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09/04/2014
Sentencia Administrativo Nº 1679/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 753/2012 de 13 de Diciembre de 2013
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Orden: Administrativo
Fecha: 13 de Diciembre de 2013
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: CANABAL CONEJOS, FRANCISCO JAVIER
Nº de sentencia: 1679/2013
Núm. Cendoj: 28079330012013101650
Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 - 28004
33009710
NIG:28.079.00.3-2012/0004862
Procedimiento Ordinario 753/2012
Demandante:AYUNTAMIENTO DE COLMENAR DE OREJA
PROCURADOR Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO
RODONITA, S.L.
PROCURADOR D. MANUEL LANCHARES PERLADO
Demandado:COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
CEBOLLAS Y AJOS BASILIO S.L.
PROCURADOR Dña. BERTA RODRIGUEZ-CURIEL ESPINOSA
PROYECTOS STATUS, S.L.
PROCURADOR Dña. BERTA RODRIGUEZ-CURIEL ESPINOSA
SENTENCIA NUMERO 1679/2013
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
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Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. Francisco Javier Canabal Conejos
Magistrados:
D. Arturo Fernández García
D. Fausto Garrido González
D. Alfredo Roldán Herrero
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En la Villa de Madrid, a trece de diciembre de dos mil trece.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos de los recursos contencioso-administrativo acumulados número 753/12, interpuesto por la mercantil RODONITA SL, representada por el Procurador de los Tribunales don Manuel Lanchares Perlado; y recurso 1271/12, interpuesto por el Ayuntamiento de Colmenar de Oreja, representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Esther Centoira Parrondo, contra la Resolución de la Vicepresidenta, Consejería de Cultura y Deporte y Portavocía del Gobierno de la Comunidad de Madrid nº 232/2012, de 16 de febrero así como contra la resolución del Secretario General del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid de 17 de octubre de 2011. Habiendo sido parte la Comunidad de Madrid, representada por sus Servicios Jurídicos; la mercantil Cebollas y Ajos Basilio SL y la mercantil Proyectos Status SL, representadas por la Procuradora de los Tribunales doña Berta Rodríguez- Curiel Espinosa
Antecedentes
PRIMERO.-Por la mercantil RODONITA SL y por el Ayuntamiento de Colmenar de Oreja se interpusieron sendos recursos contencioso administrativos contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fueron emplazados para que dedujeran demanda, lo que llevó a efecto mediante sendos escritos en los que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideraron pertinentes, terminaron suplicando la estimación del recurso.
SEGUNDO.-La representación procesal de la Comunidad de Madrid contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación de los recursos.
Las mercantiles personadas no formularon escritos de contestación a la demanda.
TERCERO.-No habiéndose recibido el pleito a prueba, se tuvo por reproducido el expediente administrativo y la documental aportada, tras el trámite de conclusiones, con fecha 28 de noviembre de 2013 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.
Fundamentos
PRIMERO.-A través de los presentes recursos acumulados la mercantil RODONITA SL y el Ayuntamiento de Colmenar de Oreja impugnan la Resolución de la Vicepresidenta, Consejería de Cultura y Deporte y Portavocía del Gobierno de la Comunidad de Madrid nº 233/2012, de 16 de febrero, por el que se desestima el recurso de alzada interpuesto por la mercantil contra la resolución del Secretario General del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid de 17 de octubre de 2011 por la que se comunica a la Gerencia del Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid que no cabe la publicación en el referido diario del anuncio del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Colmenar de Oreja de 1 de septiembre de 2011 por el que acuerda hacer valer la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana de Colmenar Viejo por silencio positivo.
SEGUNDO.-La mercantil recurrente formula los siguientes motivos de recurso que de manera sintética se pasan a exponer:
a.-Aprobación del Plan General de Ordenación Urbana de Colmenar Viejo por silencio positivo. Tras realizar un análisis legal y jurisprudencial del silencio en términos generales, en relación con la aprobación de los Planes Generales fundamenta su pretensión en el artículo 63 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid (LSCM ) y 11.6 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (TRLS/08) y la doctrina emanada de las Sentencias que cita y transcribe en su motivo y que entiende determinan la aprobación por silencio del citado Plan.
b.-En aplicación de los
artículos
c.-El Ayuntamiento es el competente para hacer valer el silencio frente a la Comunidad de Madrid.
d.-Señala que el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 25 de marzo de 2010 es un acto de mero trámite nunca definitivo debiendo tenerse en cuenta que tras el trámite de información pública que acuerda el conocimiento de las Modificaciones no se llegó a dictar acuerdo alguno de aprobación por lo que al no existir acto posterior de aprobación definitiva debe mantenerse el contenido del Plan General aprobado por silencio y sin que en dicho Acuerdo concurran los elementos esenciales y definidores de la teoría de los actos propios ni por la Comunidad se haya declarado lesiva la aprobación definitiva.
e.- La falta de publicación del Plan General no priva de validez al acuerdo adoptado por el Pleno que considera aprobado definitivamente por silencio el mismo.
