Sentencia Administrativo Nº 1676/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1569/2010 de 28 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

RECURSO NÚM: 1569/2010

SENTENCIA NÚM. 1676 DE 2015

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Rafael Toledano Cantero

Ilmos. Sres. Magistrados

D. José Antonio Santandreu

D. Federico Lázaro Guil

Dª . María Torres aire

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En la ciudad de Granada, a veintiocho de septiembre de dos mil quince. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 1569/2010seguido a instancia de la entidad 'INICIATIVAS NORCESUR, S.L.', que comparece representada por el procurador Sr. García Lirola, siendo parte demandada el TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE ANDALUCÍA, SALA DE GRANADA, en cuya representación y defensa interviene el Sr. Abogado del Estado. La cuantía del recurso es 126.509,22 euros.

Antecedentes

PRIMERO.-Se interpuso el presente recurso el día 14 de julio de 2010 contra la Resolución del Tribunal Económico- Administrativo Regional de Andalucía, Sala de Granada, de 30 de abril de 2008, dictada en expediente nº 04/4524/08. Se admitió a trámite y se acordó reclamar el expediente administrativo, siendo remitido por la Administración demandada.

SEGUNDO.-En su escrito de demanda, la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por solicitar se dictase sentencia estimando el recurso anulando la Resolución recurrida.

TERCERO.-En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones de la parte actora, y, tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó la desestimación del recurso y la confirmación del acto impugnado.

CUARTO.-Acordado el recibimiento a prueba, practicaron aquellas pruebas que propuestas en tiempo y forma por las partes, la Sala admitió y declaró pertinentes.

QUINTO.-Declarado concluso el período de prueba, al no estimarse necesario por la Sala la celebración de vista pública, se acordó dar traslado a las partes para conclusiones escritas, de conformidad con lo establecido en el artículo 62.2 de la Ley de la Jurisdicción .

SEXTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del mismo y actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María Torres aire.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía, Sala de Granada, de 30 de abril de 2010, dictada en expediente nº 04/4524/08, que desestima la reclamación interpuesta contra la liquidación provisional correspondiente al IVA, ejercicio 2007, girada por la Delegación de Almería de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria. En dicha propuesta resultaba una cantidad a devolver de 32.220,40 euros, frente a los 126.509Ž22 euros solicitados.

La minoración practicada por la Gestión de los Tributos obedecía a que el contribuyente no había aplicado la regla de prorrata a pesar de haber realizado junto con operaciones sujetas al impuesto otras que estaban exentas del mismo.

SEGUNDO.-Alega la actora en defensa de sus pretensiones, en síntesis, la falta de motivación de la notificación de la liquidación provisional, generando indefensión e inseguridad, con vulneración del artículo 24 de la Constitución . Igualmente mantiene que la liquidación practicada supone una situación de enriquecimiento injusto para la hacienda pública por la inclusión para el cálculo de prorrata una operación de la que no se ha derivado ni IVA devengado ni IVA soportado, habiéndose tenido en cuenta para minorar de forma notoria la cuantía que el contribuyente tiene derecho a la devolución del ejercicio normal de su actividad habitual.

Por su parte, el Sr. Abogado del Estado se opuso a lo aducido de contrario sosteniendo que no concurre falta de motivación, y que la compra y venta de dos fincas rústicas no constituye una actividad accesoria o ajena a la actividad habitual, estando integrada dentro de ella, al suponer una prolongación directa y necesaria de su actividad de negocios inmobiliarios y la compra venta de toda clase de inmuebles.

TERCERO.-Cuando el sujeto realiza simultáneamente operaciones que le dan derecho a deducción y operaciones que no le dan derecho a ella resulta más complejo determinar la medida en que los bienes o servicios cuya adquisición conllevó la repercusión de las cuotas del IVA que ahora se quieren deducir, se utilizan en uno u otro tipo de operaciones. En principio, esto último sólo podría hacerse exigiendo al sujeto pasivo la llevanza de una correcta contabilidad analítica o de costes, sin embargo, para simplificar dicho cálculo y, de paso, los deberes formales del sujeto pasivo, la regulación del impuesto ha previsto la llamada 'regla de prorrata'.

Como señala el art. 94 de la Ley 37/1992, del IVA , (LIVA), existen operaciones cuya realización genera el derecho a deducción y, a sensu contrario, las que no lo generan. Pues bien, los empresarios o profesionales que efectúan exclusivamente operaciones que conforme a dicho precepto, generan el derecho a la deducción, podrán deducir, cumplidos los requisitos pertinentes, el total de las cuotas que soporten. A su vez, los empresarios o profesionales que realicen únicamente operaciones que no generan el derecho a la deducción no podrán deducir las cuotas que soportan en ninguna medida ni cuantía. Finalmente, los empresarios o profesionales que realicen ambos tipos de operaciones, son los que, de acuerdo con el art. 102.Uno LIVA , deberán aplicar la regla de prorrata para determinar el importe de las cuotas soportadas o satisfechas que pueden deducir.

