion BIC por aplicación de la Ley de Patrimonio Cultural Valenciano y Estatal) , las cuales, están incluidas dentro del Catálogo de la Unesco desde 1998 y que la Consellería tenía constancia. En concreto, las cuevas en cuestión son los abrigos A/30 a A/48. Pero, aunque quedara acreditado el conocimiento de dicho bien y de su necesidad de protección en la resolución que acompaña la actora de fecha 27 de febrero de 2001, la falta de protección del citado BIC no implica desviación de poder en la formulación del plan, pues aunque no se hubiera redactado este, tampoco se habría protegido, de donde no existe una utilización de la potestad reglamentaria en materia de urbanismo para conseguir un fin distinto del previsto en el ordenamiento jurídico.

La actora alega igualmente para justiicar la desbviación de poder, la regulación de la parcela de D. Augusto . Sostiene que dicha parcela tiene carácter de suelo urbano por disponer de alcantarillado ,de vía pavimentada en la calle a la que da frente (C/ CAMINO000 ) , de alumbrado público en la calle a la que da frente, de fluido eléctrico y agua potable, aun cuando reconoce que no dispone de encintado de aceras en la totalidad del trazado, según la actora, al igual que otras muchas calles del municipio (ejemplos CALLE000, calle Rey D. Jaime, C/ San Antonio, C/ San José, Travesías a la calle mayor , Plaza Sacramento, Plaza Santa Ana, calle Príncipe, y la mayoría de las calles de núcleo de Benimaurell -ver planeamiento de NNSS y PGOU) por que así se decidió por el propio Ayuntamiento en anteriores corporaciones dada la estrechez de las vías públicas y la imposibilidad de realizar encintado de aceras. Igualmente, afirma la actora que también se se realizaron las debidas cesiones en su día para convertirse en solar. Sobre este punto las Normas Subsidiarias calificaban dicha parcela como casco tradicional por estar enclavado en el entramado tradicional del nucleo de Campell, habiendose construido las naves en el año 1964 y siendo el resto de las edificaciones de más de 100 años. Para la actora , pese a que en la Memoria del PGOU se explicita que se respeta la trama de los núcleos urbanos, sin embargo no se respeta en su totalidad ya que se introduce un vial por encima de dos naves y parte de una vivienda afectando a unos 600 m2 edificados , y se cambia la calificación del suelo de "casco tradicional" a "zona residencial de extensión" prohibiéndose por tanto el uso como almacén agrícola e industrial que tienen las dos naves con un total aproximado de 2500 m2, produciéndose un claro perjuicio económico con ello.Para la recurrente Se trata en suma de un suelo totalmente consolidado que siempre ha sido casco urbano, con unas construcciones sobre el mismo cuya existencia no conocía el Técnico Redactor (D. Everardo ) por utilizar una base cartográfica deficiente y plagada de irregularidades. Sostiene la actora que la apertura del vial en cuestión afectaría a más de 600 metros cuadrados de construcción sin justificación alguna. Además, la apertura de dicho vial no aparece justificada en absoluto en la memoria, máxime cuando no beneficia a los vecinos de la CALLE000 por tener todos ellos salida a la vía pública por la CALLE000 y por CAMINO000 s/n, y no crea más suelo urbano, careciendo también de salida por cuanto no aparece ni tiene posibilidades de prolongarse por su situación física que la hace inviable. Sin embargo la existencia de estos cambios puede venir justificada por el ejercicio de la potstad urbanística, y por si misma no implica desviación de poder, sin perjuicio de su valoración oportuna.

Se dice igualmente por la actora que el PGOU recalifica suelo de no urbano a urbano directamente , sin motivación alguna, y sin embargo en la memoria del PGOU se dice expresamente que se respetan las calificaciones anteriores. Pero esta igualmente por si solo , implicaría en su caso una irregularidad urbanística que habrá de ser valorada, pero no la existencia de desviación de poder.

Tampoco cabe apreciar desviación de poder por el hecho de que el resultado final del Plan de aparte de la Memoria justificativa del mismo, pues ello supondría tanto como dejar la potestad reglamentaria en manos de los técnicos que realizan el proyecto.

En consecuencia, no puede afirmarse al no haberse acreditado suficientemente la existencia de desviación de poder , sin perjuicio del análisis de los vicios indicados en orden a la nulidad total o parcial del plan impugnado.

