Sentencia Administrativo Nº 168/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 24/2011 de 14 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso de apelación nº 24/2011

SENTENCIA nº 168/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

DON MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

MAGISTRADOS:

DON FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ

DON EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA

En la ciudad de Barcelona, a quince de marzo de dos mil dieciséis.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación sentencia número 24/2011, interpuesto por el Ayuntamiento de Calonge, representado por el Procurador D. Ángel Quemada Cuatrecasas, y dirigido por el Letrado D. Xavier Hors Presas, siendo parte apelada D. Ildefonso , dirigido por la Letrada Dña. Gloria Bardají Pascual. Es Ponente DON EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA, Magistrado de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-En el recurso contencioso-administrativo número 252/2007 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Girona, el 28 de octubre de 2010 se dictó sentencia estimando el recurso interpuesto por el apelado contra 'acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Calonge, de 20 de febrero de 2007, en el que se concedió una licencia municipal de obras a la comunidad de propietarios del EDIFICIO000 , en la URBANIZACIÓN000 , para la construcción de dos escaleras de evacuación de dicho edificio en los aparcamientos norte y sur', anulando dicho acuerdo, y condenando al Ayuntamiento a ordenar la demolición de las escaleras construidas al amparo de la licencia anulada.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia la parte recurrida interpuso recurso de apelación, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Son motivos de apelación esgrimidos por la parte apelante: inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación del recurrente, no tratándose de un supuesto de acción pública previsto en el art. 12 TRLU; que la acción pública tiene por objeto la defensa de la legislación y de otros instrumentos de ordenación territorial y urbanística, y persigue el beneficio de la comunidad, lo que no se da aquí, al tratarse de una licencia de obras para la construcción de dos escaleras; que la actora debería haber alegado motivos de orden urbanístico y no solo de procedimiento urbanístico, como es el caso; que la acción pública está reservada a cuestiones estrictamente urbanísticas; que la sentencia considera que la actora tiene legitimación porque una actividad de aparcamiento con la superficie que consta en los informes de los técnicos municipales puede comportar molestias a los vecinos por tráfico, ruidos e inmisiones a él asociados, cuando ninguno de tales motivos se alega por la actora al recurrir la licencia de obras; que los motivos para impugnar la licencia de obras son todos de carácter formal, dado que se alega que la actividad de aparcamiento no es legalizable, que no se ha concedido la previa o simultánea licencia de actividades, y que no se ha instado el preceptivo y vinculante informe jurídico que prevé el art. 180.3 TRLU, no tratándose de ninguno de los supuestos del art. 12 del mismo texto legal; que existe compatibilidad entre el uso deportivo y el de aparcamiento; que la sentencia llega a la conclusión de que en las zonas de equipamientos un uso excluye los restantes, que se califican no como compatibles, sino como prohibidos, con independencia del lugar en que se desarrollen; que no es correcta la interpretación literal que se realiza del art. 36.4 de la normativa urbanística municipal; que el planeamiento no hace ninguna referencia expresa a un posible uso del subsuelo en las zonas de equipamientos, así como tampoco impone ninguna limitación al respecto; que en el art. 34.2 de las Normas Subsidiarias del municipio (en adelante, en su caso, NNSS), se define qué ha de entenderse por uso prohibido, permitido o compatible; que el art. 36 de las NNSS permite el uso de estacionamiento y aparcamiento en espacios situados en el subsuelo, en el suelo o edificaciones, siempre que sea compatible con el uso principal; que quedó acreditada la compatibilidad entre el uso deportivo y el de aparcamiento en el informe del arquitecto municipal, de 19 de julio de 2006; que el planeamiento general no prohíbe la concurrencia del uso deportivo y el de aparcamiento; que lo que prohíbe el art. 54.4 de las NNSS es que el uso principal pueda verse limitado por otros tipos de uso; que lo que aquí tiene lugar es una simultaneidad de usos perfectamente compatibles, habiendo de entenderse la prohibición como referida a aquélla en que un uso excluye totalmente la posibilidad de llevar a cabo otro, pero en este caso la actividad principal se desarrollaba en la superficie, y la de aparcamiento se llevaba a cabo en el subsuelo; que el informe emitido por el ingeniero municipal, relativo a si el uso de aparcamiento en el subsuelo limita el uso deportivo, mantiene que el correcto desarrollo de la actividad de parking ubicado bajo las parcelas NUM000 , NUM001 , y NUM002 , no impide en ningún caso el correcto desarrollo del uso deportivo ubicado justo encima de las citadas parcelas, entendiéndose la citada compatibilidad 'desde el punto de vista de usos y desde el punto de vista material'; que el art. 54.4, parámetros de edificación en zona de equipamiento, en su apartado tercero, indica que 'els establiments que estiguessin en funcionament en el moment de l'aprovació inicial del Pla i que quedessin qualificats d'equipaments, siguin públics o privats, s'accepten en les seves condicions actuals'; que la sentencia no tiene en consideración la DTª 1ª del Plan General; que el uso de aparcamiento se está realizando desde el año 1969, habiéndose otorgado el 23 de abril de 1969 la correspondiente licencia de obras; que no se puede considerar que la actividad sea clandestina al ejercerse de forma pública y notoria, no pudiendo clausurarse la actividad si antes no se concede la posibilidad de su legalización; y que caso de considerarse que la actividad se ejerce sin licencia, no procede en virtud del principio de proporcionalidad la clausura, sin ofrecerse la posibilidad de otorgar la preceptiva licencia.