La aplicación de la regla de la prorrata general parte de la hipótesis de que existe una correlación perfecta entre la proporción de operaciones activas que realiza un empresario o profesional, generadoras y no generadoras del derecho a deducción, y los bienes o servicios que dicho empresario o profesional ha adquirido para su realización. Esta regla supone una medida de simplificación que prescinde de la determinación del destino efectivo de los bienes y servicios adquiridos, ya que lo que se hace es calcular un porcentaje global, que es el que determina las deducciones a que tiene derecho el empresario o profesional.

Según lo dispuesto en el art. 104.Dos de la LIVA , devengado por las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizados por el Sujeto pasivo, se deducirá sólo la parte del IVA soportado en el período de liquidación que corresponda al porcentaje que el montante de las operaciones que den derecho a deducción representen respecto a las operaciones totales del sujeto pasivo. Ello implica que, mientras en el numerador se incluye únicamente el importe total, determinado para cada año natural, de las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas por el empresario o profesional en el desarrollo de la actividad o del sector diferenciado de que se trate y que sean generadoras del derecho a la deducción, en el denominador se habrá de computar el importe total, determinado para el mismo período de tiempo, del total de las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por el empresario o profesional en el desarrollo de su actividad o en el sector diferenciado que corresponda, incluyendo tanto las que generan el derecho a deducción como las que no lo generan.

Ahora bien, no se computará ni en el numerador ni en el denominador, art. 104.Tres LIVA , y aquí surge la cuestión a dilucidar en este recurso, el importe de las operaciones inmobiliarias o financieras que no constituyan actividad habitual del sujeto pasivo. Y en este sentido hay que tener en cuenta que el concepto de lo accesorio, que aparece habitualmente en la legislación del IVA, es por su propia naturaleza un concepto jurídico indeterminado que habrá de apreciarse caso por caso, en función de las circunstancias que concurran y de los efectos a los que se esté realizando la valoración.

CUARTO.-A los efectos de ventilar la cuestión de fondo que se discute, esto es, si la venta de dos fincas rústicas formalizadas en escritura pública de fecha 27 de julio de 2007, operación que se encontraba exenta de IVA al tratarse de finca rústica, ha de partirse de que, como recoge la Resolución recurrida, un bien destinado a uso propio o arrendamiento se incorpora al inmovilizado, lo cual no ha quedado acreditado en este caso, ya que las fincas vendidas se adquieren en 2006 y se transmiten en 2007, no habiéndose incorporado al inmovilizado de la sociedad, sino que tal como se desprende de su propia declaración por el Impuesto sobre Sociedades se trata de existencias tal como lo declara en el balance, que al vender en el año 2007 no generan beneficios extraordinarios sino ingresos de explotación . Estos hechos, que resultan plenamente acreditados y frente a los que, aun habiendo sido contemplados en la Resolución del TEARA, nada opone la demandante, implican que el bien fue vendido en el ejercicio de su actividad empresarial, pues incorporó las fincas en el año 2006 y las vendió un año después. A considerar esta operación como típica del tráfico de la actora, que se dedica a la gestión de bienes inmuebles, coadyuva el hecho de que el objeto social de la empresa que consta en el artículo 2 de sus Estatutos es sumamente amplio, constando como tal las siguientes actividades '1.- contratación y ejecución de toda clase de obras y construcciones en su más amplio sentido, tanto públicas como privadas; 2.- la explotación de minas y canteras y la comercialización de sus productos; 3.- Promoción, gestión y ejecución de todo tipo de negocios inmobiliarios, tanto en su vertiente urbanística como la construcción en sí, para su explotación, venta y alquiler; 4.- Mantenimiento, rehabilitación y acondicionamiento de edificios; 5.- Adquisición, administración y gestión , promoción, explotación en arrendamiento y en cualquier otra forma, construcción, compra y venta de toda clase de inmuebles; 6.- elaboración de todo tipo de proyectos de ingeniería y arquitectura, así como la supervisión, dirección y asesoramiento en la ejecución de todo tipo de obras y construcciones; 7.- Adquisición, explotación en cualquier forma, comercialización, cesión y enajenación de todo tipo de propiedades intelectuales y patentes y demás modalidades de propiedad industrial; 8.- la realización de todo tipo de actuaciones, trabajos y prestación de servicios agrícolas, ganaderos, forestales de desarrollo, rural de conservación y protección del medio natural y medioambiental, de acuicultura y pesca; 9.- elaboración de estudios, planos proyectos y cualquier tipo de consultoría y de asistencia técnica y formativa en materia agraria, forestal, desarrollo rural, protección y mejora del medio ambiente, acuicultura y pesca, y de conservación de la naturaleza, así como para el uso y gestión de los recursos naturales; 10.- la actividad agrícola, ganadera forestal y de acuicultura, y la comercialización de sus productos, la administración y gestión de fincas, montes, centros agrarios, forestales, medioambientales o de conservación de la naturaleza, así como de espacios y de recursos naturales; 11.- la prevención y lucha contra plagas y enfermedades vegetales y de animales y contra incendios forestales; 12.- la financiación de la construcción o de la explotación de infraestructuras agraria, medioambiental, y de equipamiento de nucleos rurales, así como la constitución de sociedades y la participación en otras ya constituidas, que tengan fines relacionados con el objeto social de la empresa; 13.- la realización a instancia de terceros de actuaciones, trabajos, asistencias de técnicas consultorias y prestación de servicios en los ámbitos rural, agraria, forestal y medioambiental, dentro o fuera del territorio nacional; 14.- la fabricación, compra, venta, importación, exportación y distribución de máquinas aparatos y elementos necesarios para los anteriores objetos; 15.- la compraventa de acciones así como la adquisición de participaciones de otras empresas..

