Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO N. 2
MERIDA
SENTENCIA: 00168/2021
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Modelo: N11600
AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N MÉRIDA (BADAJOZ)
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N.I.G:06083 45 3 2021 0000096
Procedimiento:PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000055 /2021 /
Sobre:INDEMINIZACION DAÑOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD
De D/Dª : Debora
Abogado:MARIA ESTHER GARCIA SANCHEZ
Procurador D./Dª:
Contra D./DªSERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD (SES)
Abogado:LETRADO DE LA COMUNIDAD
Procurador D./Dª
SENTENCIA Nº 168/21.
En Mérida, a veintidós de noviembre de dos mil veintiuno.
Vistos por DÑA. CARMEN ROMERO CERVERO, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 2 de Mérida, los presentes autos de Procedimiento Ordinarioque, con el número 55/2021,se han seguido ante el mismo, en el que han sido partes, como Recurrente, DÑA. Debora, representada y asistida del Letrado/a SRA. GARCIA, y, como Demandado el SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD, asistido de sus Servicios Jurídicos, sobre responsabilidad patrimonial de la Administración por mala praxis médica.
Antecedentes
PRIMERO:Por la arriba identificada como recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación patrimonial presentada por la recurrente frente al Servicio Extremeño de Salud, que dio lugar al expediente administrativo número NUM000, por mala praxis médica en la atención recibida por el padre de la recurrente que terminó con el fallecimiento del paciente.
SEGUNDO:Seguido que fue el recurso por sus trámites, se recabó y entregó el expediente administrativo al recurrente para que formulara demanda, lo evacuó en tiempo y forma, invocando los Hechos y Fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, para terminar suplicando se dictara Sentencia de conformidad con el Suplico de aquélla.
TERCERO:Conferido traslado de la demanda a la parte demandada para que la contestara en legal forma, la misma evacuó dicho trámite en tiempo y forma, invocando los Hechos y Fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, para terminar suplicando que se dictara Sentencia, que de conformidad con el suplico de la contestación, desestimara la Demanda formulada.
CUARTO:Recibido el recurso a prueba, se admitieron y practicaron las pertinentes, con el resultado que obra en soporte videográfico, dándose traslado a las partes para conclusiones, y evacuado que fue dicho trámite, mediante proveído de fecha veintiséis de octubre último se declararon los autos vistos para dictar sentencia.
QUINTO:En la tramitación de las presentes actuaciones, se han cumplido todas las prescripciones legales, incluido el plazo para dictar sentencia.
Fundamentos
PRIMERO.-Es objeto de recurso contencioso-administrativo la desestimación presunta de la reclamación patrimonial presentada por la recurrente frente al Servicio Extremeño de Salud, que dio lugar al expediente administrativo número NUM000, por mala praxis médica en la atención recibida por el padre de la recurrente que terminó con el fallecimiento del paciente.
Como hechos constitutivos de su pretensión alega la recurrente que su padre, D. Imanol, solicitó asistencia médica en el Hospital de Don Benito en junio de 2017 por sangrados en la orina; que tras la práctica de distintas pruebas de diagnóstico por imagen, el 26 de septiembre de 2017 se le diagnostica lesión tumoral en CLI sobre trígono, prescribiendo resección transuretral de próstata; el 28 de septiembre se le realiza ecografía urológica, presentando el tumor un tamaño de 27x28x34 mm; que el 11 de octubre, tras una nueva ecografía, el tumos ha crecido hasta los 34x32x33 mm; que el crecimiento del tumor es vertiginoso y no es sino hasta el 26 de enero de 2018 cuando se le interviene; que el paciente es dado de alta el 29 de enero y en el informe se señala 'tumoración de gran tamaño localizado en zona de cara lateral izquierda desde suelo hasta techo, encima de orificio meatal izquierdo, cuya zona engloba, con detritus en superficie'; ante la imposibilidad de extirpar el tumor al cien por cien, se le indicó que se le volvería a citar para nueva intervención, informándose, también, por anatomía patológica, que del análisis del tejido podían hacerse dos diagnósticos: carcinoma urotelial de alto grado con diferenciación escamosa o carcinoma de células escamosas puro; siendo el primero de ellos el más fiable.
Continúa diciendo la recurrente que en febrero de 2018, la segunda intervención pasa de 'muy preferente' a 'preferente' sin justificación alguna; que entre el 13 y el 17 de febrero, el paciente ingresa por infección en la orina, aprovechando para realizarle pruebas necesarias para la futura intervención e incluso se le hace una ecografía, observándose como el tumor iba aumentando de manera rápida de tamaño; llegado el mes de marzo sin que se hubiera realizado la intervención, se presenta hoja de reclamación al Servicio de Urología; el 2 de marzo ingresa nuevamente el paciente para pruebas complementarios y es estudiado por el comité de tumores; se le continúan realizando pruebas y se decide realizar la segunda de las operaciones pero, tristemente el paciente fallece el 9 de mayo. Considera la recurrente que en el caso de autos la demora en las intervenciones ha supuesto una mala praxis médica, interesando por ello una indemnización de 150.000 euros.