La apelada, que manifestó en escrito de 16 de julio de 2015 apartarse del presente rollo, se opuso a la estimación del recurso en base a las siguientes consideraciones: que el recurso en la instancia se dirigió contra acuerdo adoptado por la Junta de Govern Local, concediendo licencia de obras para la construcción de dos escaleras de evacuación en los dos locales en que la compañía 'Locales Comerciales y Parkings Eden Mar, S.A.' desarrolla una actividad de aparcamiento comunitario, sito en las parcelas NUM000 , NUM001 , y NUM002 de la URBANIZACIÓN000 '; que las obras de construcción de las escaleras están directamente vinculadas con un uso de aparcamiento incompatible con la calificación urbanística que el PGOU otorga a las parcelas; que las escaleras de evacuación de los dos locales de aparcamientos no cumplen la normativa de seguridad en materia de incendios; que la licencia fue concedida sin que el Ayuntamiento hubiera otorgado, previa o simultáneamente, la correspondiente licencia de apertura, vulnerando el art. 77 del Reglament d'Obres, Activitats i Serveis dels Ens Locals, el art. 41.2 de la Llei d'Intervenció Integral de l'Administració Ambiental, y el art. 5 de la Ordenenza reguladora de l'atorgament de permís d'obertura d'establiments de les activitats incloses en l'Annex III de la Llei 3/1998, de 27 de febrero, de la Intervenció Integral de l'Administració Ambiental; que la licencia fue otorgada a propuesta del Alcalde formulada el mismo día de la adopción del acuerdo, sin motivar su urgencia, omitiendo el preceptivo y vinculante informe jurídico del art. 180.3 TRLUC; que el Ayuntamiento incurrió en desviación de poder, ejerciendo su potestad con el único propósito de habilitar con premura la reapertura del aparcamiento; legitimación de la apelada en la instancia, tanto por ser titular de derechos e intereses legítimos afectados por el acto impugnado, como por la acción pública urbanística, resultando patente la concurrencia de ambos títulos de legitimación; que el apelado es propietario de la parcela nº NUM003 de la URBANIZACIÓN000 ', donde radica su vivienda, colindante con las parcelas en que se desarrolla la actividad de aparcamiento; que el motivo de impugnación a la sazón acogido en sentencia, de incompatibilidad urbanística del uso de aparcamiento, se halla plenamente amparado por la acción pública en la materia; que el uso de aparcamiento colectivo es incompatible con la calificación de sistema de equipamientos que el PGOU atribuye a las parcelas NUM000 , NUM001 , y NUM002 de la urbanización; que el PGOU califica las parcelas NUM000 , NUM001 y NUM002 de la urbanización como sistema de equipamiento deportivo clave 1.3 f, y dicha calificación no permite el uso de aparcamiento en estas parcelas (art. 54, apartados 3 y 4); que según el art. 54.3, los aparcamientos colectivos constituyen un tipo concreto y específico de sistema de equipamiento, al que se atribuye una calificación propia (clave 1.3.h)), mientras que a los equipamientos deportivos les corresponde la clave 1.3.f), estableciendo con claridad el apartado cuarto del art. 54 que, al distinguirse cada uso en zonas, se entiende que sólo se permite en cada una de ellas los descritos expresamente, y son prohibidos los restantes; que el uso de aparcamiento es por ello aquí incompatible con la calificación 1.3.f otorgada a las parcelas; que ni siquiera uno de los cuerpos de que se componen los aparcamientos se halla en planta sótano, o en el subsuelo, sino en planta baja y piso; que la pretendida compatibilidad entre los usos de equipamiento y de aparcamiento no puede sostenerse, al prohibir expresamente el art. 54 de las normas urbanísticas del PGOU el uso de aparcamiento colectivo en parcelas calificadas como sistema de equipamientos deportivos, significando la tesis de la apelante dar carta de naturaleza a la autorización de usos prohibidos o no previstos por el planeamiento sólo por el hecho de que no interfirieran en el uso concretamente atribuido por el planeamiento; que no puede calificarse de complementario el uso de aparcamiento cuando éste tiene una capacidad de 200 plazas en una superficie de 5000 m2; que no cabe invocar la DTª 1ª del planeamiento allí donde la apelante defiende que la actividad siempre ha contado con licencia, y se ha venido ejerciendo de forma pública y notoria; que la citada DTª contempla el supuesto de disconformidad de los parámetros de las edificaciones preexistentes, sin que admita la continuidad de usos no autorizados con anterioridad al PGOU e incompatibles con él; que la licencia de obras concedida allá por 1969 no significa que la actividad haya contado con la correspondiente licencia, hallándonos por ello ante un uso clandestino; que la interpretación que la apelante hace de la mencionada DTª significaría admitir una suerte de legalización de todos los edificios y actividades preexistentes al PGOU e ilegales, algo inadmisible, habiendo de recordarse que, conforme a la doctrina jurisprudencial, una actividad sin licencia no es una actividad fuera de ordenación, sino clandestina, no pudiendo verse favorecida por aquel régimen de fuera de ordenación; que a través del Decreto del Ayuntamiento no se requirió la legalización de la actividad de aparcamiento, sino que fue concedida licencia de obras para la construcción de dos escaleras de evacuación del mismo; y que en cualquier caso el acuerdo municipal recurrido es contrario a derecho por incumplimiento de la normativa de seguridad en materia de prevención de incendios, por haber sido concedida la licencia sin que se hubiera otorgado, previa o simultáneamente, la correspondiente licencia de apertura, por falta de justificación de la urgencia de la incorporación del acuerdo al orden del día de la Junta de Gobierno Local de 20 de febrero de 2007, por falta del preceptivo y vinculante informe jurídico, y por desviación de poder, ejerciendo el Ayuntamiento sus facultades con el único propósito de favorecer al titular de la actividad, autorizando unas obras al margen del procedimiento de legalización de una actividad clausurada por mandato judicial.