TERCERO.-El Ayuntamiento parte de la firmeza de su Acuerdo de 1 de septiembre de 2011 por el que hace valer la aprobación definitiva del Plan General por silencio positivo que fue notificado a la Comunidad en fecha 29 de septiembre de 2011 con un ejemplar íntegro del citado Plan General y sin que procediera a su impugnación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, (LRBRL ) y por el contrario realiza informes para la paralización de la publicación del anuncio.
Como segundo motivo de su recurso, expresa que las resoluciones son nulas de pleno derecho por carecer de amparo jurídico, infringir el procedimiento y prescindir del procedimiento. Distingue entre eficacia y validez de los actos en base a los
artículos
Como tercer motivo sostiene la aprobación definitiva por silencio del Plan General en aplicación del artículo 63 de la LSCM y 11.6 del TRLS/08 al haber transcurrido cinco meses y catorce días desde la entrada del documento completo en la Consejería hasta la primera comunicación emitida por dicho órgano. Indica que la citada documentación contaba con todos los informes preceptivos exigidos por la legislación vigente. En relación con el Acuerdo de 25 de marzo de 2010 indica que es un mero acto de trámite y no deja sin efecto la anterior aprobación provisional y no puede calificarse como nueva aprobación provisional.
Como último motivo alega la existencia de desviación de poder al haber omitido las acciones impugnatorias del artículo 65 LRBRL y utilizar indebida y con exceso la potestad conferida en el artículo 3.2 f) del decreto 78/2009, de 27 de agosto .
CUARTO.-La Comunidad de Madrid se opone a las demandas haciendo suyos los fundamentos de las resoluciones recurridas y señalando que considerar aprobado de manera definitiva, por silencio positivo, el Plan General, en los mismos términos que se aprobó en la provisional municipal de 18 de diciembre de 2008, supone desconocer el acuerdo de ese mismo Ayuntamiento de fecha 25 de marzo de 2010 en virtud del cual existe un nuevo documento del Plan General resultado de la introducción de modificaciones sustanciales en el documento aprobado provisionalmente el 18 de diciembre de 2008 y que todavía no ha sido presentado para su aprobación definitiva al órgano competente de la Comunidad de Madrid, por lo tanto no cabe aprobar por silencio una inicial aprobación provisional que posteriormente es modificada por el propio Ayuntamiento mediante resolución del 25 de marzo de 2010. Señala que la pretensión del Ayuntamiento supone desconocer la teoría de los actos propios.
QUINTO.-A los efectos del presente litigio conviene dejar precisados una serie de elementos fácticos todos ellos derivados del expediente y de la documental aportada a las actuaciones:
a.- Por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Colmenar de Oreja de 27 de octubre de 2005 se aprobó inicialmente el Plan General de Ordenación Urbana de Colmenar de Oreja.
b.- Con fecha de cuatro octubre de 2006 se remite al órgano ambiental de la Comunidad de Madrid el Plan General con las modificaciones derivadas de las alegaciones presentadas durante el periodo información pública y los informes sectoriales para recibir el informe definitivo de análisis ambiental. En fecha 25 de abril de 2008 se recibe informe definitivo de análisis ambiental con carácter favorable con condiciones.
c.- Por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Colmenar de Oreja de 13 de agosto de 2008 se acuerda una nueva exposición pública del Plan General modificado, publicación realizada el 26 de agosto de 2008.
d.- Por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Colmenar de Oreja de 18 de diciembre de 2008 se aprueba provisionalmente el Plan General y se ordena su remisión a la Dirección General de Urbanismo para su aprobación definitiva. Con fecha 8 de enero de 2009 se presenta en el Registro General de la Consejería de Medio Ambiente, Vivienda y Ordenación del Territorio, tres copias completas del Plan General.
e.- En fecha 8 de junio de 2009, fecha de salida de 19 de junio, el Director General de Urbanismo y Estrategia Territorial dicta resolución por la que se requiere al Ayuntamiento de Colmenar de Oreja la subsanación de deficiencias mediante la devolución del expediente del Plan General con ordenación por pormenorizado del sector residencial S11 para que según establece el artículo 62.1 de la ley 9/2001, 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , se procederá a completar y subsanar el expediente en los términos expuestos el presente informe. Dicha resolución tiene entrada en el Ayuntamiento en fecha 23 de junio de 2009.
f.- En fecha 25 de junio de 2009 el Ayuntamiento eleva consulta a la Dirección General de Evaluación Ambiental que emite contestación en la que indica que 'le participo que el informe definitivo de análisis ambiental emitido por esta Dirección General en fecha 21 de abril de 2008 debe entenderse como favorable en la medida en que se cumpla, dado su carácter vinculante, el condicionado ambiental en el expuesto'.
g.- En el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 31 de marzo de 2010 se publica el siguiente Acuerdo de la Alcaldesa:
'que por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 25 de marzo luego de 2010, se aprobaron las modificaciones introducidas en la documentación del Plan General de Ordenación Urbanística de Colmenar de Oreja aprobado provisionalmente.