La Administración se opuso a lo pedido de contrario alegando, en primer lugar, falta de legitimación activa de la recurrente por entender que la misma no convivía con su padre, ni siquiera en la misma localidad y que, por tanto, tal circunstancia debía conducir a la desestimación de su pretensión; en segundo lugar, entiende la Administración que no ha existido una supuesta pérdida de oportunidades en el caso de autos, en tanto en cuanto, dado el tipo de tumor que presentaba el paciente, el resultado hubiera sido el mismo aún de haberse intervenido antes al enfermo y, por último, impugna la cantidad solicitada por entender que la misma no está en absoluto justificada.
SEGUNDO.-En materia de responsabilidad patrimonial contra las Administraciones Públicas y, más concretamente, contra la Administración sanitaria, como es el caso que nos ocupa, podemos aquí traer a colación la sentencia de fecha 22 de julio de 2020, de la Audiencia Nacional, en cuanto a los presupuestos que han de concurrir para que opere dicha responsabilidad, dice la referida sentencia que ' El artículo 32.1. párrafo 1º de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público dispone que 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley'.
En la interpretación de esta materia, con carácter general, el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que para que nazca dicha responsabilidad, se requiere 'una actividad administrativa (por acción u omisión -material o jurídica-), un resultado dañoso no justificado y relación de causa a efecto entre aquélla y ésta, incumbiendo su prueba al que reclama; a la vez que es imputable a la Administración la carga referente a la existencia de la fuerza mayor cuando se alegue como causa de exoneración' ( Sentencias de 14 de julio y de 15 de diciembre de 1986 , de 29 de mayo de 1987 , de 17 de febrero y de 14 de septiembre de 1989 , etc.).
No se trata, por consiguiente, de una responsabilidad por culpa o por negligencia, sino de carácter objetivo, que surge al margen de la conducta desplegada por el autor del daño, pero siempre que ese daño sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, incluso cuando tal funcionamiento es normal.
Y en concreto en los supuestos en los que la responsabilidad se sitúa en el ámbito sanitario, se ha hecho necesario fijar un criterio para diferenciar aquellos supuestos en los que el resultado lesivo es imputable a la actividad administrativa de aquellos en los que es consecuencia de la evolución natural de la enfermedad o de la imposibilidad de garantizar la salud en términos absolutos. Este criterio es el de la lex artis, que responde a la idea de que la Administración y sus agentes a lo que están obligados es a que la asistencia sanitaria que se preste sea la correcta y la adecuada en atención a las circunstancias de espacio y de tiempo concurrentes, pero no impone una determinada asistencia ni la obtención del resultado favorable en todo caso. Mediante este criterio se ha de valorar la corrección de los actos médicos y la observancia por el profesional del deber de actuar con arreglo a la diligencia debida.
En la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 (recurso de casación número 1016/2016, Sección Quinta ), recopilando la numerosa jurisprudencia existente en materia de responsabilidad sanitaria, se indica que 'En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba: «(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)».
Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.'.
TERCERO.-Dicho lo anterior en cuanto a los presupuestos que han de operar para que concurra el supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración por anormal funcionamiento de la misma, en el caso de autos ha quedado acreditado que el tumor que presentaba el padre de la recurrente tenía un crecimiento muy rápido (basta ver como en menos de quince días pasó de 27x28x34 mm a 34x32x32 -ecografías de 28 de septiembre y 11 de octubre de 2017) y, pese a ello, la primera de las intervenciones no se le practicó sino hasta el 26 de enero de 2018, momento en el cual, dado el tamaño del tumor, no se le pudo extirpar por completo, advirtiéndole ya en ese momento la necesidad de una segunda intervención que, lamentablemente, no pudo llegar a producirse porque el paciente falleció a principios de mayo de 2018.
La propia Inspección Médica reconoce, al folio 76 de expediente, que 'el tiempo que transcurre desde que a D. Imanol se le practica la cistoscopia que visualiza la lesión vesical, 26 de septiembre de 2017, hasta que se lleva a cabo la TRU de la misma, 25 de enero de 2018, lo encontramos desviado de lo recomendable' y en el mismo sentido informa el Médico Forense que elaboró la pericial judicial interesada por la recurrente al señalar que 'desde el mes de septiembre de 2017 hasta el mes de octubre de 2017 la lesión creció de manera importante y descontrolada. Que a pesar de esta situación se desconocen los motivos por los que dicho tratamiento quirúrgico no se llevó a cabo hasta el mes de enero de 2018'.