TERCERO.- En cuanto a la anchura de la calle que afecta a la recurrente, si que ha quedado demostrado sin embargo la irrazonabilidad de la solución adoptada. En particular es particularmente interesante el informe pericial emitido en fecha 11 de abril de 2003, donde el perito arquitecto D. Jose Francisco , señala en su respuesta 1ª que "El grafiado de la calle de 8,00 metros sobre edificios propiedad del demandante es facultativo del Ayuntamiento ... Pero resulta curioso que, dicho vial, junto con su prolongación atravesando el CAMINO000, no tenga enlace, en su comienzo y en su final, con el resto de la red viaria de la población..." .Y , continúa : ..." Este perito ha comprobado los anchos promedios -ya que su trazado es irregular- de las siguientes calles más significativas del núcleo urbano de Campell: CAMINO000 4,60 metros.Calle de la Plaza 4 ,30 metros. CALLE000 5,60 metros. Calle Rey D. Jaime...5,60 metros.

Como resultado puede afirmarse que el ancho de 8 ,00 metros es, sensiblemente , mayor que el resto de las calles medidas". Y en su respuesta a la preguna 4ª manifiesta que el vial no queda entroncado con la red viaria ni en su iniciao, ni en su final;quedando compo elemento aislado de la red viaria, sin fondos de saco para que los vehiculos puedan dar la vuelta y evitar maniobras, y añade que este vial es sensiblemente paralelo a la CALLE000, con una separacion promediod e 20 metros, estando prevista la fachada a ambas calles.Para una sola vivienda con dos fachadas la longitud de 20 metros es excesiva y para dos viviendas -10 metros- resulta escasa.." .La Sala comparte en este punto la apreciación de la actora de que a fuer de que la calle sea ancha, las casa serán estrechas.Por otra parte, en el acto de emisión de informe manifiesta que es la única construcción preexistente afectada en todo el Municipio por el cambio de planeamiento.Y para acabar de zanjar la cuestión añade el arquitecto que , existen distintas alternativas no solo factibles sino, incluso, más baratas para las arcas municipales.

De dicho informe se desprende inequivocamente que la solución adoptada por el planeamiento al prever dicha anchura de calles y su trazado carece de sentido, y por esta causa ha de estimarse el presente recurso. Anulado en este punto el Plan, carece de sentido el analisis de los demás arguimentos utilizados por la actora en relación con esta cuestión.

CUARTO.- Sostiene igualmente la recurrente que el tramite de información publica no se realizó correctamente , y que incluso no se facilitó la documentación oportuna a los Concejales.Pero aparte de que en este caso, los Concejales afectados deberían haber reaccionado, puesto lo que estaba en juego era el Derecho de participación publica consagrado en el articulo 23 de lka Constitución, a persar de lo cual , ejercieron su derecho a la votación del Plan, sin impugnarlo por esta circunstancia de la prueba testifical realizada a DON Jesús Ángel no queda acreditado este exteremo, ni la parte recurrente demuestra que no haya tenido acceso al Plan en tramitación ni que se le haya causado indefensión. Por el contrario han formulado alegaciones, y al mismo tiempo han tenido respuesta por parte de la administración Autonomica , habiendole notificado el Ayuntamiento el acuerdo de 6 de diciembre de 1996, adjuntando los planos modificados(folio 289), resultando innecesaria una nueva exposición pública tras la introducción de las modificaciones efectuadas, tal como dispone el articulo 38.2 de la ley 6/94 que dispone que "No será necesario reiterar este trámite en un mismo procedimiento ni aún cuando se introduzcan modificaciones sustanciales en el poroyecto,bastando que el órgano que otorgue la aprobaciónprovisional notifique ésta a los interesados personados en las actuaciones".

QUINTO.- Se dice igualmente que el Ayuntamiento ha consentido determinadas ilegalidades urbanísticas que el nuevo plan legaliza, pero si existen tales ilegalidades hubo momento tempestivo y acción publica para reaccionar contra las mismsas, sin que por otro lado , haya quedado acreditado que la solución que el plan adopta y que legaliza dichas situaciones sea irrazonable y no entre dentro de la potestad urbanística.Todo ello, contando con que la recurrente sostiene y asi parece desprtenderse de la prueba practicada que estaba en el animo del planificador respetar la construcción existente , como defiende la actora en relación con la calle antes analizada.

SEXTO.- Se sostiene por los recurrentes que procede la nulidad de la Resolución impugnada por falta de quorum en el Pleno que acordó sobre las alegaciones presentadas .Sin embargo del certificado que figura akl folio 193 del expediente Administrativo se desprende el acuerdo de 3 de diciembre de 1996, por el que se aprobó definitivamente el PGOU y se propusieron al equipo redactor la introdución de modificaciones, en concreto en Campell, la introducción de las modificaciones que afectan a la calle de los recurrentes se acordó con el voto favorable de cinco de los concejales asistentes y el voto en contra de un concekal , cumpliendose por lo tanto con lo dispuesto en el articulo 47.3 de lka Ley 7/85, informando el ayuntamiento de la Vall de Laguart(folio 187) que el POGOU del municiopio fue aprobado por cinco votos a favor de los 7 concejales que integran de hecho y de Derecho el Ayuntamiento.