Dado que las modificaciones introducidas suponen cambios sustantivos en la ordenación, de acuerdo con artículo 57.c) de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad Madrid , se somete a información pública el nuevo documento comprensivo de la primera fase del Plan General de Ordenación de Colmenar de Oreja, que incluye todos los suelos clasificados como urbanos (consolidados y no consolidados) y urbanizables sectorizados, por el plazo de un mes, a contar desde el día siguiente de la inserción del presente anuncio en el BOLETÍN OFICIAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID, para que durante dicho plazo puede ser consultada la documentación y pueda presentarse las delegaciones que se tenga por conveniente'.
h.- En fecha 2 de diciembre de 2010 la mercantil ahora recurrente presentó en el Registro del Ayuntamiento de Colmenar de Oreja escrito en el que se solicitaba que se instase al Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid para que procediera a la publicación del Plan General de Ordenación el citado municipio de haber sido aprobado definitivamente por silencio positivo.
Por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Colmenar de Oreja de 1 de septiembre de 2011 se resuelve:
'Primero.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 63.2 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad Madrid , hacer valer la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación de Colmenar de Oreja por silencio positivo y en los mismos términos de aprobación provisional acordada por el Pleno de este Ayuntamiento en sesión del 18 de diciembre de 2008, al haber transcurrido el plazo de cuatro meses fijado en el apartado uno del artículo 63 sin notificación de acuerdo expreso alguno por parte de la Comunidad de Madrid.
Segundo.- A tenor de lo dispuesto el artículo 66.1.a ) y b) de la Ley 9/2001 , remitir certificado del presente Acuerdo de aprobación definitiva a la Dirección General de Urbanismo de la Comunidad de Madrid.
Tercero.- Depositar en el Registro de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio un ejemplar completo del Plan General de Ordenación de Colmenar de Oreja.
Cuarto.- Remitir al Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid y para su inserción y publicación, anuncio sobre la aprobación definitiva, por silencio positivo, del Plan General de Ordenación de Colmenar de Oreja'.
i.- En fecha 29 de septiembre de 2011 tiene entrada en la Dirección General de Urbanismo de la Comunidad de Madrid el oficio de remisión del Alcalde Presidente del ayuntamiento, de fecha 27 de septiembre, que incluye un ejemplar completo del Plan General de Ordenación de Colmenar de Oreja, junto con el certificado del Acuerdo plenario de 1 de septiembre. En fecha 6 de octubre de 2011 tiene entrada en el Registro del Organismo Autónomo Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid el oficio y texto del acuerdo plenario para su publicación.
j.- Mediante resolución del 17 de octubre de 2011, el Gerente del Organismo Autónomo Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid notifica al Ayuntamiento, con fecha 24 de octubre de 2011, la devolución del anuncio en el que se le comunica la no procedencia de la publicación en el Boletín Oficial del citado anuncio.
h.- En fecha 23 de noviembre de 2011 la citada mercantil interpone recurso alzada contra la anterior resolución que es desestimada por resolución de 16 de febrero de 2012 de la Vicepresidenta, Consejería de Cultura y Deporte y Portavocía del Gobierno de la Comunidad de Madrid nº 233/2012.
SEXTO.-Básicamente los dos recursos coinciden en sus motivos de impugnación por lo que para su mejor resolución realizaremos una serie de precisiones jurídicas previas a la decisión final.
a.-La
La resolución del Gerente del Organismo Autónomo Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 17 de octubre de 2011 expresa que 'de conformidad con el informe emitido el 3 de octubre de 2011 por la Dirección General de Urbanismo y Estrategia Territorial de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, no se dan las circunstancias necesarias para que sea posible la aplicación del silencio positivo al expediente y por lo tanto no cabe su publicación en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid'.
Según el artículo 9.2 de la citada Ley 28/1997 , son atribuciones del Gerente:
a) Elaborar y proponer al Consejo de Administración la aprobación del programa de actuación anual y el anteproyecto de presupuesto del Organismo.
b) Rendir cuentas ante el Consejo de Administración del cumplimiento del presupuesto y someter al mismo las cuentas anuales.
c) Elaborar la memoria de las actividades desarrolladas y facilitar al Consejo la información que requiera sobre el desarrollo de las mismas.
d) Ejecutar y hacer cumplir los acuerdos del Consejo de Administración.
e) Formular propuestas de resolución, así como de actuación al Consejo de Administración en asuntos cuya aprobación le competa.
f) Ejercer las atribuciones que, en materia de personal, no estén reservadas al Consejo de Administración y las que éste le delegue; así como las competencias relativas al régimen disciplinario que le atribuyen los
artículos 45 y 46 de la
g) Autorizar las adquisiciones y suministros del material preciso para el funcionamiento ordinario de los servicios y dependencias, así como las de cuantía fija y vencimiento periódico consignadas en el presupuesto.
h) Ordenar los gastos, dando cuenta al Consejo, dentro de los límites presupuestarios.
i) Ordenar los pagos, dando cuenta al Consejo, dentro de los límites presupuestarios.
j) Asistir a las sesiones del Consejo de Administración, con voz y sin voto.
k) Las demás que el Consejo de Administración le confiera.