TERCERO.-Turnado a la Sección tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, designar Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose finalmente para votación y fallo el día 18 de diciembre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de 28 de octubre de 2010 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Girona , estimando el recurso interpuesto por el apelado contra 'acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Calonge, de 20 de febrero de 2007, en el que se concedió una licencia municipal de obras a la comunidad de propietarios del EDIFICIO000 , en la URBANIZACIÓN000 , para la construcción de dos escaleras de evacuación de dicho edificio en los aparcamientos norte y sur', anulando dicho acuerdo, y condenando al Ayuntamiento a ordenar la demolición de las escaleras construidas al amparo de la licencia anulada.

SEGUNDO.-Esta Sala tuvo ya ocasión de pronunciarse a propósito de la actividad de aparcamiento aquí litigiosa, en su sentencia nº 983/2011, de 23 de diciembre, (rollo de apelación nº 23/2010 ), a cuenta de la impugnación de acuerdo municipal concediendo permiso de apertura de los cuatro aparcamientos comunitarios de uso privativo. En aquella sentencia se resuelve la práctica totalidad de los motivos de apelación, que lo eran a su vez de contestación a la demanda en la instancia, desplegados por la representación municipal, y a ella habrá de estarse, siendo ésta su dicción literal:

'PRIMERO.- El recurso de apelación tiene por objeto la pretensión de la parte apelante de que se revoque

Dicho Decreto se fundamenta en Informe técnico municipal, transcrito en el cuerpo del Decreto, según el cual los aparcamientos cumplen las condiciones prescritas en la normativa contra incendios aplicable (Codi Tècnic document DB-SI, aprobado por Real decreto 314/2006) 'i per tant s'han de considerar inclosos cada un d'ells a l'annex III del Decret 143/2003 de modificació del Decret 136/1999 al no superar els 2.500 m2 de superficie'; y además se fundamenta: a) En el Informe técnico del Arquitecto municipal de 19.6.2006, transcrito en el cuerpo del Decreto de 29.9.2006, según el cual: - el suelo de las parcelas de autos está calificada en el planeamiento urbanístico de aplicación al caso como sistema en la modalidad de equipamiento deportivo, clave 1.3.f; - 'Si bien según la regulación del Plan [artículo 34.2.c )] sobre los Sistemas de Equipamiento un uso excluye a otro de equipamiento, y el aparcamiento lo es (clave 1.3.h), es evidente que en una interpretación de la normativa en congruencia con la finalidad de las mismas, dicha prohibición lo único que trata de impedir son las posibles limitaciones que el desarrollo pleno del uso principal expresamente admitido pueda tener por parte del otro uso/s.- En el presente caso la simultaneidad de usos, deportivo en superficie y aparcamiento en subsuelo, se produce sin ninguna clase de interferencia.'; y, b) en el informe jurídico del Secretario del Ayuntamiento asimismo transcrito en el Decreto de 29.9.2006, en el que, con apoyo en los antes dichos informes técnicos, se concluye: - que queda justificada la inclusión de los 'diferents cossos independents destinats a aparcament a l'annex 3 de la Llei 3/98'; - queda acreditada la compatibilidad urbanística del uso de equipamiento deportivo y el uso de equipamiento de aparcamiento en plantas subterráneas, 'sense afectar al destí principal que es fa en superfície', con apoyo en el artículo 54.4 de las normas urbanísticas; y, - que subsidiariamente, de no ser urbanísticamente compatibles los indicados usos de equipamiento, el uso de aparcamiento podría mantenerse como uso preexistente al amparo de la Disposición transitoria primera del PGOU, 'tot i la difícil redacció que conté aquest precepte'.

Al indicado Decreto de 26.4.2007 se refiere el pronunciamiento anulatorio que se contiene en el Fallo de la Sentencia apelada. Al mismo se ciñe el presente recurso de apelación.

