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02/12/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 168/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 45/2021 de 30 de Julio de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 30 de Julio de 2021
Tribunal: TSJ Castilla y Leon
Ponente: GONZÁLEZ GARCÍA, MARÍA BEGOÑA
Nº de sentencia: 168/2021
Núm. Cendoj: 09059330012021100166
Núm. Ecli: ES:TSJCL:2021:3046
Núm. Roj: STSJ CL 3046:2021
Encabezamiento
Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Segovia. Procedimiento Ordinario 31/2019.
En la ciudad de Burgos a treinta de julio de dos mil veintiuno.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm.
Ha comparecido como parte apeladas y apelantes respectivamente la entidad mercantil recurrente y el Excmo. Ayuntamiento de Segovia, representado por la Procuradora Doña Teresa Pérez Muñoz y defendido por el letrado Don Fernando García González.
Antecedentes
'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por el letrado Sr. Tovar , en representación de la parte actora, que dio lugar al procedimiento ordinario 31/ 2019, haciendo los siguientes pronunciamientos:
1.- Se declara no ajustada a derecho la resolución impugnada Decreto del Ayuntamiento de Segovia, de fecha 20.5.2019 en el pronunciamiento relativo a la eliminación de las tres cámaras frigoríficas/ almacenes refrigerados existentes en el espacio libre de parcela, así como las resoluciones de cese de actividad, precinto y en su caso con resoluciones asociadas a la declaración de ilegalidad de las cámaras frigoríficas y que sean conexas con la declaración de ilegalidad relativa a estas tres cámaras frigoríficas.
2.- Declarar ajustadas a derecho el resto de actos administrativos impugnados identificados en el antecedente de hecho primero de esta resolución.
No se hace especial imposición de costas en esta instancia.'
'- Anule y deje sin efectos los siguientes Decretos recurridos
A) En relación con la construcción nº 7 ' carpa '
- Decreto del Ayuntamiento de Segovia de fecha 20.5.2019 ( 2042 a 2074), P.O. 31/19.
- Decretos del Ayuntamiento de fecha 22.3.2019, 10.5.2019, P.O. 31/19
- Decreto del Ayuntamiento de Segovia, de fecha 1.4.2019 que desestima
recurso de reposición interpuesto contra la liquidación y carta de pago de la
multa impuesta, P.O. 31/19
- Decreto del Ayuntamiento de fecha 4.7.2019 precinto de la carpa, P.O. 52/19.
Por cuanto la Orden de demolición de la carpa inicial se ejecutó en su momento.
- Decreto del Ayuntamiento de Segovia 29.7.2019 y 5.12.2019, por el que se deniega la licencia de la carpa, P.O. 52/19 Y P.O. 73/19.
Por cuanto la carpa ejecutada es ajustada a derecho.
B) En relación a la cubierta o techado de las cámaras frigoríficas:
- Decreto del Ayuntamiento de Segovia, de fecha 9.9.2019 que acuerda la ampliación de la restauración de la legalidad urbanística por ejecución de nuevas obras sin licencia urbanística, P.O. 70/19
- Decreto Ayuntamiento de Segovia de fecha 22.10.2019, P.O. 63/19.
Por cuanto la techumbre de las cámaras es legalizable, debiéndose proceder a ello.
C) Se condene a la Administración demandada al pago de las costas de la Primera Instancia. Y sin hacer especial imposición de costas de la Alzada.'
En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día
Siendo ponente la Ilma. Sra. Dª M.ª Begoña González García, Magistrado de esta Sala y Sección:
Fundamentos
Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Segovia, en el procedimiento ordinario núm. 31/2019, con fecha 8 de febrero de 2021, por la que se estimaba parcialmente el recurso interpuesto por la entidad recurrente, contra los Decreto del Ayuntamiento de Segovia de 20 de mayo de 2019, de 22 de marzo 2019 y 10 de mayo de 2019, así como contra el de 1 de abril de 2019 que desestima recurso de reposición interpuesto contra la liquidación y carta de pago de la multa impuesta, todos ellos impugnados en el PO 31/19.
También es objeto de impugnación el Decreto del Ayuntamiento de 4 de julio de 2019 de precinto de la carpa, el Decreto del Ayuntamiento de Segovia de 29 de julio de 2019, objeto del PO 52/19, y el Decreto de 5 de diciembre de 2019 por el que se deniega la licencia de la carpa contra, objeto del PO 73/19.