Por otro lado, en el artículo 17 se establece la competencia específica en materias de inserciones y se refiere a las promovidas por los órganos y personas de Derecho Público de la Comunidad de Madrid por lo que resulta evidente que el Gerente se irroga competencias que no le corresponden al denegar la publicación del Acuerdo municipal.
b.-No obstante lo anterior, la resolución del Gerente fue ratificada en alzada por la Vicepresidenta de la Consejería de Cultura y Deporte y Portavocía del Gobierno de la Comunidad de Madrid. Según el artículo 8.1 de dicha Ley el Organismo Autónomo BOCM se adscribe a la Consejería de Presidencia, adscripción que de conformidad con lo establecido en la Disposición Final Tercera d) del Decreto 78/2009, de 27 de agosto, del Consejo de Gobierno , las referencias que aparezcan en el artículo 8 de esta Ley a la Consejería de Presidencia , deben entenderse realizadas a la Vicepresidencia, Consejería de Cultura y Deporte y Portavocía del Gobierno.
Dicha Vicepresidencia ni por la vía del artículo 41 de la Ley 1/1983, de 13 de diciembre, de Gobierno y Administración de la Comunidad de Madrid , ni del artículo 1 del Decreto 78/2009, de 27 de agosto , tiene competencia para denegar la publicación en el Boletín de un Acuerdo municipal en base a determinaciones urbanísticas cuya competencia corresponde a la Dirección General de Urbanismo y Estrategia Territorial en base al artículo 10.1 j) del Decreto 26/2009, de 26 de marzo .
Restaría por examinar la competencia atribuida, y no ejercida, en dicho Decreto 78/2009 al Viceconsejero de la Vicepresidencia y Secretario General del Consejo de Gobierno por el artículo 3.2 f), pero que debemos entender asumida en aplicación del artículo 12.2 de la Ley 30/1992 , que establece que le corresponde 'el control de la publicación de las disposiciones y actos administrativos que deban insertarse en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid, así como en el resto de publicaciones oficiales, velando especialmente por el orden de prioridad de las inserciones, la salvaguardia de las competencias de los distintos órganos de la Administración y el cumplimiento de los requisitos necesarios en cada caso'.
La cuestión pasa por definir el alcance de la expresión 'salvaguardia de las competencias de los distintos órganos de la Administración' y el contenido de la resolución recurrida es conforme con dicha prevención en tanto en cuanto el artículo 63.2 de la LSCM únicamente establece que la eficacia de la aprobación definitiva por silencio administrativo sólo podrá hacerse valer por el Municipio interesado lo que no supone la competencia municipal para su aprobación por lo que debe entenderse que la Vicepresidenta, Consejería de Cultura y Deporte y Portavocía del Gobierno de la Comunidad de Madrid podía mantener pro alzada la negativa a la publicación del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Colmenar de Oreja de 1 de septiembre de 2011.
SÉPTIMO.-En cuanto al fondo de la cuestión suscitada los recursos deben ser desestimados en base a las siguientes consideraciones:
a.-El artículo 63.2 de la LSCM establece que 'el mero transcurso del plazo fijado en el número anterior sin notificación de acuerdo expreso alguno determinará la aprobación definitiva, por silencio administrativo positivo, del correspondiente Plan General o Plan de Sectorización de iniciativa pública, en los mismos términos de la provisional municipal. La eficacia de la aprobación definitiva por silencio administrativo, que sólo podrá hacerse valer por el Municipio interesado, quedará condicionada a su publicación por éste en la forma determinada por esta Ley'.
Conforme al tenor de dicho precepto dos son los requisitos ineludibles para poder decretar la aprobación por silencio de un Plan General: el transcurso de un plazo de cuatro meses a contar según determina el número 1 de dicho precepto; y, la existencia de una aprobación provisional previa lo que presupone que el Municipio interesado haya presentado el expediente completo, comprensivo del proyecto de Plan y las actuaciones practicadas en el procedimiento de aprobación municipal, en el registro de la Consejería competente en materia de ordenación urbanística.
A la vista de las actuaciones existentes y reflejadas en anterior fundamento la Sección entiende que no concurre el segundo de los elementos. Según consta en fecha 8 de junio de 2009, fecha de salida de 19 de junio, el Director General de Urbanismo y Estrategia Territorial dictó resolución por la que se requería al Ayuntamiento de Colmenar de Oreja la subsanación de deficiencias mediante la devolución del expediente del Plan General con ordenación pormenorizado del Sector residencial S11 para que, según establece el artículo 62.1 de la ley 9/2001, 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , se procediera a completar y subsanar el expediente en los términos expuestos el presente informe. Dicha resolución tuvo entrada en el Ayuntamiento en fecha 23 de junio de 2009 y generó Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 25 de marzo de 2010 por el que se aprobaron las modificaciones introducidas en la documentación del Plan General de Ordenación Urbanística de Colmenar de Oreja aprobado provisionalmente en su día.
En dicho Acuerdo se señaló que 'Dado que las modificaciones introducidas suponen cambios sustantivos en la ordenación, de acuerdo con artículo 57.c) de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad Madrid , se somete a información pública el nuevo documento comprensivo de la primera fase del Plan General de Ordenación de Colmenar de Oreja, que incluye todos los suelos clasificados como urbanos (consolidados y no consolidados) y urbanizables sectorizados, por el plazo de un mes, a contar desde el día siguiente de la inserción del presente anuncio en el BOLETÍN OFICIAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID, para que durante dicho plazo puede ser consultada la documentación y pueda presentarse las delegaciones que se tenga por conveniente'.