Por otra parte, el recurso contencioso-administrativo se interpuso además, contra Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Calonge de 29.9.2006 relativo a la actividad de aparcamiento de uso privado en las parcelas NUM000 , NUM001 y NUM002 de la URBANIZACIÓN000 . En el apartado 'Cinquè' de su parte dispositiva se acuerda comunicar a 'Locales comerciales y parkings Eden-Mar SA' que para la legalización de la actividad de aparcamiento de uso privado en las parcelas NUM000 , NUM001 y NUM002 de la URBANIZACIÓN000 , debe solicitarse la correspondiente licencia de actividad con proyecto técnico. En la fundamentación de dicha parte dispositiva se dice que la actividad está sujeta al Anexo III de la Ley 3/1998, de Intervención integral de la Administración ambiental, y que es legalizable aunque el suelo está calificado por el PGOU de 1994 como sistema de equipamiento deportivo, clave 1.3.f. En la Sentencia apelada se resuelve que dicho Decreto de 29.9.2006 es un acto administrativo de trámite y por ende no impugnable. Este pronunciamiento de la Sentencia apelada no ha sido impugnado.

SEGUNDO.- Frente a la conclusión de la Sentencia apelada de que 'En el present cas tot i que ens trobem en l'àmbit de les llicències d'activitats en la normativa de les quals no apareix l'acció pública, si cal tenir present que el principal motiu d'oposició a la concessió de la llicència és aquell referit a la incompatibilitat urbanística de l'activitat d'aparcament amb el planejament urbanístic del municipi i per tant caldria interpretar amb amplitud el concepte de legitimació per incloure de forma clara al recurrent, el qual a més és veí col.lindant de la instal·lació i per tant amb una afectació directe que a més li ha estat reconeguda per la mateixa administració demandada en tota la tramitació de l'expedient administratiu i que per tant ara no li pot negar, motiu pel qual cal desestimar aquesta al·legació', el Ayuntamiento apelante insta la inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo por falta de legimitación activa del recurrente:

La apelante cuestiona la argumentación de la Sentencia apelada relativa a que, siendo 'el principal motiu d'oposició a la concessió de la llicència és aquell referit a la incompatibilitat urbanística de l'activitat d'aparcament', aunque 'ens trobem en l'àmbit de les llicències d'activitats en la normativa de les quals no apareix l'acció pública', 'caldria interpretar amb amplitud el concepte de legitimació per incloure de forma clara al recurrent'. A su entender, en sede de ordenación urbanística, la acción pública tiene por objeto la defensa de la legalidad urbanística en beneficio del interés general, pero en el presente proceso la actora / apelada -dice- ha alegado 'motius d'ordre urbanístic i no tan sols motius de procediment urbanístic', por lo que concluye que no 'recurre' en defensa de la legalidad urbanística.

Por su parte, la apelada alega que en la Sentencia apelada se examina la expresada inadmisibilidad con manifiesta incongruencia, ya que -dice- el Ayuntamiento no había formulado pretensión alguna en dicho sentido. Pero, como queda dicho, la apelada no se ha adherido a la apelación.

En todo caso es patente que la apelada acredita derechos e intereses legítimos, relativos a la parcela nº NUM003 de la URBANIZACIÓN000 , CALLE000 NUM004 , en la que tiene su domicilio y está empadronado, colindante con las parcelas NUM000 , NUM001 y NUM002 de autos, que resultan afectados por el Decreto de 26.4.2007, lo que es suficiente para conferirle legitimación activa para impugnarlo en vía jurisdiccional ( artículo 19.1.a de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ). El Ayuntamiento no ha cuestionado la legitimación del aquí apelado como interesado en el expediente administrativo.

Además, como se señala en la Sentencia apelada, uno de los motivos del recurso contencioso-administrativo alegado por la actora en su demanda es la incompatibilidad de la actividad de aparcamiento con el planeamiento urbanístico de aplicación, lo que proporcionaría cobertura al ejercicio de la acción pública urbanística, en virtud de lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto Legislativo 1/2005, del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo .

Por ello no podrá prosperar el recurso de apelación en este punto.

TERCERO.- El Ayuntamiento apelante cuestiona la incompatibilidad urbanística de la actividad de aparcamiento apreciada en la Sentencia apelada. En esta se dice:

'Pel que fa al fons de la qüestió plantejada, és a dir si l'activitat de quatre aparcaments comunitaris d'us privatiu situats al carrer DIRECCION000 , parcel·les NUM000 , NUM001 i NUM002 de la URBANIZACIÓN000 autoritzada s'adequa a la normativa urbanística del municipi, cal tenir present que la referida activitat es desenvolupa en el subsòl i que el terreny en el qual s'ubica es troba qualificat en el PGOU del municipi de 1994 com a sistema, equipament esportiu, clau 1.3.f).

En aquest sentit l'article 34 apartat 2 del referit PGOU senyala:

Classes i condicions d'ús:

D'acord amb el que s'especifica a l'article següent són: a) usos prohibits els que ho estan expressament per aquestes normes urbanístiques, per a cada zona. b) usos permesos els que ho estan expressament per aquestes normes urbanístiques, per a cada zona. c) usos compatibles, la resta, també per a cada zona.

