Encabezamiento
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1
DE LOS DE TARRAGONA
Avenida de Roma nº 23, bajos
TARRAGONA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 324/2014
PARTE ACTORA: Urbano
PARTE DEMANDADA: AYUNTAMIENTO DE TARRAGONA
S E N T E N C I A NÚM. 168/2017
En la ciudad de Tarragona, a 26 de julio de 2017.
Vistos por mí, GUILLERMO PERAL FONTOVA, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Tarragona, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ABREVIADO instados por D. Urbano , representado y defendido por el letrado Sr. Francisco Manuel Corbi Verge, siendo demandado el AYUNTAMIENTO DE TARRAGONA, representado por el procurador Sr. José María Solé Tomàs y defendido por el letrado Sr. Joan Blas Sans, en el ejercicio que me confieren la Constitución y las leyes, en nombre de SM el Rey, he dictado la presente sentencia con arreglo a los siguientes
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha 22 de julio de 2014 se formuló demanda interponiendo recurso contencioso administrativo contra la resolución que se dirá ante el Juzgado Decano de esta Ciudad. Habiéndose turnado a este Juzgado, fue admitida la demanda por Decreto de fecha 6 de octubre de 2014, dándose a los autos el curso correspondiente al procedimiento abreviado y reclamándose el expediente administrativo a la Administración demandada, quien lo aportó y compareció en forma, tras lo cual se señaló día para la vista.
SEGUNDO.-La vista se celebró el día 4 de mayo de 2017 en la Sala de vistas de este Juzgado, habiendo comparecido las partes. Abierta la vista, fue conferida la palabra a la parte actora y ésta se ratificó en su demanda, contestando la Administración para oponerse y practicándose la prueba propuesta y admitida. Tras la formulación de las conclusiones por la demandante y demandada, quedaron los autos conclusos para Sentencia.
TERCERO-En la tramitación de este procedimiento se han cumplido todas las formalidades legales.
Fundamentos
PRIMERO.-La parte actora impugna la desestimación del recurso de reposición interpuesto contra la previa desestimación de su petición de que se le reconozca, a efectos retributivos, el desempeño de funciones de nivel superior. Sostiene el recurrente que desempeña tales funciones, y que además el artículo 38 del Convenio de Personal del Ayuntamiento establece este cobro.
El Letrado del Ayuntamiento de Tarragona se ha opuesto a la pretensión formulada, interesando la desestimación de la demanda.
SEGUNDO.-En primer lugar, y aunque como veremos no es excesivamente relevante para resolver, ha de darse la razón al Ayuntamiento de Tarragona en el sentido que, en efecto, el invocado artículo 38 del Convenio no es de aplicación al recurrente, por el sencillo motivo de que el mismo nunca ha sido designado en comisión de servicio para el puesto que pretende. En este sentido, pues, no procede aplicar el citado precepto, que tiene como punto de partida esta situación administrativa.
Sentado lo anterior, sin embargo, procede señalar que, en general, el desempeño de funciones de superior categoría da lugar al abono de las retribuciones correspondientes, pues en caso contrario nos hallaríamos ante un enriquecimiento injusto. Así, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sección 1, de 14 de junio de 2017 (como Sentencia muy reciente sobre esta materia) señala: 'Esta segunda cuestión también la tratamos en otras ocasiones, aunque también en la sentencia anteriormente transcrita en la que advertimos que lo relevante es la efectiva prestación de las funciones al margen del nombramiento porque de lo contrario se produciría un enriquecimiento injusto. Pero más concretamente en la St. de 18 de mayo de 2016, recaída en el Recurso de apelación 329/2015, en el que los operarios de cementerios del Ayuntamiento de Ourense reclamaban la percepción de los mismos complementos que los oficiales, en la que por remisión a anteriores pronunciamientos indicamos:
...Pues bien, en el plano teórico, general y abstracto asiste razón al Ayuntamiento de Ourense cuando insiste en que dos categorías diferentes, con puestos de trabajo distintos, tienen legítimamente atribuidos complementos dispares y que el trabajo en equipo de alguien dependiente (Operario de Cementerios) con el superior (Oficial de Cementerios) no comporta el automático derecho a la equiparación retributiva.