SEPTIMO.- En cuanto a la recusación, el informe antes mencionado rechaza la existencia de causa de recusación o abstención. Sin embargo, existiendo intereses directos del Alcalde, en tanto se afectaba en el plan, modificando la normativa anterior, a parcelas de su propiedad, debió abstenerse al menos en este extremo. Otra cosa es que nos encontremos ante una situación que lleve aparejada la anulación del Plan, pues su voto no se ha acreditado fuera decisivo para la aprobación provisional y como sostiene la demandada , el principio de conservación de los actos Administrativos conduce a rechazar en este punto el recurso.

OCTAVO.- Se alega por los recurrentes que se ha procedido por el Plan a sectorización, convirtiendo suelo no urbanizable a urbano directo. Sin embargo, la recurrente no ha demostrado fehacientemente que este suelo no fuera parte del casco urbano tradicional, y como sostiene la Administración demandada el Plan ha obtenido la Declaración favorable de Impacto Ambiental y como hace constar en el punto 5 de la Memoria justificativa, "se plantea un modelo territorial contenido, no desarrollista , respetuoso con los excepcionales valores del municipio y que se sirve de base para paliar los futuros crecimientos que se produzcan, señalando igualmente en el punto 5.2.1. que al haber optado por un modelo territorial en el que hay que proteger los valores naturales del municipio, constitutivo de la mayor fuente potencial de riqueza del mismo, la clasificación y calificación de los suelos no urbanizables adquiere una mayor relevancia, se han seguido las indicaciones contenidas en los informes de la Consellería de Agricultura y Medio Ambiente para el establecimiento de las categorías de suelo no urbanizable". En consecuencia no aparece acreditada la pretendida vulneración del articulo 3 de la Ley del Suelo no Urbanizable de la Generalidad Valenciana, ni los concordantes de la ley de Actividades Urbanísticas de 1994.

NOVENO.- La actora propugna la nulidad del plan ante la ausencia de estudio económico- financiero, sin embargo, consta en el expediente Administrativo que en la tramitación del plan se han seguido y cumplido las previsiones que acerca del contenido documental se recogen en el articulo 27 de la ley Reguladora de la Actividad Urbanística Valenciana , pero además en el presente caso, la propia recurrente califica de irrealizable económicamente exclusivamente la calle que le afecta, cuya previsión se anula, y en consecuencia no tiene sentido anular esta disposición por este posible defecto de tramitación, al ser intrascendente , una vez eliminado el único elemento que en el plan se prevé como un coste económico de importancia.

DECIMO.- Que en consecuencia , procede la estimación parcial del presente recurso y anular el Plan General impugnado exclusivamente en cuanto se refiere a la previsión del vial paralelo a la CALLE000, cuya construcción se prevé, y que afecta a las propiedades de los recurrentes, a suelo urbano por un lado y por otra la Zona de extensión definida en el Plan General y por la Zona de Ensanche, de una anchura de 8 metros, dos tramos separados por el CAMINO000 .,sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales, a tenor de lo dispuesto en el articulo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Fallo

Que estimamos parcialmente él el recurso contencioso administrativo no 1409 y 2140, acumulados, interpuesto por el procurador D. DOÑA MARIA LIDON JIMENEZ TIRADO, en nombre y representación de D. DON Augusto Y DON Hugo, y DON Simón, representado por la Procuradora DOÑA CONCEPCIÓN RAMALLO JIMENEZ contra la desestimación tácita del recurso interpuesto ante la COPUT contra acuerdo de la Comisión Territorial de Urbanismo de Alicante de 28 de julio de 1997 sobre aprobación del Plan General de Ordenación Urbana de Vall de Laguart y lo declaramos contrario a derecho y anulamos y dejamos sin efecto exclusivamente en cuanto se refiere a la previsión del vial paralelo a la CALLE000 , que afecta a las propiedades de los recurrentes , a suelo urbano por un lado y por otra la Zona de extensión definida en el Plan General y por la Zona de Ensanche, de una anchura de 8 metros, dos tramos separados por el CAMINO000, sin imposición de costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente Administrativo a su centro de referencia.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando audiencia Publica esta sala, de lo que , como Secretaria de la misma, certifico. Valencia fecha ut supra.