Y con relación a la cubierta o techado de las cámaras frigoríficas, son objeto de impugnación, el Decreto del Ayuntamiento de Segovia, de fecha 9 de septiembre de 2019 que acuerda la ampliación de la restauración de la legalidad urbanística por ejecución de nuevas obras sin licencia urbanística, objeto del PO 70/19
Así como el Decreto del Ayuntamiento de Segovia de 22 de octubre de 2019, objeto del PO 63/19, todos ellos acumulados al PO 31/2019.
En dicha sentencia y en orden a la estimación parcial del recurso que se realiza en la misma y tras indicar cuales son las resoluciones impugnadas y que, respecto a la construcción nº 7 denominada carpa, así como en relación con la cubierta o techado de las cámaras y los decretos en relación con estas últimas, se desestima lo invocado por el Ayuntamiento de Segovia respecto de que se tratarán de actos firmes y consentidos, los referidos a la denegación de la solicitud de licencia en relación con la legalización de obras objeto del recurso, ya que el Ayuntamiento no había inadmitido las solicitudes de licencia por ser reiteración de actos consentidos, sino que había entrado a examinar si resultaban o no procedentes, es por lo que tras analizar la prueba practicada y la jurisprudencia que se consideró de aplicación, se concluye en la sentencia apelada, que:
'La actora ha venido a indicar que las resoluciones dictada por el Ayuntamiento de Segovia en relación a la carpa y a la cubierta de las cámaras frigoríficas serán no ajustada a derecho si concurren las notas de no permanencia y no consumo de edificabilidad, de tal manera que nos encontramos ante la necesidad de que los requisitos son acumulativos, siendo necesario que concurran ambos para que pueda declararse la ilegalidad de los actos administrativos en relación a la carpa y a la cubierta de la cámara frigorífica.
Tal y como indicaban los arquitectos técnicos Sr. Jesús y Sra. Valle, la vocación de permanecer la carpa hace que nos encontremos con una carpa fija y no provisional, sin que pueda entenderse que se trata de una instalación/ construcción provisional.
Hemos de resaltar que dado que la carpa puede destinarse sin limitación temporal al uso hotelero, no existe límite para su utilización en cualquier momento del año, de tal manera que de obtener la licencia, los efectos son de manera permanente, permitiendo la instalación/ construcción durante todo el tiempo, sin que afecta a esta naturaleza fija, la posibilidad de desmontaje, que ciertamente tiene más facilidad y menos costes, que otras instalaciones/ construcciones, pero que ese elemento es accidental respecto de la vocación de continuidad en el suelo, sin que la finalidad de la carpa sea ser movida, de tal manera que la capacidad de ser movible no afecta a la obtención de una permanencia en la carpa , de tal manera que desde el punto de vista interpretativo, es una carpa que no tiene vocación de moverse o desplazarse, como lo tienen en otros supuestos, como es el caso de la instalación en una feria de fiestas. Esta vocación de permanencia en el suelo no es temporal, sino que con independencia que es desmontable, y que no es difícil su montaje/ desmontaje, no tiene una vocación o intención de ser móvil sino fija, para dar servicio permanente a la actividad hotelera, y en función de las necesidades y de la climatología.
No podemos compartir el análisis efectuado por la parte actora sobre la identidad entre las situaciones de las carpas en terrazas o ferias y la existente en esta litis, dado que las licencias obtenidas por estas carpas son de naturaleza temporal, obviamente prorrogables y prorrogadas, pero que no tienen la vocación de permanencia de la carpa objeto de esta litis, de tal manera que no existe identidad entre ambas situaciones y no existe vulneración del derecho al principio de confianza legítima o la teoría de los actos propios, obedeciendo a principios diferentes, como hemos señalado, teniendo la naturaleza de temporalidad la ocupación del dominio público, frente a la naturaleza de permanencia de la ocupación del dominio privado, sin que en este último exista más control que la licencia inicial sobre la carpa proyectada y ejecutada.
Procede pues confirmar los actos administrativos identificados en el hecho primero de la demanda relacionados con la carpa y la cubierta de las cámaras frigoríficas.
2.3 CÁMARAS FRIGORIFICAS
La tercera cuestión controvertida es la orden de demolición de las cámaras frigoríficas.