b.-El procedimiento de tramitación de los Planes Generales está recogido en el artículo 57 de la LSCM y el trámite seguido en el año 2010 por el Ayuntamiento lo era en aplicación del apartado c) dado que las correcciones suponían cambios sustantivos en la ordenación lo que obligaba a que el nuevo documento volviera a ser sometido a los trámites de información pública y requerimiento de informes y, a su vez, exigía, de conformidad con el apartado e), una nueva aprobación provisional que no se ha llegado a producir ya que lo que pretende el Ayuntamiento es hacer valer una aprobación provisional inexistente.
c.-Hacen hincapié los recurrentes en la condición de acto de trámite del Acuerdo de 25 de marzo de 2010 y la falta de eficacia del mismo al no haber generado la aprobación provisional posterior. La teoría de los recurrentes adolece de un defecto sustancial de orden jurídico por apreciación indebida de los efectos del artículo 57 c) de la LSCM en relación con el alcance de las aprobaciones provisionales de los Planes Generales.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio 1992 analiza la naturaleza de la aprobación provisional desde el ámbito competencial al señalar que 'La diversidad de intereses presentes en el campo del urbanismo hacen de la de planeamiento una potestad de titularidad compartida por los municipios las Comunidades Autónomas - Sentencias de 20 de marzo , 13 de julio y 24 de diciembre de 1990 , 12 de febrero , 12 de marzo y 25 de abril de 1991 ; 13 de febrero y 18 de mayo de 1992 , etc.- Su actuación se lleva a cabo a través de un procedimiento bifásico en el que a la aprobación provisional del municipio, en lo que ahora importa, sigue en el tiempo la definitiva de la Administración Autonómica.
Partiendo de la base de que 'en la relación entre el interés local y el interés supralocal es claramente predominante este último' - Sentencia del Tribunal Constitucional 170/1989, de 19 de octubre -, queda perfectamente justificado que, en el aspecto temporal, la decisión autonómica se produzca con posterioridad a la municipal y que, en el aspecto sustantivo, aquélla haya de contemplar el Plan no sólo en sus aspectos reglados, sino también en los discrecionales que por su conexión con intereses supralocales hayan de ser valorados para asegurar una coherencia presidida por la prevalencia de tales intereses superiores.
Sobre dicha base, continúa la citada sentencia, y sólo en atención a lo que acaba de indicarse puede valorarse correctamente la jurisprudencia de esa Sala -Sentencias de 13 de octubre de 1986 , 7 de marzo de 1987 , 26 de enero de 1988 , 31 de julio de 1989 , 30 de abril de 1990 , 10 de marzo de 1992 , etc---, que viene declarando que es la aprobación definitiva la verdadera resolución que culmina y pone término al procedimiento, de suerte que las precedentes aprobaciones inicial y provisional son meros actos de trámite y por tanto inimpugnables. No se desconoce con ello la competencia municipal en la materia -ya se ha dicho que se trata de una competencia compartida-: Únicamente se afirma que solo con la aprobación 'definitiva' se obtiene el acto 'definitivo' susceptible de impugnación con arreglo a lo dispuesto en los arts. 113.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo y 37.1 de la Ley Jurisdiccional .
Esta determinación por exclusión competencial también tiene acogida a nivel de potestad de las actuaciones que determinan el procedimiento. La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1987 , en su tercer considerando señala claramente que: 'Las fases de aprobación inicial y de Aprobación provisional que, como sus respectivos nombres indican, constituyen la iniciación del procedimiento, la primera, la preparación o esquema del acto final o de Aprobación definitiva, la otra, suponen, como actos de iniciación o de preparación, actos de trámite, puesto que aún recibiendo el mismo apelativo de Aprobación, no constituyen actos de esta naturaleza, con todo el contenido de potestades que ello significa, entre las cuales cobra especial importancia la naturaleza normativa de los actos de Aprobación definitiva de planes, que lo somete al principio de jerarquía - Sentencias 3 de marzo y 20 de octubre de 1980 -, por lo que aquellas, -aprobación inicial y provisional-, no son impugnables en vía jurisdiccional cuándo otorgan la Aprobación, de acuerdo con lo establecido en los artículos 113 de la Ley Procedimiento Administrativo y 37.1 de la Ley de la Jurisdicción '. Todo lo contrario ocurrirá cuando el acto administrativo, expreso o tácito, decide la no aprobación inicial o provisional del Plan o Proyecto, impidiendo la apertura del procedimiento o bloqueándolo, se está en presencia de un acto de trámite que impide su continuación, por lo que, en aplicación de los artículos citados, no existe obstáculo alguno objetivo para la admisibilidad del recurso correspondiente; por ello, la Jurisprudencia no ha puesto reparo a la admisión de las pretensiones deducidas contra actos negativos, expresos o presuntos, de aprobación inicial o provisional - Sentencias de 26 de enero y 26 de febrero de 1979 , 25 de enero , 26 de febrero , 18 de marzo y 27 de junio de 1980 , incluso en algún supuesto en que se otorgó la aprobación, pero con limitaciones tan importantes que equivalían a la negativa - Sentencias de 14 de abril de 1971 y 16 de febrero de 1974 ; pero sobre esta base de impugnabilidad de la denegación expresa o presunta de la aprobación inicial o provisional, hay que afirmar que esta decisión no es materia de la potestad discrecional del órgano administrativo, en este caso el Ayuntamiento, sino de índole reglada - Sentencias de 14 de abril de 1971 , 29 de abril de 1974 y 31 de enero , 26 de febrero