Sin embargo, en el plano práctico y en las concretas circunstancias, el Derecho debe remediar las situaciones abusivas o discriminatorias si concurre un escenario en que alguien prueba que realiza funciones de otra categoría o puesto y las acomete bien por investidura expresa de la Administración o bien por complacencia y tolerancia tácita e inequívoca, en condiciones de frecuencia, intensidad y modos que se impone evitar el enriquecimiento injusto de aquélla o el desequilibrio en el binomio prestación-contraprestación que inspira toda relación de servicios, laboral o funcionarial.
Así, en el caso que nos ocupa, el Juez de instancia bajo los principios de inmediación ha valorado el material probatorio y se ha forjado conclusiones sobre la verosimilitud de circunstancias que esta Sala no encuentra fundamento para revisar. Se ha constatado, por un lado, que el recurrente acomete labores de Oficial de Cementerios cuando éste no existe o no acude; que ha prestado tal servicio sin su presencia con la lógica suplencia del cometido de aquél, y lo ha hecho de forma frecuente; que tal servicio se ha prestado a paciencia y aquiescencia del Ayuntamiento ourensano hasta el punto de que los Cuadrantes elaborados por la Concejalía de Cementerios indican quién tiene que prestar tal servicio y, en este caso, el apelado. Asimismo, ante el carácter discontinúo de tal labor y las dificultades probatorias, el Juzgador a quo, en sentencia de forma ponderada y equitativa, limita al 50% las cantidades a devengar ya que no siempre y en todas las ocasiones le correspondía actuar sin la presencia del Oficial.
En consecuencia, forzosa ha de ser la desestimación del recurso de apelación y la confirmación, con todas las atinadas matizaciones, del fallo para resolver la singularidad del caso, y atemperar lo justo a la realidad del alcance de las labores suplementarias .
Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, pues además en cuanto a que no ha quedado probado que el Sr....haya realizado todas las funciones de puesto de superior categoría de forma completa, estable y exclusiva ya que los testigos hacen alusión a la época de vacaciones y de bajas por ILT de los oficiales, decir que la sentencia de instancia ya limita al 50% las cantidades a devengar ya que no siempre y en todas las ocasiones le correspondía actuar sin la presencia del Oficial . Pero es que además de la prueba practicada resulta que si bien, según manifestación del Jefe de sección de cementerios, el turno en el que el apelado prestaba sus servicios era el turno B en el cementerio de San Francisco, en donde están adscritos hasta dos oficiales (aunque uno de ellos es un oficial de jardines adscrito al servicio de cementerios), otro de los testigos (uno de los tres oficiales en activo en el Concello), declaró que por las mañanas solo hay una persona trabajando en cada turno, con lo cual si le corresponde a un operario y en ese espacio temporal hay que hacer una incineración, una exhumación, etc... y en definitiva cualquier función propia del oficial, el operario es el que tiene que encargarse de su ejecución. De esta manera resulta que no solo debe desarrollar esos cometidos en época estival, o en bajas por ILT de los oficiales, sino que están llamados a desarrollar funciones todos los días. Y esto afecta a todos los operarios, aunque en sus turnos haya algún oficial en servicio. El que reciban la misma formación unos y otros, y estén sometidos al mismo reconocimiento médico no significa que el desempeño de funciones de categoría superior quedan exentas de la correspondiente compensación económica, que es lo que aquí se solicita... .
En el mismo sentido y de forma más breve se pronunció el TSJ de Castilla y León (Burgos) Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 2ª, en la St. de 19 de octubre de 2012 (Recurso 108/2012 ) en la que dijo: ...aunque lo normal es que ese desempeño se lleve a cabo en virtud de orden superior en la que se motiven las necesidades del servicio para el desempeño de funciones de categoría superior , la falta de ese nombramiento no puede privar al funcionario de los derechos derivados del desempeño efectivo de funciones de superior categoría siempre que quede acreditado dicho desempeño de forma fehaciente...
Por lo que también este motivo del recurso ha de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada, habida cuenta de la falta del importe fijado en el fallo de la sentencia como importe a percibir por la apelada.'