En el informe obrante en el folios 320 expediente capítulo I se comprende la demolición de la construcción n° 7 y 8, sin hacer mención alguna a las cámaras frigoríficas-.
La Ingeniero Técnico Industrial indica que las cámaras frigoríficas o son máquinas o instalaciones. Por su parte, el ingeniero técnico industrial Sr. Marino- documento n° 13 de la demanda- indica que se trata de máquina y no de instalaciones
El Arquitecto técnico Sr. Jesús (folios 962 a 965) informa la legalidad de depósitos de gas y cámara, teniendo una altura de más de 1, 20 metros y tener como finalidad estar al servicio de la actividad
En base a la naturaleza de máquina y que la orden de demolición no hace referencia a que deba ser objeto de demolición, lo que viene a amparar que es considera no como instalación sino como máquina, dado que el informe de la arquitecta técnica Sra. Valle, cuando alude a la demolición de la construcción n° 8 no hace referencia a las cámaras frigoríficas y de manera coherente y racional no establece un coste de demolición, al entender que no existe ilegalidad en las cámaras frigoríficas. De esta manera, estas máquinas frigoríficas no son en ningún caso construcciones o edificaciones, de tal manera que no computan edificabilidad.
Procede estimar este motivo de impugnación, declarando no ajustada a derecho la resolución impugnada Decreto del Ayuntamiento de Segovia, de fecha 20.5.2019 en el pronunciamiento relativo a la eliminación de las tres cámaras frigoríficas/ almacenes refrigerados existentes en el espacio libre de parcela, así como las resoluciones de cese de actividad, precinto y en su caso con resoluciones asociadas a la declaración de ilegalidad de las cámaras frigoríficas y que sean conexas con la declaración de ilegalidad relativa a estas tres cámaras frigoríficas.
Se estima parcialmente recurso contencioso interpuesto por el letrado Sr. Tovar, en representación de la parte actora, haciendo los siguientes pronunciamientos:
1.- Se declara no ajustada a derecho la resolución impugnada Decreto del Ayuntamiento de Segovia, de fecha 20.5.2019 en el pronunciamiento relativo a la eliminación de las tres cámaras frigoríficas/ almacenes refrigerados existentes en el espacio libre de parcela, así como las resoluciones de cese de actividad, precinto y en su caso con resoluciones asociadas a la declaración de ilegalidad de las cámaras frigoríficas y que sean conexas con la declaración de ilegalidad relativa a estas tres cámaras frigoríficas.
2.- Declarar ajustadas a derecho el resto de los actos administrativos impugnados identificados en el antecedente de hecho primero de esta resolución.'
Frente a dicha sentencia se alza la parte apelante, quien muestra su disconformidad con la misma, invocando los siguientes motivos impugnatorios, que:
1.- Respecto de la carpa en el patio de parcela, la llamada construcción nº 7 y a la cubierta de las cámaras ejecutadas en dicho patio, que lo que se muestra conforme con los términos de la sentencia apelada, es que la carpa examinada es esencialmente diferente a la inicial objeto de demolición, por lo que ello debe conducir a la estimación de la impugnación de los Decretos referidos a la anterior carpa y los relativos a la liquidación y carta de pago de la multa impuesta, así como al precinto de la misma.
Ya que, si el convencimiento del Juez de instancia ha sido que si se comparan las fotografías del expediente administrativo, como se indica en el recurso de apelación, resulta que no cabe duda de la diferencia en cuanto a su configuración externa de la carpa del 2015, en relación con la del 2019, ya que en otro caso se debería haber resuelto en los términos opuestos por el Ayuntamiento, por lo que ello debe conducir a la estimación del recurso contra los Decretos referidos a la demolición de la carpa, ya que cuando se dictan los mismos se había ejecutado, el decreto que les sirve de cobertura, el Decreto de 17 de junio de 2013, por lo que la controversia se ciñe al Decreto de 5 de diciembre de 2019, así como los referidos al techado de las cámaras frigoríficas de 9 de septiembre y 22 de octubre de 2019, puesto que la orden de demolición de la carpa inicial se ejecutó en su momento.
