Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 168/2017, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 2, Rec 536/2014 de 20 de Junio de 2017

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 2 DE BARCELONA

GRAN VIA CORTS CATALANES, 111 EDIFICI I

08075 BARCELONA

Recurso ordinario: 536/2014 A

Part actora : Inés

Part demandada : AJUNTAMENT DE BARCELONA

SENTENCIA Nº 168/2017

En Barcelona, a 20 de junio de 2017

Visto por mí, Elsa Puig Muñoz, Magistrada Juez titular del Juzgado Contencioso Administrativo número dos de los de Barcelona y su partido, el presenteProcedimiento Ordinario número 536/2014 Aen el que han sido partes, como demandante Inés (representado por Dña. Francesca Bordell Sarró, Procuradora de los Tribunales, y asistido por el Letrado D. Daniel Jiménez Schlegl), y como demandado el AYUNTAMIENTO DE BARCELONA (representado y asistido por el Letrado Consistorial), procede dictar la presente Sentencia sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.Por el citado particular se interpuso recurso contencioso que fue admitido a trámite y, tras reclamarse el expediente administrativo, la actora formuló demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se admitiera la demanda y se dictase sentencia en la que, estimando el recurso en todas sus partes, se anulara la resolución impugnada y ello con expresa condena en costas a la Administración.

SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda, se dio traslado a la Administración demandada, que manifestó su voluntad de oponerse a la misma sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se desestimara la demanda y se dictara sentencia por la que se le absolviera de las pretensiones en su contra formuladas.

TERCERO.La cuantía del presente recurso se fijó en indeterminada.

CUARTO.En la sustanciación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.Es objeto del presente recurso la Resolución del Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Barcelona, de 4 de septiembre de 2014, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto por la actora contra la Resolución de 18 de octubre de 2013, del Gerente del Districte de Gràcia, que declaró manifiestamente ilegalizables las obras realizadas sin licencia en el PASEO000 NUM000 , NUM001 , puerta NUM002 , del municipio de Barcelona.

SEGUNDO.Para fundamentar su recurso la actora alega, en síntesis, que cuando adquirió el piso en 1982 ya existía un volumen en la terraza, construcción que también existe en la puerta NUM003 de la planta NUM001 , sin haberse recibido queja alguna del resto de copropietarios, y que el procedimiento se inició por denuncia de un vecino tras la junta de propietarios en la que había que tomar decisiones sobre obras comunitarias de mantenimiento del edificio.

Por ello mantiene que la acción de la demandada para sancionar cualquier posible infracción urbanística ha prescrito.

Por su parte la demandada alegó que la actora no ha acreditado que el volumen de lavadero existiera en la fecha que dice la actora, por lo que no ha prescrito la acción para la restauración de la legalidad urbanística.

TERCERO.Del análisis del expediente administrativo; de la documentación aportada y de las pruebas puede avanzarse que el recurso va a ser estimado.

En efecto, debe destacarse, primeramente, que en la denuncia presentada el 28 de diciembre de 2012 por el Sr. Rogelio -quien ha sido emplazado por el Ayuntamiento para comparecer en el presente recurso, por si era de su interés, sin haber comparecido-, únicamente se afirma que'Denuncia por infracción urbanística con motivo de exceder la construcción legítima definida en el Registro de la Propiedad que causa sobrepeso en el edificio que genera grietas y filtraciones de agua', esto es, el denunciante no afirma que se hayan realizado de forma reciente esa construcción, sino que parece desprenderse lo contrario, ya que las grietas y filtraciones no suelen aparecer de forma inmediata.

Tras ello se ha incorporado al expediente (folio 3) un breve informe realizado por un técnico municipal en el que se habla de'Obres acabades no legalitzables', sin pronunciarse sobre la antigüedad de dichas obras.

Y ya en el escrito de alegaciones presentado en vía administrativa -folios 10 y siguientes-, la parte actora aportó copia del informe elaborado por una Arquitecta técnica, parece que a instancias de la comunidad de propietarios, en el que se dice que en ambos áticos existen'construccins lleugeres', así como copia de diversas fotografías aéreas del Institut Cartogràfic de Catalunya (en adelante ICC).

Tras la primera resolución (dictada en el primer expediente de protección de la legalidad urbanística tramitado por el Ayuntamiento), la actora interpuso recurso de alzada (folios 33 y siguientes), al que se aportó copia de la escritura de compraventa, así como nuevas fotografías del ICC tomadas en los años 1975, 1997 y 2004, en las que se marca la construcción para poder identificarla.

Llegados a este punto debe recordarse la naturaleza jurídica de los procedimientos de protección de la legalidad urbanística.

