Sentencia Administrativo Nº 168/2010, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 161/2010 de 28 de Mayo de 2010

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00168/2010

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en

nombre de S. M. el Rey, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 168

PRESIDENTE:

DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO

MAGISTRADOS:

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

DON JOSE MARIA SEGURA GRAU

En Cáceres a veintiocho de mayo de dos mil diez.

Visto el recurso de apelación número 161 de 2010 interpuesto por el apelante D. Higinio siendo parte apelada LA ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representado y defendido por el SR. ABOGADO DEL ESTADO, contra auto nº 28/2010 de fecha 22-02-2010 dictado en P.S.S. 5/2010, tramitado en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Badajoz sobre: "EXTRANJERIA".

C U A N T I A. INDETERMINADA.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Badajoz se remitió a esta Sala recurso contencioso-administrativo.

SEGUNDO: Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de Apelación por D. Higinio ; aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.

TERCERO: Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación por resolución de fecha 12-05-2010 .

CUARTO: En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. DANIEL RUIZ BALLESTEROS, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante formula recurso de apelación contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Badajoz, que deniega la medida cautelar de suspensión de la Resolución de la Delegación del Gobierno en Extremadura, que acuerda la expulsión del actor del territorio nacional y la prohibición de entrada durante un plazo de tres años.

SEGUNDO.- La parte actora basa su recurso de apelación en que no se han valorado los elementos que acreditan el arraigo y la fundamentación sobre la procedencia de las medidas cautelares en los procedimiento administrativos en materia de extranjería. Es doctrina jurisprudencial reiterada del Tribunal Supremo la que establece como regla general la denegación de la medida cautelar de suspensión en los actos administrativos de expulsión del territorio nacional, salvo que el extranjero acredite suficiente arraigo en España. La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31 de Enero de 2008 (EDJ 2008/5089 ) recoge que procede acordar la suspensión cuando la persona afectada tiene acreditado arraigo en nuestro país, en razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la decisión de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que, en parte, podrían afectar a su esfera personal. La Sala Tercera valoraba en esa ocasión para denegar la medida de suspensión que la parte recurrente no aportaba el menor dato para identificar esos intereses particulares que reputa dignos de protección a través de la medida cautelar solicitada, no apreciándose ninguna circunstancia determinante de un arraigo que permitiera acceder a la medida cautelar, puesto que ni al pedir la medida cautelar en la instancia ni ahora en casación la parte había aportado el menor dato fáctico del que poder extraer ese arraigo; pese a que, evidentemente, era carga de la misma hacerlo. La sentencia de 31 de Enero de 2008 (EDJ 2008/5091 ) recordaba la doctrina jurisprudencia siguiente: "Que las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Y añadíamos que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".

TERCERO.- Esta doctrina jurisprudencial establece que corresponde la carga de la prueba al extranjero que solicita la medida cautelar de suspensión y que debe tratarse de una prueba que acredite la existencia de un arraigo familiar, social o económico. En el presente supuesto de hecho, el actor presenta prueba que demuestra que reside en la ciudad de Badajoz donde se encuentra empadronado desde el día 24 de octubre de 2006, es padre de dos menores que residen en el mismo domicilio del demandante junto a su esposa, siendo uno de sus hijos un niño de once meses de edad que es ciudadano español. Ante ello, consideramos que existe un arraigo familiar al darse la circunstancia de que su esposa e hijos residen en Badajoz en el mismo domicilio que el ahora recurrente, ciudad en la que reside desde hace tres años y siete meses; las circunstancias alegadas afectan a la esfera personal del demandante que sufriría un perjuicio directo de ejecutarse el acto administrativo impugnado, por lo que procede acordar la medida cautelar de suspensión. La doctrina jurisprudencial admite la suspensión de los acuerdos de expulsión siempre que exista un principio de prueba que acredite un especial arraigo por motivos sociales, familiares o económicos del extranjero en España, situación que se prueba en el presente supuesto. El vínculo de parentesco con su mujer e hijos debe calificarse a los efectos de la adopción de la medida cautelar como de especial intensidad al probarse la convivencia en el mismo domicilio. Todo lo dicho es a efectos de la concesión de la medida cautelar y en modo alguno prejuzga la decisión que se adopte sobre el fondo del asunto. Por todo ello, estimamos el recurso de apelación interpuesto contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, el cual revocamos, acordando la medida cautelar de suspensión interesada.

CUARTO.- En materia de costas rige el artículo 139,2 de la Ley 29/98 , de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que no las impone expresamente en estos supuestos.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Tovar Sánchez, en nombre y representación de Don Higinio , contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Badajoz, de fecha 22 de febrero de 2010 , revocamos el mismo, acordando la suspensión de la ejecución de la Resolución de la Delegación del Gobierno en Extremadura de fecha 12 de noviembre de 2009, hasta que se dicte sentencia firme. Sin hacer especial imposición respecto a las costas procesales causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con los autos, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.