Sentencia Administrativo Nº 1679/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 307/2005 de 24 de Octubre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 01679/2008

SENTENCIA No 1679

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

Dª. Margarita Pazos Pita

En la Villa de Madrid a veinticuatro de octubre del año dos mil ocho.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso-administrativo nº 307/2005, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Doña Carmen García Rubio en nombre y representación de Doña Ángeles , contra la resolución presunta desestimatoria de la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial formulada en fecha 27 de septiembre de 2004; ha sido parte la Administración demandada, representada por sus Servicios Jurídicos y han intervenido como codemandadas Clínica SEAR, S.A. y "Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros", procesalmente representadas por los Procuradores de los Tribunales Don Juan Francisco Rodríguez Martín y Don Federico José Olivares de Santiago, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO.- El Letrado de la Comunidad contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas y admitidas con el resultado que obra en autos, y se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- En este estado se señala para votación el día 23 de octubre de 2008, teniendo lugar así.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto determinar la conformidad o no con el ordenamiento jurídico, de la resolución presunta desestimatoria por silencio administrativo, de la reclamación de Responsabilidad Patrimonial formulada por la actora en fecha 27 de septiembre de 2004.

Los hechos que han de tomarse en consideración son los siguientes:

La paciente fue ingresada después de haber sido estudiada en la Seguridad Social y ser diagnosticada de Colelitiasis, de 6 meses de evolución, para ser intervenida quirúrgicamente, en la Clínica SEAR, lista de espera de la Seguridad Social; el día 28 de septiembre de 2.003, siendo intervenida mediante Laparoscopia y con anestesia general.

La cirugía transcurrió sin complicaciones, según se refleja en el informe emitido; realizando colecistectomía. El postoperatorio inmediato, cursa sin complicaciones, con tolerancia dentro de la normalidad.

Transcurridas 48 horas, debuta un cuadro de dolor abdominal de intensidad variable, localizado en hemiabdomen y hemotórax derecho. Es explorada evidenciado Ictericia, abdomen distendido y doloroso; disminución del murmullo vesicular, roncus y sibilancias. Se realizaron pruebas complementarias. Se diagnostica de Neumoperitoneo y atelectasila laminar base izquierda. Confirmado mediante TAC.

El día 2 de octubre la paciente refiere que se encontraba peor, mal estado general, continuando con dolor que no cede con el tratamiento analgésico. Mejoría analítica persistiendo leucocitosís, hipertransaminemia, resto dentro de la normalidad.

Durante el día 3 de octubre, le resulta imposible comer, respira con mucha dificultad, sensación de ahogo, que se exacerba al caminar. Estudio radiológico de abdomen resultados negativos. Nos refiere que el día 4 de octubre, fue trasladada hasta la clínica Ruber de la calle Juan Bravo, no consta resultado de la prueba, ni la paciente conoce el resultado. Durante el día 5 la paciente empeora, realizando nuevos estudios que se repiten el día 6 de octubre comprobando la persistencia del neumoperitoneo subdiafrágmático derecho, lo que hace pensar en Perforación de víscera hueca, indicando a la paciente la necesidad de realizar Laparotomía exploradora.

Segunda intervención quirúrgica el día 6 de octubre, bajo anestesia general, observando la existencia de un Coleperitoneo secundario a la fuga a nivel del conducto cístico, producido por un desgarro localizado por debajo de la grapa de la ligadura. Se observa pequeña perforación de la cara anterior del duodeno primera porción. Se sutura ambas lesiones.

Postoperatorio inmediato transcurre sin alteraciones, 7 de octubre. El día 8 se encuentra bien, se levanta un poco camina y se acuesta ya que refiere que empezaba a encontrarse con los días previos a la segunda cirugía. El día 9 de octubre, hemorragia digestiva sin repercusión hemodinámica; comenzando con un cuadro febril, melenas que se normalizan posteriormente. Fiebre de 38° durante 3 días, no se objetiva focalidad.

El día 12 de octubre, la paciente se encuentra muy distendida, rudos abdominales han disminuido, fiebre 37,7°, dolor costado derecho. Ante esta situación y a pesar de que se encuentra pendiente de realizar controles postoperatorios; la paciente pide su traslado al Hospital de referencia de la Seguridad Social, Hospital Universitario puerta de Hierro.

A su ingreso se refiere palidez cutánea mucosa ictericia conjuntiva) leve. Dolor abdomen más acentuado en el, hipocondrio derecho, edemas con fóvea en las extremidades inferiores que alcanzan el 1/3 medio.