Tanmateix l'article 36 senyala que es designen amb el nom d'aparcament els espais situats en el subsòl, en el sol o edificacions, i lles instal·lacions mecàniques especials destinades a guardar vehicles automòbils.

Pel que fa en concret als equipaments ( clau 1.3 ) els defineix com aquell sistema que comprèn les superfícies destinades a usos públics o col·lectius el servei directe dels ciutadans, entre els que refereix l'esportiu ( clau 1.3.f) i en el seu apartat 4 concreta:

Al distingir-se cada ús en zones s'entén que només es permet en cada una d'elles els descrits expressament i són prohibits els restants.

Els informes dels tècnics municipals ( folis 8, 9, 12 a 18, 40, 22 i 23, 43 a 47 i 48 a 50 ) plantegen que es tractaria l'ús d'aparcament en relació a l'ús d'equipament esportiu d'un ús compatible ja que en desenvolupar-se en el subsòl no hi ha cap mena d'interferència.

Aquesta conclusió que també es sustenta a la contestació a la demanda no pot ser compartida, ja que la literalitat del precepte no admet aquella interpretació, ja que és clar que en aquelles zones d'equipaments un ús exclou els restants que es qualifiquen no com a compatibles sinó com a prohibits, amb independència del lloc on es desenvolupin, ja que a diferència d'allò previst en l'article 53.6 pels espais verds que si especifica el que es pot realitzar en el subsòl, res no es diu pel que fa als equipaments, i per tant la prohibició és evident, i més encara quan encara que de forma sistemàtica es pogués anar per les similituds que presenta a la regulació dels referits espais verds, és clar que el que si es prohibeix en qualsevol cas és l'aprofitament privat del subsòl com és el present cas.

Finalment es planteja l'aplicació de la Disposició Transitòria Primera de la referida norma de planejament quan senyala que:

Els edificis i usos existents o amb llicència anterior a l'aprovació del Pla i que resultin disconformes amb ell per superar en alçada, fondària i/o ocupació les mides permeses en el mateix no es consideraran mentre subsisteixin fora d'ordenació als efectes que per aquests edificis disposa l'article 93 del decret legislatiu 1/1990 i els hi serà d'aplicació allò que disposa la DT 3º.

La referida norma no resulta d'aplicació per una banda ja que tot i tractar-se d'un és preexistent, en cap cas havia disposat de cap mena d'autorització per a la seva realització i per tant només pot considerar-se en aquest sentit com a clandestí i per altra banda tota vegada que la disconformitat amb el planejament no ho és per cap dels motius expressants, alçada, fondària i/o ocupació, sinó que ho és en quant a l'ús i per tant tampoc en aquest cas li serien d'aplicació, i per tant és clar que haurien de considerar-se com a fora d'ordenació.

I en aquest sentit l'article 102 de la LUC estableix que:

5. Els usos preexistents a un nou planejament urbanístic es poden mantenir mentre no esdevinguin incompatibles amb aquest i sempre que s'adaptin als límits de molèstia, de nocivitat, d'insalubritat i de perill que estableixi per a cada zona la nova reglamentació.

No essent d'aplicació la referida disposició ja que es tracta com s'ha dit d'un us preexistent mai autoritzat, ...'.

Se asume lo sentado en la Sentencia apelada aquí en parte transcrita: En efecto, el artículo 54.4 de las normas urbanísticas sólo permite en cada zona, aquí la zona 1.3.f, el uso descrito expresamente, aquí el deportivo (artículo 54.3), 'i són prohibits els restants' (artículo 54.4). A subrayar que la clave 1.3, 'equipamientos', se define en el apartado 1 del artículo 54 como 'sistema' que comprende las superficies destinadas a usos públicos o colectivos al servicio directo de los ciudadanos. Como queda dicho más arriba, no se cuestiona que se esté en presencia de superficies de suelo destinadas a equipamientos, así, en el Decreto de la Alcaldía recurrido y en los informes técnicos y jurídico en los que se fundamenta. Lo que el Ayuntamiento sostiene es que el uso deportivo, que denomina 'principal', es compatible con el uso de aparcamiento en 'subsuelo'. Pero no se ajusta a derecho la opinión del arquitecto municipal (informe de 19.7.2006) de que 'existe una laguna' normativa, refiriéndose al uso del subsuelo en las zonas de equipamientos, clave 1.3, por cuanto no existe una tal laguna, ya que la norma no establece en modo alguno una tal distinción entre usos en o sobre el suelo y usos en subsuelo.

A mayor abundamiento, queda probado en méritos del dictamen forense del Sr. Julio que 'los accesos y una planta [se hallan] a nivel de la rasante de la calle, en planta baja y una planta superior', y el artículo 26.c de las normas urbanísticas establece que constituye planta baja el piso bajo de la edificación a nivel de suelo o en los límites que, con referencia a la rasante, señalen las normas. De lo que se derivaría que la actividad de autos no se proyecta en el 'subsuelo'.