y 13 de marzo de 1980 , ya que la potestad de la Administración en materia de planificación urbanística no sólo ha de encontrar límites en el factor teleológico de que, al ser función pública, su meta es la satisfacción del interés colectivo preponderante, sino que, naturalmente, ha de moverse dentro del ordenamiento, constituido por leyes y normas reglamentarias pertinentes y por los Planes de rango superior, hasta el punto de que, en estas fases de aprobación inicial o provisional de un Plan o proyecto redactados por un particular en virtud de la facultad de que la Ley le atribuye - artículo 52 de la Ley del Suelo de 1976 -, este derecho no es denegable sino por motivos de estricta legalidad que afecten al mismo -Leyes, Reglamentos y Planes de superior Jerarquía-, pues, como enseña la Sentencia de 30 de diciembre de 1980 , aquellos otros de oportunidad que tienen por fin modificaciones de mejora deben ser objeto de los actos de aprobación definitiva, en virtud de lo que resulta del artículo 41.3 de la misma Ley ; lo cual no implica la obligatoriedad para los Ayuntamientos de aprobar en todo caso y sin condiciones los Planes o Proyectos, sino sólo, como se deduce de las Sentencias de 14 de abril y 18 de noviembre de 1971 y 15 de noviembre de 1976 , el derecho de los promotores en orden a la prosecución y terminación del procedimiento, porque aunque las aprobaciones iniciales y provisionales son actos de trámite no por eso carece la Administración de otra alternativa que la de dar curso al Plan, pues, por el contrario, la propia significación del término «aprobación» revela que compete a la misma una calificación, en principio, del mismo, doctrina que permite que éste pueda ser rechazado por motivos de estricta legalidad insubsanables y apreciables ab initio, puesto que no puede darse por bueno o aceptar o consentir lo que desde el primer momento no debe merecer el asentimiento de la Corporación, sin posibilidad real de subsanación o mejora en el propio procedimiento antes de ser sometido a la aprobación final o definitiva; de todo lo cual se deduce que, como dice la Sentencia, ya citada, de 13 de marzo de 1980 , cumpliéndose los requisitos formales exigidos y no existiendo contradicción con Planes de superior jerarquía las aprobaciones inicial y provisional no pueden válidamente denegarse.
En todo caso la aprobación provisional al ser un acto de mero trámite es preparatorio por lo que en modo alguno resulta condicionante de la ulterior aprobación definitiva, que es el verdadero acto decisorio y determinante de los derechos de los administrados en la planificación urbana. Es por ello que carecen de validez los acuerdos, como una aceptación unilateral de las determinaciones previstas en el acto de aprobación inicial de la Revisión, que en modo alguno vinculan a los Ayuntamientos, ni a la Administración autonómica, ni pueden condicionar lo definitivamente acordado como más conveniente al interés general tal y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1.992 .
No faltan resoluciones judiciales que señalan que en los acuerdos de aprobación inicial y provisional del planeamiento urbanístico subyace una cierta naturaleza política en cuanto que la voluntad de los miembros de la Corporación municipal decide, dentro del ámbito de sus competencias, la opción urbanística por la que se opta siempre que no vulnere normas establecidas en las Leyes lo que no acontece con los acuerdos subsiguientes.
Como premisa inicial, en palabras del Tribunal Supremo (Sentencia de 8 de julio de 1987 ) debe señalarse que no puede darse por bueno o aceptar o consentir lo que desde el primer momento no deba merecer el asentimiento de la Corporación, sin posibilidad real de subsanación o mejora en el propio procedimiento antes de ser sometido a la aprobación final o definitiva; de todo lo cual se deduce que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1980 , cumpliéndose los requisitos formales exigidos y no existiendo contradicción con Planes de superior jerarquía la aprobación inicial no puede válidamente denegarse con apoyo en razones o criterios de oportunidad o conveniencia urbanística, cuya invocación y producción de efectos no corresponde a esta fase, establecida con un claro designio de impulsión del procedimiento; y esto como criterio superador de la dificultad que entraña la oposición dialéctica entre acto de trámite y acto de contenido sustancial que se plantea en la naturaleza de la llamada aprobación inicial, que si contemplada desde una perspectiva formal y procedimental constituye un acto de impulso, y así visto es un acto-trámite, desde la de su integración en el complejo sistema de elaboración de la planificación, que tiene como designio concretar y particularizar especialmente la normativa urbanística de la remisión que la Ley del Suelo hace al Plan, y puesto que implica para la Corporación que ha de adoptarla la asunción de los criterios ordenadores propuestos en el proyecto, queda trascendida su mera funcionalidad rituaria al poner en juego una primera y sustancial necesidad de valoración de los intereses urbanísticos que han de imperar en la ordenación final proyectada, así como la propia legalidad del Plan, y de su acomodación al planeamiento, que actúa como presupuesto del contenido de la decisión a tomar, pero siempre teniendo en cuenta que no cabe yugular prematuramente la iniciativa y actividad de planeamiento so pretexto de deficiencias cuya entidad y trascendencia deben ser calificadas por el órgano competente al dictar el acto definitivo con el contenido que corresponda, según previene el artículo 41.3 de la Ley del Suelo, desarrollado en el 132.3 del Reglamento de Planeamiento - Sentencia de 4 de diciembre de 1984 -.