Y sobre el motivo desestimatorio del recurso, que ello se produce como consecuencia de una valoración errónea por parte del el Juzgador aquo, de lo invocado por la parte recurrente en su escrito de conclusiones, siendo el elemento esencial a resolver, el de si se produce o no el consumo de la edificabilidad por estas instalaciones y que el criterio de la Sra. Valle contradice la vocación de permanencia que recoge la sentencia apelada, ya que dada la facilidad de desmontaje se considera que desde un punto de vista normativo, conceptual, técnico y jurisprudencial, la instalación reúne la condición de temporal.
Ya que tras recoger los argumentos de la sentencia y realizar en el recurso de apelación una serie de preguntas sobre dichos argumentos, se considera que las instalaciones de las características de la carpa y techado de las cámaras objeto del recurso, no consumen edificabilidad.
Y que la tesis del Ayuntamiento, en este caso, se ha de poner en contraste con los criterios municipales preexistentes, por lo que se hace especial referencia al criterio de la Sra. Valle, al folio 701 del expediente, ya que se considera que se ha interpretado erróneamente por el Juzgador de instancia, siendo su criterio contrario al del Sr. Jesús, el cuál prescinde y cambia el criterio de la Sra. Valle, y que el resto de los técnicos ratifican las tesis de que la carpa no consume edificabilidad, no es un edificio y por ello, no existe ocupación urbanística y no se incumple la Ordenanza que resulta de aplicación, ni el artículo 391 del PGOU, ya que los informes emitidos por el Aparejador Municipal, Sr. Jesús, en el expediente se alude erróneamente a la edificabilidad y al fondo edificable, como resulta de lo que se argumenta en el recurso de apelación con referencia a dichos informes, al contenido del artículo 391 del PGOU y al informe de la Sra. Valle al folio 701, el cual es claro en cuanto a que reconocía, siguiendo la tesis de la actora de que la carpa objeto de autos es diferente a la del 2015 y que se podía considerar como carpa un cerramiento de tela con anclajes metálicos distinto a una construcción cerrada y por ello al no ser los cerramientos sólidos, no consumen edificabilidad a los efectos del PGOU y por ello no computa volumen, invocando igualmente los criterios interpretativos que se derivaban de los adoptados con ocasión de las pérgolas de la estación del AVE y de Carrefour, que demuestran la existencia del criterio interpretativo referido a que sin cerramiento lateral sólido, no se computa edificabilidad, reiterando el criterio de la Sra. Valle al folio 701 del que se concluye que si se estuviera ante un elemento de tela, aunque la estructura tuviese anclajes metálicos no consumiría edificabilidad, reiterando la existencia de antecedentes administrativos expresos, así como que la interpretación normativa de los artículos 161 y 164 del PGOU conducen a la misma conclusión, siendo una aberración arquitectónica lo que se manifiesta por el Sr. Jesús al folio 1996 del expediente, dado que la estructura no es un edificio, ni siquiera una construcción, conforme el artículo 161.2 y por ello no se está ante ninguno de los supuestos comprendidos en el artículo 164 y no computa edificabilidad y por ello la Ordenanza aplicable no alude a la ocupación del resto de la finca en los supuestos en que no se consume edificabilidad y solo se aplica cuando se consume la misma.
2.- En cuanto al techado de las cámaras frigoríficas, en su comparación con el muro de ladrillo de protección del tanque de gasóleo, que el Técnico Municipal informó favorablemente al folio 964, cuando tiene la misma finalidad que el techo protector de las cámaras y que la prueba practicada resulta que esta estructura debe quedar exenta igual que la pérgola del vagón de tren, como aparece de los folios 2738 y 2739.
Se invoca igualmente el criterio de la Ordenanza de Terrazas, en cuanto a que este tipo de instalaciones no consumen edificabilidad y que además la misma prevé la posibilidad de ejecución en espacios privados de parcela, como es el caso.
Finalmente se impugna el pronunciamiento de las costas de la primera instancia, ya que la estimación íntegra del presente recurso debe conllevar la imposición de costas de la primera Instancia a la parte demandada.
Así como se opuso al recurso de apelación formulado por el Ayuntamiento de Segovia, respecto al extremo en que la sentencia ha estimado parcialmente el recurso, en lo referido a las dos cámaras frigoríficas en cuanto que se considera correcta las conclusiones de la sentencia en dicho extremo.