CUARTO.-Las dos periciales a las que hemos hecho referencia en el fundamento precedente dejan constancia suficiente de que en el caso de autos ha existido una pérdida de oportunidades puesto que, como reconoce el propio informe forense, 'si había alguna oportunidad para modificar este curso evolutivo, la tardanza en la aplicación de tratamiento no fue posible' y decimos que ha habido una pérdida de oportunidades porque como dice la jurisprudencia elaborada en relación a tal cuestión, la pérdida de oportunidades supone ' la frustración de una expectativa actual, o de una oportunidad real, es un daño cierto en sí mismo. Hay certidumbre del perjuicio que supone la misma oportunidad de pérdida, abstracción hecha de que pueda haber mayor o menor certidumbre de probabilidad de éxito de la expectativa. El resultado de esta es verdaderamente futuro, aleatorio e incierto y sólo en el caso de ser favorable se habría producido un segundo o ulterior daño, este daño eventual adolecerá o no de naturaleza pecuniaria pero la pérdida de oportunidad en cuanto tal, como hecho, puede ser fuente tanto de daños patrimoniales como extrapatrimoniales'.
QUINTO.-La pérdida de oportunidades ha existido por tardanza en la realización del tratamiento que estaba prescrito para la patología que presentaba el paciente, otra cosa es la indemnización que le pueda corresponder a su hija puesto que, como es por todos sabido, la pérdida de oportunidades no puede dar lugar al reconocimiento íntegro de los daños puesto que siempre existirá una probabilidad de que el daño, pese a haberse adelantado el tratamiento, hubiera sido el mismo.
SEXTO.-Antes de determinar la indemnización que a la recurrente le pueda corresponder por el fallecimiento de su padre, hemos de pronunciarnos sobre la supuesta falta de legitimación alegada por la Administración en relación a la parte actora.
Considera el SES que la recurrente no está legitimada para pedir lo que pide en autos, básicamente, porque reside en un municipio diferente al que residía el fallecido. Obviamente, el simple hecho de ser hijo del difunto, presupone un daño moral que no desaparece por el hecho de no residir en el mismo domicilio por lo que tal motivo de impugnación no se puede compartir; otra cosa es que el hecho de vivir en domicilios distintos pueda tenerse en cuenta a la hora de determinar la indemnización.
SÉPTIMO.-Dicho lo anterior, en cuanto a la legitimación de la actora, pasamos ahora a fijar la indemnización que a la misma le corresponde; en su demanda interesa una indemnización de 150.000 euros sin indicar que parámetros ha utilizado para llegar a dicha cantidad.
Como por todos es sabido, el baremo utilizado para el cálculo de indemnizaciones en accidentes de circulación no es vinculante en la jurisdicción ante la que nos encontramos, pero ello no es óbice que podamos utilizar el mismo como criterio orientador a la hora de cuantificar los daños por negligencias médicas, como es el caso de autos.
En el supuesto que nos ocupa, sólo sabemos que el fallecido, en el momento del exitus, contaba con la edad de 72 años; desconocemos la edad de la recurrente -véase que no hay poder en autos, al venir hecha la designación vía justicia gratuita-, nos consta que padre e hija no vivían en el mismo domicilio porque uno residía en Castuera y otro en Quintana de la Serena y tampoco nos constan los ingresos del fallecido para calcular el daño emergente conforme al Baremo de accidentes de tráfico pero, teniendo en cuenta los escasos datos aportados al respecto por la actora - a ella le incumbía la carga de la prueba ex art. 217 LECV- y visto el Baremo al que nos venimos refiriendo, la indemnización que le correspondería ronda, según el Anexo I, los 70.000 euros.
Obviamente, esa cantidad no se le puede reconocer íntegramente en concepto de indemnización, sino que, vistas las periciales obrantes en autos, que concluyen que la probabilidad de que la evolución hubiera sido la misma que tuvo es realmente muy alta -informe forense- y vista la testifical de la Dra. Remedios, que dijo que este tipo de tumores tienen una esperanza de vida de un 50 %, se considera ajustado a derecho fijar como indemnización una cantidad a tanto alzado que se cuantifica en 35.000 euros (el 50 % de los 70.000 euros a los que aludíamos en el párrafo precedente).
OCTAVO.-Vista la cantidad reconocida en sentencia y visto lo pedido por la recurrente, no procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en los presentes autos ( art. 139LJCA).
Vistos los artículos anteriormente señalados y todos aquellos otros que sean de general y pertinente aplicación
Fallo
Que debo estimar y estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo presentado contra la resolución identificada en el fundamento jurídico primero de la presente, declarando nula la misma por ser contraria a derecho, condenando al Servicio Extremeño de Salud al abono de la cantidad a tanto alzado de TREINTA Y CINCO MIL EUROS (35.000 euros) a la recurrente, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en los presentes autos.
Notifíquese la presente a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo presentar recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de quince días, a partir del siguiente al de su notificación, recurso del que conocerá la Sala de lo CA del TSJ de Extremadura, previa consignación, en su caso, de los correspondientes depósitos.
Líbrese testimonio de la presente, que quedará unido a los autos de su razón, recogiéndose el original en el Libro de sentencias de este Juzgado.
Así, por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACION.-Dada, leída y publicada que lo fue la anterior sentencia, por la Sra. Magistrada que la suscribe, hallándose celebrando audiencia pública. Doy fe.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