En definitiva, se trata de una actividad realizada por la actora por la que se perciben ingresos ordinarios según su tráfico y objeto social, por lo que no puede prosperar la interpretación mantenida de actividad no habitual, por el hecho de que el centro de sus intervenciones en el trafico empresarial se centren en otro tipo de negocios, cuestión sólo atinente a su voluntad.

En este punto conviene traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 18 de junio de 2012 , ar 7455, en la que en un caso de similares circunstancias al que nos ocupa se rechaza el recurso de casación bajo un argumento que esta Sala ha de suscribir: 'Una vez expuestas la circunstancias legales y fácticas que concurren en el presente caso, no podemos sino compartir lo sostenido por la Sala de instancia y en consecuencia rechazar el presente recurso de casación, pues su apreciación conjunta nos lleva a alcanzar la convicción de que una operación de compra-venta de un inmueble efectuada por una entidad dedicada a las operaciones inmobiliarias, en la que tanto sus estatutos como en su inclusión en el epígrafe del IAE correspondiente se prevé que el despliegue de actividad relacionada con la inmobiliaria en general, no sólo y exclusivamente limitada a la promoción -que por su propia esencia requiere de operaciones de compra-venta de inmuebles-, no pueda ser calificada como no habitual o accesoria, pues como resalta el TEAC en su Resolución, no resulta óbice a la conclusión alcanzada el hecho manifestado por la recurrente de que se trata de una operación aislada y ocasional caracterizada por no haberse incidido en actividad de promoción alguna sobre el inmueble transmitido, pues el carácter no habitual o accesorio, a los efectos previstos en el articulo 104.tres.4º de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido , ha de venir referido necesariamente a la actividad, no a las operaciones concretas'.

Por ello es relevante el hecho de que las fincas enajenadas no se incluyeran en el inmovilizado de la sociedad, no debiéndose amparar la parte recurrente a que su no inclusión era producto de un error informático, al ser ello una prueba fundamental de su pretensión, correspondiendo además la carga de esta prueba a la parte actora.

Por otra parte, no podemos aceptar las consideraciones de la actora sobre el enriquecimiento injusto de la Administración ni la desviación de poder ya que aunque evidentemente, como medida de simplificación que es la regla de la prorrata general, habrá casos en los que se generarán situaciones en las que las deducciones se aparten de la realidad de la utilización de los bienes y servicios adquiridos, pero ello no significa que la mecánica del impuesto suponga un enriquecimiento injusto para la Administración, máxime cuando la actividad desarrollada debe incluirse por las razones expuestas. A mayor abundamiento, que el beneficio obtenido, determinado por la diferencia entre el precio de compra de la casa y el de venta, sea inferior a la pérdida del derecho a deducción que le acarrea la inclusión de esta operación en el denominador de la prorrata, es imputable únicamente a los actos voluntariamente llevados a cabo por la sociedad actora.

QUINTO.-Procede, por tanto, la desestimación del recurso contencioso-administrativo, sin que se aprecien méritos para una especial condena en costas, a tenor de lo previsto en el artículo 139.1 de la misma Ley 29/1998 .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad 'INICIATIVAS NORCESUR, S.L.'contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía, Sala de Granada, de de 30 de abril de 2010, dictada en expediente nº 04/4524/08, que desestima la reclamación interpuesta contra la liquidación provisional correspondiente al IVA, ejercicio 2007, girada por la Delegación de Almería de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, que se confirma por ser ajustada a derecho. Sin costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe interponer recurso de casación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.