Por el Ayuntamiento apelado, se invoca frente a los argumentos del recurso de apelación, la conformidad a derecho de la desestimación de las pretensiones formuladas de adverso.
Y así sobre la construcción núm. 7 existente en la parcela de referencia, denominada como carpa, que la incompatibilidad de dicha construcción con la normativa urbanística municipal constituía una cuestión extramuros a la presente recurso, dado que ya fue resuelta, con carácter firme, por el Ayuntamiento de Segovia, como se recoge en el escrito de oposición a la apelación, por lo que el Juzgador de Instancia debió rechazar todas las alegaciones formuladas referidas a la supuesta compatibilidad de la construcción núm. 7 con el planeamiento municipal, sin entrar sobre el fondo de las mismas.
Ya que en contra de lo que se indica en la sentencia apelada, el Ayuntamiento de Segovia siempre ha exigido el cumplimiento de lo ordenado en el Decreto de 17 de junio de 2015, con respecto a la construcción núm. 7, que es la de su total demolición, como aparece de la lectura de la fundamentación de los actos dictados en ejecución de aquél, por ello se rechazó mediante Decreto de 3 de agosto de 2018 un proyecto de demolición parcial y solo se concedió la licencia de 28 de diciembre de 2018 para la demolición total de la construcción.
Por lo que se debe confirmar el pronunciamiento desestimatorio de la Sentencia impugnada de las pretensiones sobre la construcción núm. 7, ya que no cabía entrar a valorar de nuevo, lo ya resuelto en actos anteriores firmes y consentidos.
Subsidiariamente se alega que debe confirmarse la argumentación de la sentencia referida a la construcción núm. 7, que en modo alguna ha sido desvirtuada en el recurso de apelación, puesto que resulta indudable que la finalidad y la razón de ser de la construcción, no es otra que, albergar un uso urbanístico hostelero con carácter indefinido y con vocación de permanencia, en los términos señalados en la jurisprudencia, sin que pueda equipararse, al no ser un término de comparación válido, con las estructuras temporales erigidas de forma puntual para la celebración de ferias o eventos o con las cubiertas instaladas en las terrazas autorizadas en la vía pública, ya que se trata de elementos instalados con carácter temporal, al amparo de la normativa patrimonial de las Administraciones Públicas, siendo completamente ajenas al régimen de usos del suelo y de actos constructivos propia de la normativa urbanística.
Y puesto que el referido uso y construcción se han ejecutado sobre el espacio libre de parcela, lo que no ha sido cuestionado de contrario, es por lo que resulta evidente su incompatibilidad con la normativa urbanística.
Y lo mismo cabe concluir con respecto a los pronunciamientos de la sentencia referidos a la estructura de cubrimiento de las cámaras frigoríficas, ya que se trata de una construcción con vocación de permanencia ejecutada en el espacio libre de parcela.
Igualmente se invocaba en el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento respecto de la conformidad a derecho de la orden de retirada, precinto y cese de la actividad de las cámaras frigoríficas, ya que aunque no se trata de construcciones, debido a su importante tamaño y su configuración física, susceptible de albergar usos urbanísticos, si están afectados por la normativa urbanística, remitiéndose al informe del técnico municipal obrante a los folios 1984 a 2000 del expediente administrativo y que se ha dado el mismo tratamiento que a un vagón de ferrocarril que estaba instalado en dicha parcela y que si no se incluye el coste de demolición fue debido a que la restauración de la legalidad se solventa con su simple retirada.