Se realiza TAC de urgencia en el que se comprueba un Abdomen Agudo por Coleperitoneo, aconsejando nueva intervención quirúrgica.

El día 13 de octubre y bajo anestesia general se realiza laparotomía media exploradora (tercera intervención). Colepenitoneo de 2.000cc, en toda la cavidad abdominal, Absceso subfrénico derecho organizado limitado por abundante fibrina, contenido de 250cc de pus. Conducto hepático derecho seccionado a su entrada al hígado, necrosis, conducto hepático izquierdo se realiza hepáticoyeyunostomía.

Postoperatorio dentro de la normalidad favorable, con diferentes vicisitudes durante su estancia en el hospital, que precisaron de tratamiento y pruebas diagnósticas, la evolución es la esperada, siendo dada de alta el día 30 de octubre de 2.003.

Con fecha 2 de noviembre de 2.003, acudió al servicio de urgencias, por presentar cuadro de dolor abdominal. Tras estudio y pruebas complementarias se le diagnosticó de Dolor posquirúrgico. Cuadro semejante motivo que acudiese a urgencias con fecha 14 de noviembre. Con fecha 11 de enero de 2.004 presentó, cuadro de fiebre y dolor abdominal, que motivó su ingreso para observación y tratamiento. Permaneció ingresada 10 días. Control realizado con fecha 26 de enero de 2.004, sin alteraciones. Nuevo control con fecha 24 de abril de 2.004, sin que conste patología.

SEGUNDO.- La parte actora alega en esencia en apoyo de su pretensión, que concurren los requisitos determinantes de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración, a tenor de lo dispuesto en los artículos 106.2 CE y 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , y jurisprudencia aplicable, por cuanto se ha producido una actuación incorrecta de los servicios sanitarios con infracción de la lex artis solicitando, con anulación de la resolución impugnada, una indemnización por importe de 180.000 €.

La Administración demandada solicita la inadmisión del recurso, al amparo del artículo 69 a) de la Ley de la Jurisdicción , por entender que la responsabilidad corresponde, en todo caso, a la Clínica SEAR, Centro privado, que actúa por concierto suscrito con la Comunidad de Madrid, por lo que debe entender de la cuestión planteada la jurisdicción civil, considerando en cuanto al fondo que no concurren los requisitos de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración y, en todo caso, excesiva la indemnización solicitada.

La entidad Zurich España pone de manifiesto que ni el Centro Privado SEAR ni el personal interviniente, se encuentran asegurados en la póliza que tiene suscrita con la Administración demandada, oponiéndose, en cuanto al fondo, a las alegaciones de la actora, considerando asimismo excesiva la cuantía de la indemnización solicitada.

La Clínica SEAR entiende que la actuación médica que la actuación médica fue correcta y ajustada a la lex artis solicitando la desestimación del presente recurso contencioso administrativo.

TERCERO.- En lo que se refiere a la causa de inadmisibilidad alegada por la Administración demandada, es lo cierto que la actora fue derivada para ser intervenida quirúrgicamente a la entidad privada Clínica SEAR S.A., por el servicio público de Salud de la Administración demandada, en función del concierto que ambas partes tenían suscrito, tras ser diagnosticada de colelitiasis, teniendo declarado reiterada jurisprudencia (entre otras Sta. TS de 23 de abril de 2008) que:

"...el recurso en este extremo ha de rechazarse por cuanto que la existencia de un concierto entre la Clínica privada y el órgano competente de la Administración sanitaria pública, permite conocer a esta jurisdicción de una reclamación dirigida a obtener compensación por los daños y perjuicios por parte de la Administración pues, como se deduce de nuestra sentencia de 24 de mayo de 2007 , en la deficiente prestación sanitaria realizada por una entidad que mantenía un concierto de asistencia sanitaria con la Administración sanitaria pública, al tratarse de una asistencia sanitaria prestada con base en el mismo, no excluye en modo alguno la existencia de una posible responsabilidad de la Administración sin que quepa apreciar la alegada falta de jurisdicción puesto que se trataba de impugnar un acto desestimatorio presunto de una reclamación derivada de responsabilidad de la Administración".

En definitiva, la legitimación pasiva ha de corresponder a la Administración demandada, sin perjuicio de que de declararse su responsabilidad, podría ejercer el derecho de repetición frente a la entidad privada, si lo estimara procedente.