De este modo, se llega a la conclusión de que lo relevante es examinar el caso concreto y la prueba que en el mismo se ha practicado a fin de constatar si, en efecto, el recurrente ha desempeñado estas funciones de superior categoría y si le corresponde alguna suma dineraria por ello.
El recurrente solicita concretamente que se considere que su categoría profesional efectiva en materia retributiva es la de 'oficial de oficios' y no la de peón, como hasta ahora; las diferentes funciones que a uno y otro corresponden se encuentran en los folios 6 a 8 del expediente administrativo, en la parte que figura en tercer lugar. El testigo que depuso en el plenario, Sr. Cosme , jefe directo del recurrente como responsable de la Brigada Municipal, señaló que el recurrente, que tenía veteranía sobre otros empleados, salía con otro peón, pero que era el recurrente el que daba instrucciones al otro peón, le informaba a él y proponía actuaciones en los bienes públicos. El testigo igualmente señaló que existe un déficit de personal en la Brigada, y que en consecuencia se debía emplear a los diferentes trabajadores en las funciones que eran necesarias, sin consideración a la jerarquía que debía existir (ello se refleja igualmente en el folio 2 del expediente administrativo de la misma parte anterior). El Sr. Cosme considera que el recurrente realizaba tareas de oficial. Igualmente, a preguntas de este Juzgador, el testigo reconoció que enviaba al recurrente a efectuar tareas propias de los oficiales, pero siempre con su consentimiento y si sabía hacerlo sin dudas.
Por otra parte, es cierto que el recurrente carece de la titulación específica para ocupar un puesto de oficial, de categoría C1. Sin embargo, ha de señalarse que lo relevante no es la titulación del recurrente, sino, como se ha expuesto, la efectiva realización de funciones de superior categoría, al haberse efectuado no obstante la falta de tal título habilitante, al hallarnos en sede de enriquecimiento injusto.
De la prueba practicada queda acreditado que el recurrente realizaba funciones de superior categoría, pero no de manera constante y continua, sí de manera voluntaria y sólo si sabía físicamente efectuarlas. Así, el recurrente, en su encomiable dedicación a su puesto de trabajo, efectuaba labores superiores al nivel que le estaba asignado, pero de manera estrictamente voluntaria, no imponiéndose nunca las mismas por su superior. Es innegable, por otra parte, que el recurrente en las salidas trabajaba como oficial al tener a su cargo, de facto, a un peón, pero esta relación jerárquica obedecía no a una designación oficial, sino al simple grado de veteranía que ostentaba el recurrente, y a una frase muy significativa del testigo: el Sr. Urbano es 'el de la casa'.
Asiste la razón a la Administración en que no se ha acreditado que el recurrente efectuara las concretas funciones que diferencian la categoría de oficial de la de peón: ni se ha acreditado que proponga la compra de material, ni que administre los materiales ni vele por su conservación; no se ha acreditado de ninguna manera que el recurrente tenga responsabilidad de materiales ni tampoco de personal. Tampoco consta, conforme el propio testigo manifestó, que el recurrente desempeñara funciones propias de oficios titulados, más allá de un nivel muy básico y elemental.
La conclusión a que llega este Juzgador es, por ello, que no existe prueba suficiente de que el recurrente efectuara tareas de superior categoría de manera constante y continua en el tiempo, y que además nunca se le asignaron tales tareas, sino que se ofrecía voluntario para ellas. El recurrente ocupaba una posición polivalente como es la de peón, y dentro de esta polivalencia se asignaban sus funciones, y si realizó tareas superiores, éstas fueron más bien puntuales y en todo caso voluntarias.
Y, si bien puede elogiarse administrativamente la disposición del recurrente para con la causa pública, no puede considerarse acreditada la realización regular y como parte de su normal desempeño laboral de funciones de superior categoría, debiendo, en consecuencia, desestimarse la demanda.
TERCERO.-Atendido el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede imposición de costas al actor, al entender este Juzgador que concurren dudas de hecho en el caso que nos ocupa.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debo desestimar y DESESTIMO el presente recurso contencioso-administrativo. Sin costas.
Contra esta Sentencia cabe recurso de apelación en plazo de 15 días ( art. 81 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ).
Líbrese testimonio de esta Sentencia para su constancia en autos, llevando el original al Libro de las de su clase.
Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