El artículo 119 del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Catalunya , aprobado por el Decreto Legislativo 1/1010 (en adelante TRLUC), de igual modo como lo hacía el artículo 191 del Texto Refundido de 2005, regula los procedimientos de protección de la legalidad urbanística:

'Article 199. Procediments de protecció de la legalitat urbanística

1. Totes les accions o les omissions que presumptament comportin vulneració de les determinacions contingudes en aquesta Llei, en el planejament urbanístic o en les ordenances urbanístiques municipals, subjectes a sanció de conformitat amb el que estableixen aquesta Llei i el reglament que la desplegui, han de donar lloc a les actuacions administratives necessàries per aclarir els fets i, subsegüentment, o bé directament, si no es requereix informació prèvia, a la incoació d'un expedient de protecció de la legalitat urbanística.

2. La potestat de protecció de la legalitat urbanística és d'exercici preceptiu. L'exercici d'aquesta potestat dóna lloc a la instrucció i la resolució d'un procediment o de més d'un que tenen per objecte, conjuntament o separadament, l'adopció de les mesures següents:

a) La restauració de la realitat física alterada i de l'ordre jurídic vulnerat.

b) La imposició de sancions.

c) La determinació dels danys i els perjudicis causats.'

De otra parte, el artículo 206 del TRLU10 dispone que una vez transcurrido el plazo de dos meses establecido por el artículo 205 sin que se haya solicitado la licencia correspondiente, o sin que se hayan ajustado las obras o las actuaciones a las condiciones señaladas, el ayuntamiento, mediante la resolución del procedimiento de restauración, debe acordar el derribo de las obras, a cargo de la persona interesada, y tiene que impedir definitivamente los usos a que podían dar lugar, añadiéndose que se debe proceder de la misma manera si las obras son manifiestamente ilegales o si la licencia se deniega porque la concesión de ésta sería contraria a las prescripciones del ordenamiento urbanístico.

Si el interesado no ejecuta el acuerdo en el plazo de un mes, el alcalde puede acordar la ejecución subsidiaria, sin perjuicio de la imposición de multas coercitivas de acuerdo con el artículo 225 del TRLU10.

Además, como ya se ha dicho, la potestad de protección de la legalidad urbanística es de ejercicio preceptivo. Con la finalidad de reforzar esa previsión, el apartado 3 del artículo 206 TRLU10 dispone que si no se produce la actuación municipal correspondiente, el director general de Urbanismo, en el caso de infracciones urbanísticas graves, o el consejero de Política Territorial y Obras Públicas, en el caso de infracciones urbanísticas muy graves, una vez hecho el requerimiento pertinente, debe acordar la medida de restauración y, si la persona interesada no la ejecuta en el plazo de un mes, puede acordar la ejecución subsidiaria.

Pues bien, no habiéndose dictado un acuerdo de inicio del procedimiento, la fecha de inicio del procedimiento debe ser la fecha en que tuvo lugar la actuación inspectora. Así, puede citarse la Sentencia de 7 de diciembre de 2011 (Rollo de apelación nº 275/2009 ):

'Como quiera que por el Ayuntamiento, según resulta de lo relacionado en el FJ 1º antecedente, no se dictó una resolución de incoación del procedimiento de restauración, la cuestión que se plantea, a efectos de caducidad, es determinar el dies a quo para el cómputo de los 6 meses previstos en el art. 194.1 TRLUC, en relación con el art. 42.2 y 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

Ese dies a quo procede fijarlo en este caso, a criterio del Tribunal, en el mes de julio de 2006, y a falta de mayores precisiones, en el día 31 de dicho mes, y ello, en consideración a cuando se realizaron materialmente, las actuaciones de comprobación por parte del Ayuntamiento demandado, sin atender a la fecha posterior, 5 de septiembre de 2006, en que tales actuaciones se plasmaron en un informe, puesto que atenerse a esta última fecha sería dejar al arbitrio de la Administración actuante, en términos que vulneran aquí el principio constitucional de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), la concurrencia o no del instituto de la caducidad.

En cuanto al dies ad quem, es patente que, contra lo sostenido en la Sentencia apelada, el Decreto de la Alcaldía de fecha 23 de febrero de 2007 no supuso el inicio del procedimiento, sino su resolución, constituyendo materialmente la decisión restauradora de la legalidad urbanística prevista en el art. 198.1 TRLUC.

Y notificada a la actora el siguiente 3 de marzo de 2007 (este sí, dies ad quem), en esa fecha, desde el 31 de enero de 2007 anterior, había vencido el plazo legal de caducidad de 6 meses.'

Esa interpretación favorece al interesado ya que el plazo para entender que el procedimiento ha caducado empieza a correr antes (la inspección para comprobar la obra realizada se lleva a cabo antes de incoarse el procedimiento de disciplina urbanística).