Por otra parte, tampoco puede ser objeto de examen en esta resolución, la cobertura o no de los hechos, por la póliza de seguro suscrita por la entidad Zurich España con la Administración demandada, por lo que pertenece al ámbito de las relaciones privadas entre ambas partes.

CUARTO.- Sentado lo anterior, la cuestión objeto de controversia es, por lo tanto, determinar o no un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración por el funcionamiento de los servicios públicos y a tal respecto, es Jurisprudencia y Doctrina constante que la responsabilidad de las Administraciones Públicas, en el Ordenamiento Jurídico Español, tiene su base en el principio genérico de la tutela efectiva, artículo 24 de la Constitución u de manera específica en el artículo 106.2 del Texto Constitucional , al disponer que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo casos de fuerza mayor, siempre que sean consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; por su parte, los artículos 139.1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, así como los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado; responsabilidad patrimonial objetiva de la Administración que, según Jurisprudencia constante del Tribunal Supremo precisa la concurrencia de los siguientes requisitos, a saber:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

b) Daño consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, homologándose como tal, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo, en una relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

En relación con la doctrina, anteriormente expuesta, se hace necesario, aludir a los parámetros que permitan determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, que permita diferenciar los supuestos en los que el resultado dañoso se pueda imputar a la actividad administrativa y aquellos y aquellos otros en los que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos.

Este parámetro de determinación de la normalidad en la asistencia sanitaria se encuentra, generalmente, en el criterio de "la lex artis" (STS 14/10/02 ), basado en el principio básico de que la obligación profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la "lex artis" es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida, es decir, para que la lesión no pueda calificarse de antijurídica, la actuación médica o la técnica quirúrgica empleada ha de ser la correcta de acuerdo con el estado del saber de forma que sus resultados no hubieran podido evitarse según el estado de los conocimientos aplicables, criterio hoy recogido por el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , en redacción dada por la Ley 4/1999 al establecer que "no serán indemnizables los daños que deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar, según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producirse aquellos...".

QUINTO.- Examinado a la luz de la doctrina expuesta, las pruebas obrantes en el expediente administrativo, y aportadas a los presentes autos, se aprecia lo siguiente:

a) El informe de la inspección médica de fecha 8 de noviembre de 2005, obrante al folio 307 del expediente, establece, en lo que aquí interesa, las conclusiones siguientes:

Que la paciente fue intervenida de Colescistectomía Laparoscopica, y dicha intervención no está exenta de complicaciones, como así lo indica el Documento de Consentimiento Informado y la bibliografía publicada al respecto.

Que la paciente presentó un evolutivo inespecífico (unos días mejor que otros) y esto hizo que se pautara un tratamiento médico conservador en espera de evolución tras las dos intervenciones realizadas, en vez de haberse planteado más precozmente que pudiera tratarse de una complicación postquirúrgica y tratar de resolverla.

Que la lesión de la vía biliar debió producirse en la primera intervención, pasando desapercibida en la segunda, y teniendo que ser resuelta en una tercera intervención, con el riesgo de morbimortalidad que ello conlleva.

Que aunque la situación clínica de la paciente es aceptable, precisa ser revisada peródicamente y no está exenta de sufrir una estenosis de la anastomosis biliodigestiva realizada y de compleja solución.

Por lo que entendemos debe asumirse la responsabilidad que corresponda.

b) El informe pericial practicado a instancias de la actora el día 13 de septiembre de 2004, establece las conclusiones siguientes:

En conclusión considero que existió una técnica correctamente indicada, con una aplicación o desarrollo de la técnica quirúrgica inadecuada. Correcta atención posquirúrgica, con un serio retraso en la toma de decisiones para la solución de las complicaciones inicialmente presentadas. Que la técnica quirúrgica utilizada para solucionar este cuadro de complicaciones, debe considerarse al menos, insuficiente y que hubo lesiones que pasaron desapercibidas o que no fueron suficientemente bien corregidas o se produjeron en ese acto quirúrgico. Que en el postoperatorio de la segunda intervención, a pesar de la atención prestada, debe considerarse que hubo nuevamente un retraso en la toma de decisiones, esencialmente para la realización de pruebas complementarias que pudiesen facilitar una mayor información sobre la evolución de la paciente y el resultado de la reintervención.

c) El Dr. Jose Luis del Servicio de Cirugía General del Hospital Puerta de Hierro en informe obrante a los folios 230 y 231 del expediente administrativo, establece las siguientes consideraciones:

Básicamente los mecanismos de producción de la lesión quirúrgica de la vía biliar son tres:

Interpretación errónea de la anatomía

Consecuencia de errores técnicos

Situaciones clínicas de mayor riesgo como la existencia de variaciones anatómicas presente en el 15 % de los casos.