Por lo tanto la cuestión no es de mera terminología sino de contenido y reflejo de la voluntad municipal adoptada por quien tiene competencia para ello. Resultando incuestionable la naturaleza de acto de trámite de la aprobación provisional no cabe duda que dicha aprobación debe producirse y ello con la finalidad de prosecución del procedimiento de elaboración del Plan como tampoco cabe duda que dicho acto de trámite fue, primero, dejado sin efecto por resolución firme del órgano competente para la aprobación definitiva y, segundo, sustituido por un acto posterior, también de trámite, emitido con la misma finalidad y cuya finalidad era la de gestar una nueva aprobación provisional lo que ha obviado el Ayuntamiento.
d.-En relación con la teoría de los actos propios, el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 3 de julio del 2013 (Recurso de casación 2511/2011 ) y 5 de noviembre de 2013 (Recurso de casación 4929/2010 ) ha señalado que 'El principio de vinculación por actos propios, surgido originariamente en el ámbito del derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, estando la misma doctrina estrechamente ligada al principio de buena fe y de protección de la confianza legítima, positivizados en el artículo 3.1 de la LRJPA , y que ha sido acogido igualmente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 1 de febrero de 1990 ; 13 de febrero y 4 de junio de 1992 ; 28 de julio de 1997, así como, de la Sala Primera SSTS de 13 de junio de 2000 y 21 de diciembre de 2001 y todas las en ellas citas), supone que la actuación de las Administraciones Públicas no puede ser alterada arbitrariamente.
En concreto, en la STS de esta Sala de 26 de febrero de 2001, RC 5453/1995 dijo que 'Tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la Jurisprudencia de este Alto Tribunal (STS de 1 de febrero de 1999 ) considera que el principio de buena fe protege la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno e impone el deber de coherencia en el comportamiento propio. Lo que es tanto como decir que dicho principio implica la exigencia de un deber de comportamiento que consiste en la necesidad de observar de cara al futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever y aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de los propios actos, constituyendo un supuesto de lesión a la confianza legítima de las partes 'venire contra factum propium'. Ahora bien, este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, o cuando del acto precedente resulta una contradicción con el fin o interés tutelado por una norma jurídica que, por su naturaleza, no es susceptible de amparar una conducta discrecional por la Administración que suponga el reconocimiento de unos derechos y/u obligaciones que dimanen de actos propios de la misma. O, dicho en otros términos, la doctrina invocada de los 'actos propios' sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el solo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta'.
Con el Acuerdo de marzo de 2010 el Ayuntamiento creó una situación de confianza legítima en sus administrados al trasladarles un nuevo texto al trámite de información pública para su posterior aprobación provisional y quebró dicha confianza al obviar el procedimiento yendo contra sus propios actos y haciendo valer un acto de trámite dejado sin efecto por mor de su propia voluntad al no recurrir la decisión en su día acordada por la Consejería.
Por lo tanto, sí está sometido el Ayuntamiento a esa vinculación y sí ha de plegarse a sus propios actos y a los efectos que de ellos se derivan. No puede crear un procedimiento nuevo de elaboración, someterlo a información pública y sin trámite alguno volver a una aprobación provisional cuya ineficacia fue aceptada expresamente por medio de sus actos. Por lo tanto, su modo de proceder sí contraviene la citada teoría de los actos propios.
e.-En relación con la validez o invalidez de los informes en su día emitidos, debemos expresar que carece de cualquier virtualidad las razones esgrimidas en las demandas desde el mismo momento que no fue impugnado por el Ayuntamiento el Acuerdo de devolución adoptado al amparo del artículo 57 de la LSCM y se sometió a información pública el nuevo texto con las modificaciones acordadas.
f.-Se ha alegado la condición de acto firme del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Colmenar de Oreja de 1 de septiembre de 2011 al amparo del artículo 65 de la LRBRL . Recordemos que el artículo 65.1 de la Ley 7/1985 establece que cuando la Administración General del Estado o de la Comunidad Autónoma considere que un acto o acuerdo municipal infringe el ordenamiento jurídico podrá requerirla, invocando expresamente este precepto, para que anule el acto en el plazo de un mes.
Conviene distinguir dos cuestiones diferentes. Por un lado la posible vía de impugnación en favor de la Comunidad de un Acuerdo municipal en base al ejercicio de la acción establecida en los artículos 65 y 66 de la LRBRL , por otro lado el contenido del Acuerdo impugnado. Esta distinción es trascendente para la correcta resolución del litigio toda vez que marca la razón definitiva de la desestimación.
La publicación instada y denegada lo es a los efectos del artículo 70.2 de la LBRL pero entendemos que solo es posible dicha publicación de aquellos Acuerdos que no adolezcan de vicios que determinen su nulidad de pleno derecho que es lo que acontece en el supuesto de autos nulidad que, además, imbuye a la aprobación definitiva instada por silencio.