En cuanto a la preexistencia del uso de aparcamiento, la norma del artículo 102.5 del Decreto Legislativo 1/2005, del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo , excluye los usos incompatibles con el planeamiento urbanístico, y dicha norma prevalece sobre cualquier otra de inferior rango, como sería la Disposición transitoria primera del planeamiento urbanístico de aplicación al caso aducida por la apelante. No se cuestiona el hecho de que la actividad nunca gozó de licencia.

CUARTO.- En cuanto a la impugnación de la Sentencia apelada al estimar que la actividad de aparcamiento de autos no se ajusta a la normativa en materia de protección contra incendios:

Al respecto, en la Sentencia apelada se dice:

'... l'article 39 de la mateixa Llei [Decreto Legislativo 1/2005, del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo] senyala que:

2. L'ús de l'aprofitament urbanístic i la implantació d'infraestructures en el subsòl estan condicionats en qualsevol cas a la preservació de riscs, i també a la protecció de les restes arqueològiques d'interès declarat i dels aqüífers classificats, d'acord amb la legislació sectorial respectiva.

I en el present cas dels informes que consten a l'expedient (especialment folis 39, 40 i 59) que es refereixen al risc existent i a més els informes aportats en període probatori per part de la Direcció General de Prevenció, Extinció d'Incendis i Salvaments del Departament d'Interior, Relacions Institucionals i Participació de la Generalitat de Catalunya, posen de manifest la inadequació de les instal·lacions a la normativa aplicable, no complint-se per tant tampoc amb allò referit a la preservació de riscs, motius pels quals cal estimar el recurs presentat.'.

Se asumen estas conclusiones de la Sentencia apelada. A subrayar que en méritos del dictamen forense del Sr. Julio queda probado: - que los proyectos de los 4 aparcamientos para los que se han concedido las licencias ambientales objeto de este proceso, incumplen la normativa de seguridad en caso de incendio, de aplicación al caso, en los aspectos que se detallan en las páginas 10, 14, 22 y 24, entre ellos, que la 'capacitat portant dels suports del forjat' 'ha de ser R-120, no només R-90'; y, - que tanto respecto al Edificio Sud como respecto al Edificio Nord (páginas 23 y 24 del dictamen forense) en los que se ubican los aparcamientos Sud superior y Sud inferior y Nord superior y Nord inferior, respectivamente, no se cumplen 'les característiques de dos sectors d'incendi diferents', entre otras, por la deficiencia consistente en que la 'capacitat portant dels suports d'aquests forjats' 'ha de ser R-120, no només R-90', por lo que deben sumarse las superficies de las plantas superior e inferior respectivas, resultando: - en el Edificio sud, una superficie de aparcamiento superior a 2.500 m2, lo que desvirtúa los informes técnicos municipales, y de lo que se deriva la necesaria tramitación de licencia ambiental para la actividad de aparcamiento en el Edificio sud, inclusive el informe preceptivo y vinculante del órgano competente de la Generalitat de Catalunya sobre prevención de incendios (código de actividad 12.46 del Anexo II.2 del Decreto 136/1999, del Reglamento General de desarrollo de la Ley 3/1998); y, - en el Edificio nord, una superficie de aparcamiento inferior a 2.500 m2, de lo que se deriva la necesaria acreditación 'de que las instalaciones y la actividad cumplen todos los requisitos ambientales exigibles y demás requisitos preceptivos, de acuerdo con la legislación aplicable' ( artículo 73.2 del citado Decreto 136/1999 , que desarrolla el artículo 41.2.b de la Ley 3/1998, de Intervención integral de la Administración ambiental, en relación con el código de actividad 12.46 del Anexo III, en relación con los requisitos básicos de 'seguridad en caso de incendio' establecidos en el Real Decreto 314/2006). En definitiva, queda probado: a) Que las licencias concedidas para la actividad de aparcamiento en los aparcamientos Sud-superior y Sud- inferior, están viciadas de nulidad de pleno derecho por haber sido concedidas prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido ( artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ), esto es, el establecido para las actividades sujetas a licencia ambiental, en concreto, la actividad de aparcamiento de superficie superior a 2.500 m2, código de actividad 12.46 del Anexo II.2 del Decreto 136/1999; y, b) que los proyectos de los 4 aparcamientos para los que se han concedido las licencias ambientales objeto de este proceso, incumplen la normativa de seguridad en caso de incendio en los puntos arriba indicados.

Tampoco puede prosperar la alegación del Ayuntamiento / apelante de que la expresadas deficiencias técnicas en materia de seguridad en caso de incendio estarían incursas en desviación procesal al no haberse formulado en vía administrativa, por cuanto tienen el carácter de nuevos motivos de impugnación de las licencias ambientales recurridas, sin modificación de las pretensiones ejercitadas ( artículo 56.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ).

Por ello no podrá prosperar la impugnación de aquellas conclusiones de la Sentencia apelada.

Por todo lo que deberá desestimarse el presente recurso de apelación.'