Es complicado decir si se debió a alguno o a varios de estos factores la lesión de la vía biliar en cuestión.

Esta complicación debe presentarse de modo muy infrecuente, admitiéndose una incidencia del 0,4 % de todos los procedimientos de colecistectomía laparoscópica.

Aunque este tipo de lesiones se achacaba inicialmente a la denominada curva de aprendizaje y está demostrado que se reduce con la experiencia del cirujano, esta complicación aparece en el doble de casos que con cirugía abierta convencional cualquiera que sea el cirujano que la practica.

La paciente presenta una aceptable calidad de vida a pesar de la lesión que sufrió. Ha presentado varios episodios de fiebre sin ictericia, compatibles con cuadros incompletos de colangitis, que se resolvieron de forma inmediata con tratamiento médico y que a veces son consustanciales al procedimiento necesario para reparar la citada lesión de la vía biliar. Está siendo revisada de forma regular en nuestra consulta externa con pruebas analíticas y de imagen sin evidenciar patología residual. A pesar de esto presenta esporádicamente dolor leve en hipocondrio derecho que cede con analgesia habitual.

En el acto de ratificación pericial, el perito de la actora se ratificó en su informe, sin que por las partes se formulara aclaración alguna, como asimismo acontece con el testigo Don. Jose Luis .

SEXTO.- Del conjunto probatorio expuesto, la Sala no puede sino concluir en que resulta acreditada suficientemente una defectuosa actuación de los servicios sanitarios en el tratamiento de la enfermedad padecida por la actora, sin que ello se haya desvirtuado en forma alguna por las partes demandadas, lo que obliga a declarar que concurren en el presente caso los requisitos determinantes de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración.

A la hora de determinar las secuelas padecidas por la actora, ya se han expuesto las conclusiones de la inspección médica al respecto, estableciéndose en el informe pericial emitido a instancias de la actora, lo siguiente:

La consecuencia que la experiencia vivida por la paciente, se pueden concretar en un estado de angustia, miedo a la muerte, por las situaciones vividas, por los riesgos que para su integridad física ha experimentado. Miedo, sentido de la trascendencia, alteraciones emocionales. Pérdida de su capacidad de autonomía. Dolores abdominales generalizados. Presenta un daño estético secundario a las cicatrices por las intervenciones quirúrgicas necesarias para solucionar la complicación presentada; cicatrices que inicialmente no estaban previstas, toda vez que la utilización de las técnicas de laparoscopia, están indicadas para dejar menores cicatrices, evitar ingresos prolongados; aspectos todos que en el presente caso no se han cumplido.

Don. Jose Luis considera en el informe ya citado que "es impredecible la evolución clínica de la paciente con posibilidad de curación absoluta o por el contrario el desarrollo tardío de complicaciones como la estenosis de la anastomosis biliodigestiva de compleja solución" y, lamentablemente, tal evolución clínica desfavorable se ha concretado finalmente, como consta en el último informe de alta de hospitalización de fecha 26 de abril de 2006, en que se hace constar como diagnostico principal el de "Estenosis anastomosis biliodigestiva"; en definitiva y atendiendo con carácter orientativo al baremo establecido en el RDº Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, y actualizado por resolución de la Dirección General de seguros de fecha 17 de enero de 2008, entiende la Sala procedente estimar la indemnización pertinente en la cuantía total y actualizada de 180.000 €.

SÉPTIMO.- No se aprecian circunstancias para efectuar una expresa condena en costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

Por todo lo anterior, en el nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos confiere el Pueblo Español.

Fallo

Que rechazando la causa de inadmisibilidad alegada por la Administración demandada y ESTIMANDO el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Doña Carmen García Rubio en nombre y representación de Doña Ángeles contra la resolución presunta desestimatoria de la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial formulada en fecha 27 de septiembre de 2004, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la disconformidad de la misma con el ordenamiento jurídico, anulándola en consecuencia y el derecho de la actora a ser indemnizada por la Administración demandada en la cuantía total de 180.000 €.

No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes personadas.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.