Si en los anteriores apartados hemos sostenido la inexistencia de una aprobación provisional derivada de los propios actos del Ayuntamiento que abocaron al sometimiento del procedimiento a un nuevo trámite de información pública no se puede, ahora, instar la validez del silencio por falta de Acuerdo de la Administración Autonómica de aprobación definitiva de un Plan General de Ordenación Urbana habida cuenta la inexistencia de un Acuerdo municipal de aprobación provisional ya que el mismo se había dejado sin efecto por el propio Ayuntamiento. Debe tenerse en cuenta que el artículo 57 e) de la LSCM exige tanto la aprobación provisional del Plan General como la remisión a la Consejería competente en materia de ordenación urbanística del expediente completo derivado de la instrucción del procedimiento en fase municipal lo que no acontece en autos habida cuenta que la devolución del expediente lo fue al amparo del artículo 62.1 de dicho texto legal y por la necesidad de dar publicidad a modificaciones sustanciales del Plan en su día aprobado provisionalmente.
En este aspecto ha de destacarse que en el artículo 130 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico , aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, se establece que 'El Organismo o Corporación que hubiese otorgado su aprobación inicial, a la vista del resultado de la información pública, de la audiencia a que se refiere el artículo anterior y de los informes emitidos, acordará la aprobación provisional con las modificaciones que, en su caso, procedieren. Si dichas modificaciones significasen un cambio sustancial en los criterios y soluciones del Plan inicialmente aprobado, se abrirá, antes de someterlo a aprobación provisional, un nuevo trámite de información pública y audiencia a las Corporaciones por los mismos plazos'.
Como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 25 de septiembre de 2013 (recurso 6557/2011 ) 'La información pública en ese tipo de planeamiento no es un mero trámite en el procedimiento de su elaboración, sino un trámite esencial por la especial incidencia que tienen los planes urbanísticos en la vida de los ciudadanos, máxime cuando se produce, como aquí sucede, la aprobación de un nuevo Plan General de Ordenación Urbana. Se vulnera, por ello, el derecho a la participación pública en el planeamiento urbanístico, que resulta del mencionado artículo 6.1 LRSV ---y que, obviamente ha de ser efectiva---, si se aprueba el instrumento de planeamiento sin el correspondiente trámite de información pública, y también cuando se han introducido, sin ese trámite, modificaciones sustanciales en el planeamiento aprobado.».
A este respecto, como señaló en su Sentencia de 9 de diciembre de 2008 (casación 7459/2004 ), 'la obligación de garantizar la participación de los ciudadanos en la tramitación de los planes urbanísticos, reiterando la fase de información pública si fuera necesario, se deriva no sólo de lo dispuesto al efecto en dicho precepto reglamentario, y en la normativa urbanística autonómica aplicable, sino también en otras normas de Derecho estatal como son el artículo 105.a) de la Constitución y el artículo 6.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de régimen del suelo y valoraciones , en los que se consagra, respectivamente, el derecho de participación de los ciudadanos en los asuntos públicos en general y en los procedimientos de planeamiento y gestión urbanística en particular. Dicho principio se reproduce actualmente en los artículos 11.1 y 4.e) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , aprobatorio del Texto Refundido de la Ley del Suelo, en el último de los cuales se insiste en que todos los ciudadanos tiene derecho a: 'Participar efectivamente en los procedimientos de elaboración y aprobación de cualesquiera instrumentos de ordenación del territorio o de ordenación y ejecución urbanísticas y de su evaluación ambiental mediante la formulación de alegaciones, observaciones, propuestas, reclamaciones y quejas y a obtener de la Administración una respuesta motivada (...)'.
Por lo tanto, lo que se insta a través del presente recurso es dar eficacia, a través de la publicación, de un acto cuya equivalencia jurídica es al de inexistente, condición esta que se deriva de la concurrencia en el Acuerdo municipal del supuesto de nulidad de pleno derecho definido en el artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992 y que no puede primar ni quedar subsanado, dicho defecto, por el hecho de que la Comunidad no haya ejercido la acción prevista en el artículo 65 de la LBRL, que quiebra el principio de seguridad jurídica y supone una contravención de los derechos de los ciudadanos a participar en el proceso urbanizador pues siguen esperando la conclusión del trámite y el dictado de una nueva aprobación provisional en función de las modificaciones acordadas y ahora olvidadas en el Acuerdo que se intenta hacer valer por la vía del silencio.
En suma, por todo lo expresado procede la íntegra desestimación de los recursos interpuestos.
OCTAVO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena solidaria en costas de la parte recurrente que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición fijándose las mismas en cuantía de 1000 euros.
VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que DESESTIMAMOS los recursos contencioso-administrativo acumulados
número 753/12 interpuesto por la mercantil RODONITA SL, representada por el Procurador de los Tribunales don Manuel Lanchares Perlado; y recurso 1271/12, interpuesto por el Ayuntamiento de Colmenar de Oreja, representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Esther Centoira Parrondo, contra la Resolución de la Vicepresidenta, Consejería de Cultura y Deporte y Portavocía del Gobierno de la Comunidad de Madrid nº 232/2012, de 16 de febrero así como contra la resolución del Secretario General del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid de 17 de octubre de 2011.
Se condena, de forma solidaria, a la parte recurrente al pago de 1000 euros en concepto de costas causadas en esta instancia.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.
En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.
Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.