En el caso que nos ocupa se hizo una única inspección el 24 de enero de 2013, y el procedimiento finalizó mediante la Resolución de 18 de octubre de 2013, notificada al interesado el 8 de enero de 2014, si bien constan acreditados hasta cuatro intentos de notificación anteriores, en fechas 7 y 8 de noviembre de 2013 (folio 28), y 4 y 5 de diciembre de 2013 (folio 29), por lo que el procedimiento no ha caducado.

Pero debe analizarse si había prescrito o no la acción de la Administración para sancionar.

Pues bien, aparte de las fotografías aéreas del ICC tomadas en los años 1975, 1997 y 2004, en las que puede observarse que en la terraza del ático existe una construcción, y que la actora ya aportó antes de dictarse la resolución finalizadora del procedimiento -aunque sin marcar la concreta construcción cuestionada por el Ayuntamiento-, junto con el recurso de alzada se aportaron nuevas fotografías en las que sí se marcaba la construcción, y, además, en el escrito de demanda se aportó el dictamen elaborado por el Arquitecto Carmelo , que, tras la realización de catas en la construcción de la terraza, llega a la conclusión que tiene una antigüedad de unos 17 años, sin haberse encontrado ningún defecto de impermeabilización que indique el origen de las humedades en el piso inferior.

De otra parte, junto con el escrito de demanda también se aportó copia de la Sentencia 96/2014 dictada en el procedimiento ordinario 364/2013, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 38 de los de Barcelona, por la que se estima la demanda interpuesta por el propietario del NUM001 de esa misma finca -piso en el que existe una construcción similar que la que ahora se discute-, contra el acuerdo de la Comunidad de Propietarios adoptado en la Junta General del día 21 de enero de 2013, donde se acuerda el derribo de las paredes del cerramiento existente, y que en caso de reconstrucción de ese elemento, sea a cargo del propietario del NUM001 . En la meritada sentencia se concluye que la construcción era antigua -de hace aproximadamente 20 años-, y que había sido consentida por la Comunidad, sin que afecte a la solidez del edificio, por lo que, en definitiva, debe ser respetada.

La parte actora también propuso como prueba la testifical de la Sra. Mercedes , quien declaró ser amiga de la actora, pero su testimonio fue sincero y sin contradicciones, afirmando que recordaba esa construcción desde los años 70 cuando vivían en el piso los antiguos propietarios.

De toda esa prueba se concluye que, sin duda alguna, en la terraza de ambos áticos existe una construcción similar, dedicada a lavadero, desde hace mucho más de seis años, por lo que debe concluirse que la acción para incoar un procedimiento de protección de la legalidad urbanística ha prescrito, lo que conduce a la estimación íntegra del presente recurso.

CUARTO.En cuanto a las costas, de acuerdo con el artículo 139.1 de la LJCA , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar Sentencia o al resolver por Auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Como quiera que se estiman íntegramente las pretensiones del recurso, la condena en costas a la demandada es obligada, sin que se aprecien dudas serias de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición, si bien limitada a la cantidad de 800 euros por todos los conceptos, en uso de la facultad que confiere el artículo 139.3 de la LJCA , y todo ello sin perjuicio del derecho del Letrado y Procurador de la recurrente, si el importe de su minuta fuera superior a esa cifra, a minutar a su cliente por la diferencia.

Vistos los preceptos legales citados, y demás normativa de especial y general aplicación al caso

Fallo

Estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por Inés contra la Resolución del Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Barcelona, de 4 de septiembre de 2014, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto por la actora contra la Resolución de 18 de octubre de 2013, del Gerente del Districte de Gràcia, que declaró manifiestamente ilegalizables las obras realizadas sin licencia en el PASEO000 NUM000 , NUM001 , puerta NUM002 , del municipio de Barcelona, y condeno a la demandada al pago de 800 euros en concepto de costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, indicándoles que no es firme, y que contra la misma cabe la interposición derecurso de apelación, en el plazo de 15 días, de conformidad con el artículo 81 de la LJCA , previo depósito de la suma de 50 euros en la cuenta de Consignaciones de este Juzgado, abierta en el SANTANDER, cuenta expediente número 0898 0000 85 0536 14 debiendo indicar en el campo concepto, la indicación 'recurso'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria el importe se remitirá a la Cuenta número IBAN ES55 0049 3569 92 0005001274, indicando en el 'concepto' el número de cuenta del expediente referido (16 dígitos). Todo ello bajo apercibimiento de no admitirlo a trámite, salvo que la parte esté exenta de tal consignación. Asimismo deberá acompañar junto con el escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la tasa, con arreglo al modelo oficial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre , y artículo 12 de la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, bajo apercibimiento de no admitirlo a trámite, todo ello salvo que la parte esté exenta de tal consignación o exenta del pago de la tasa.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su constancia en autos, llevando el original al Libro de las de su clase.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

La Magistrada Juez

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue dada, leída y publicada por el Juez que la autoriza en el mismo día de su fecha. Doy fe.