TERCERO.- Sirviendo, como decimos, los anteriores razonamientos para dar cumplida respuesta a las alegaciones de la apelante en orden a obtener la revocación de la sentencia apelada, podemos añadir los siguientes, también en atención a lo razonado por la apelante conferido como le fue traslado de la anterior sentencia con carácter previo a su unión al presente rollo:

Primero, no se entiende que se siga insistiendo, a no ser para evitar el debate sobre el fondo que se anticipe desfavorable a la posición de la apelante, en la cuestión de falta de legitimación del actor en la instancia, aquí apelado. Pues la acción pública da a éste acceso a la impugnación jurisdiccional sin ambages ni duda de clase alguna, allí donde en demanda, y con carácter principal, se mantiene la ilegalidad de la licencia de obras concedida por disconformidad del uso de aparcamiento con el Plan General del Municipio (folio séptimo del escrito de demanda, y 103 de los autos), a la sazón motivo determinante de la estimación del recurso que aquí se combate. Más clara razón de orden urbanístico no cabe apreciar, como también lo sería la de inviabilidad de la licencia de obras recurrida sin la previa o simultánea obtención de la licencia de actividad correspondiente. Por lo demás, el propio actor en la instancia insistía en su legitimación por razón de su condición de propietario de inmueble colindante, constitutivo de su vivienda, de modo que, al razonar también la sentencia de instancia en torno a la legitimación del actor por razón de su interés legítimo, no se apartaba la misma de lo argumentado por el actor en la instancia, y en demanda, en defensa de su legitimación. E incluso en el supuesto de que el actor no hubiera abundado en torno a su legitimación vía art. 19.1 LJCA , alegada causa de inadmisibilidad al respecto por la demandada, aquí apelante, a la juzgadora de instancia le era perfectamente asequible el juicio de legitimación, presupuesto procesal que debía examinar en cuantas facetas se presentasen y constasen alegadas y probadas en autos, pues no es cuestión baladí privar al recurrente de pronunciamiento sobre el fondo del asunto. Defender en suma que al actor no le cabía legitimación del art. 19 LJCA para denunciar licencia de obras al servicio de una actividad colindante a su vivienda y disconforme con el planeamiento urbanístico, de notable entidad, por lo demás, constituye un desafuero. Insistimos, ello obviando la notoria circunstancia de amparar la acción pública en materia urbanística el recurso entablado por el aquí apelado, de forma indudable, y sin que quepa, por lo demás, discriminar entre motivos de impugnación amparados por tal acción y los que no lo están.

Respecto de la citada acción, mantiene la STS de 16 de diciembre de 2011 (RC 171/2008 ) que:

'Pues bien, el requisito legitimador, por la titularidad de un derecho o la concurrencia de un interés legítimo, no resulta imprescindible en determinados ámbitos sectoriales de la actividad administrativa, en los que se permite que cualquier ciudadano pueda interponer un recurso sin ninguna exigencia adicional. Es lo que se denomina 'acción popular' en el artículo 19.1.h) de la LJCA , y que la mayor parte de nuestras leyes sectoriales tradicionalmente denominan 'acción pública'.

La acción popular, reconocida con rango constitucional en el artículo 125 para el proceso penal, se ha extendido por la Ley ( artículo 19.1.h/ de la LJCA ) a la jurisdicción contencioso administrativa que, a su vez, se remite a una norma con rango de ley para su reconocimiento en determinados ámbitos materiales de la actividad administrativa como el urbanismo. Por lo que hace al caso, su reconocimiento en el ordenamiento urbanístico viene de antiguo, desde la Ley del Suelo de 1956 , y continua hasta el vigente TR de la Ley del Suelo, aprobado por RD Legislativo 2/2008, de 20 de junio . Concretamente, resulta ahora de aplicación, 'ratione temporis', el artículo 304.1 del TR de la Ley del Suelo de 1992 , que se libró de la derogación general prevista en la disposición derogatoria única.1 de la Ley 6/98, de 13 de Abril , al incluirse en la relación de preceptos no derogados.

Pues bien, el citado artículo 304.1 reconoce la acción pública 'para exigir ante los Órganos administrativos y los Tribunales Contencioso Administrativos la observancia de la legislación urbanística y de los Planes, Programas, Proyectos, Normas y Ordenanzas'. Esta observancia de la legalidad urbanística no precisa de otra motivación ni finalidad que la mera defensa del orden urbanístico, mediante el ejercicio de una acción procesal tendente a depurar las vulneraciones normativas en que pueda haber incurrido la actuación administrativa en ese ámbito.

De manera que cuando se pretende la nulidad de los actos y disposiciones que contradicen el ordenamiento urbanístico, así como la adopción de medidas que restablezcan dicha legalidad, tal pretensión resulta amparada por la acción pública'.

La acción del apelado en la instancia tiene perfecto acomodo en este supuesto, en que pretende la anulación de licencia de obras al servicio de actividad incompatible con el planeamiento urbanístico, y el derribo de lo construido a su amparo, a lo que, apuntábamos antes, podemos añadir un juicio de inviabilidad de la tesis de la apelada de distinguir entre unos y otros motivos de impugnación, para sostener la falta de amparo de algunos de ellos en la acción pública. En primer lugar, se antoja aventurado discriminar entre pretendidos motivos de orden urbanístico y 'de procedimiento urbanístico', reservando este último calificativo para el motivo atinente a la falta de informe preceptivo y vinculante, pues todos ellos atañen a la procedencia de acuerdo en materia urbanística, apareciendo la pretendida distinción artificiosa, allí donde se trata en definitiva de combatir la adecuación a derecho de licencia de obras, y donde la supuesta infracción procedimental lo es de un informe contemplado en la legislación urbanística (art. 180.3 TRLUC), dirigido a garantizar el acierto del acto; en segundo lugar, puede traerse a colación la doctrina a cuenta del carácter único de la legitimación, proyectándose la misma sobre toda la relación jurídico-procesal, sin que quepan inadmisiones parciales según los motivos planteados, manteniendo al respecto la STS de 21 de marzo de 2012, (RC 5651/2008 ), que:

'Pues bien, el requisito legitimador, por la titularidad de un derecho o la concurrencia de un interés legítimo, no resulta imprescindible en determinados ámbitos sectoriales de la actividad administrativa, en los que se permite que cualquier ciudadano pueda interponer un recurso sin ninguna exigencia adicional. Es lo que se denomina 'acción popular' en el artículo 19.1.h) de la LJCA , y que la mayor parte de nuestras leyes sectoriales tradicionalmente denominan 'acción pública'.

La acción popular, reconocida con rango constitucional en el artículo 125 para el proceso penal, se ha extendido por la Ley ( artículo 19.1.h/ de la LJCA ) a la jurisdicción contencioso administrativa que, a su vez, se remite a una norma con rango de ley para su reconocimiento en determinados ámbitos materiales de la actividad administrativa como el urbanismo. Por lo que hace al caso, su reconocimiento en el ordenamiento urbanístico viene de antiguo, desde la Ley del Suelo de 1956 , y continua hasta el vigente TR de la Ley del Suelo, aprobado por RD Legislativo 2/2008, de 20 de junio . Concretamente, resulta ahora de aplicación, 'ratione temporis', el artículo 304.1 del TR de la Ley del Suelo de 1992 , que se libró de la derogación general prevista en la disposición derogatoria única.1 de la Ley 6/98, de 13 de Abril , al incluirse en la relación de preceptos no derogados.

Pues bien, el citado artículo 304.1 reconoce la acción pública 'para exigir ante los Órganos administrativos y los Tribunales Contencioso Administrativos la observancia de la legislación urbanística y de los Planes, Programas, Proyectos, Normas y Ordenanzas'. Esta observancia de la legalidad urbanística no precisa de otra motivación ni finalidad que la mera defensa del orden urbanístico, mediante el ejercicio de una acción procesal tendente a depurar las vulneraciones normativas en que pueda haber incurrido la actuación administrativa en ese ámbito.

De manera que cuando se pretende la nulidad de los actos y disposiciones que contradicen el ordenamiento urbanístico, así como la adopción de medidas que restablezcan dicha legalidad, tal pretensión resulta amparada por la acción pública';

Segundo, la cita que se hace del art. 54.4, apartado tercero, del PGOU no aparece en pasaje alguno del escrito de contestación a la demanda en la instancia de la aquí apelante, por lo que nos hallamos ante la indebida introducción de nuevos motivos en esta alzada, no depurados en el resultado procesal a examinar. En todo caso, y aceptando a efectos dialécticos que la disposición, tal como se reproduce, pudiera llegar a amparar el establecimiento de actividad disconforme con el planeamiento, es de perfecta aplicación lo ya razonado en nuestra sentencia de 23 de diciembre de 2011 , imponiéndose la previsión legal del art. 102.5 TRLUC a cualquier disposición de rango inferior, que nos es dado inaplicar ( art. 6 LOPJ ), siendo así, para cerrar el argumento a mayor abundamiento, que no caben reservas de dispensación, ni siquiera en planeamiento (art. 11 TRLUC), que no otra cosa es la medida de gracia que supone excusar de rigurosa sujeción a la nueva ordenación urbanística a determinado/s establecimiento/s;

Tercero, no cabe invocar principio de proporcionalidad allí donde no cabe más solución que la denegación de la licencia de obras por incompatibilidad urbanística de la actividad a que sirven y se hallan indisolublemente unidas, ni apelar al necesario ofrecimiento de trámite de legalización cuando el permiso de apertura fue otorgado, y a la sazón anulado judicialmente con firmeza; y

Cuarto, las apelaciones de la representación municipal a las nuevas determinaciones del vigente POUM, publicado el 30 de abril de 2013, o a la concesión de licencia de actividad, el 26 de agosto de 2013, conferido como le fue traslado de alegaciones de nuestras sentencias de 23 de diciembre de 2011 y de 11 de octubre de 2013 , carecen de virtualidad, pues nada añaden al enjuiciamiento de la legalidad de acto administrativo adoptado con anterioridad a la entrada en vigor y adopción respectiva de tales disposición y acuerdo.

Procede por todo lo anterior la desestimación de la apelación.

CUARTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , procede la condena en las costas de esta alzada a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido:

Primero. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Calonge contra sentencia de 28 de octubre de 2010 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Girona .

Segundo. Condenar a la apelante en las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.