Para un examen ordenado del presente recurso de apelación, conviene indicar dentro del recurso interpuesto por la entidad recurrente, las siguientes cuestiones:
1.- Sobre si las consideraciones realizadas en la sentencia de instancia, cuando afirma que se trata de una instalación diferente la realizada en el año 2015 de la que ahora se enjuicia, referida al año 2019 y que por ello debía estimarse el recurso interpuesto contra los Decretos del Ayuntamiento de Segovia, de 22 de marzo de 2019, folios 1693 a 1706 referido a la suspensión de la imposición de multas coercitivas y requerimiento en relación con el acto incompatible con el planeamiento, el Decreto de 10 de mayo de 2019, que desestimaba el recurso de reposición contra el anterior, a los folios 1931 a 1938, el Decreto de 22 de mayo de 2019 de desestimación de las pretensiones respecto de la carpa y requerimiento de terminación de la restauración requerida, obrante a los folios 2042 a 2074 del citado expediente administrativo, así como el Decreto de 4 de julio de 2019 de precinto de la carpa, al considerarse por todo ello que la Orden de demolición de la carpa inicial se ejecutó en su momento, que bastaría con acudir al testimonio de la prueba testifical obrante al video 3 del expediente digital, donde consta como primer testigo perito, el de parte Sr. Amador, que preguntado por el letrado del Ayuntamiento sobre si se había realizado la obra de demolición de la carpa prevista en su proyecto, manifestó que los pilares eran los mismos, aun cuando se había cambiado las vigas y las cerchas y otros elementos se habían simplificado, pero es evidente que no se había procedido a la demolición total, debiéndose significar también que la conclusión postulada respecto del cumplimiento de la demolición, tampoco puede extraerse ni de los términos de la sentencia apelada, ni mucho menos del contenido del expediente administrativo, ya que si bien el Juzgador de Instancia, parte de la premisa, errónea o no, como luego veremos, de que estamos ante dos construcciones o instalaciones diferentes, la que se realizó en el año 2015 y la que se ejecuta en el año 2019, en modo alguno esto permite afirmar, respecto de la construcción realizada en el 2015, que la misma se hubiera procedido a su demolición total, tal y como se había acordado en la licencia otorgada el 28 de diciembre de 2018, sobre el proyecto de demolición total, previsto en el proyecto presentado en diciembre de 2018, ya que, como aparece al folio 1988 a 1989 del expediente administrativo correspondiente al PO 31/2019, que en el mismo consta un informe del Arquitecto técnico municipal, con referencia a la visita de inspección que aparece firmada el acta al folio 1919, donde aparece que no se habían ejecutado las obras de demolición previstas en el proyecto de derribo aportado el 11 de diciembre de 2018, habiéndose ejecutado obras alternativas, si bien a continuación se analiza la posible viabilidad de las mismas desde el punto de vista urbanístico, que es, precisamente lo que conduce al Juzgador de Instancia a afirmar que no se había denegado la licencia de obras para la instalación de una carpa portátil que se solicitaba con fecha 12 de abril de 2019, a los folios 1912 a 1918, en base a entender que su denegación se había realizado por la existencia de previos actos firmes o consentidos denegatorios, aunque expresamente en el Decreto de 20 de mayo de 2019, al folio 2041 del expediente administrativo, que entre otras cosas daba respuesta al escrito de 12 de abril de 2019 en el que se solicitaba licencia de obras para la instalación de una carpa portátil, se concluía que:
Desestimar las pretensiones formuladas por Kamadhenu, S.L. dirigidas a la permanencia de la carpa, debiendo procederse conforme se resolvió por los Decretos de 17/06/15, 27/11/15 y 03/08/18, y conforme a la licencia de obras de demolición concedida por Acuerdo de Junta de Gobierno Local de 28/12/18; todo ello en virtud de la fundamentación anteriormente expuesta.
Y aunque la parte actora, como resulta de su escrito de interposición del recurso de 29 de mayo de 2019, considerase que con la referida resolución se resolvía al margen de su solicitud de licencia, lo cierto es que en dicho Decreto se hace referencia expresa a esa petición de licencia, si bien se desestima la misma en base a lo que se argumentaba al respecto, como resulta de su contenido que obra al documento 2 aportado con el referido escrito de interposición, otra cosa es que el Juzgador de instancia, pese a que recoge lo que resuelve el Decreto de 20 de mayo de 2019, concluya en la forma indicada, así como se debe tener igualmente en cuenta que por otro lado, aparte de dicha resolución, se dictó el acuerdo número 990 de la JGL de 5 de diciembre de 2019, donde expresamente se desestima la solicitud de licencia que, con idéntico contenido a lo solicitado el 12 de abril de 2019, se había nuevamente instado el 17 de julio de 2019, acuerdo que también aparece impugnado por la recurrente en el PO 73/2019 acumulado al inicial 31/2019, por lo que la recurrente es conocedora de que con dicha resolución, que tenía como base un informe del Técnico municipal, que se remitía igualmente al informe que servía de base al Decreto de 20 de mayo, se denegaba la licencia urbanística solicitada en representación de la actora para la instalación de la denominada carpa portátil en el restaurante La Postal, sito en la calle Sacramento 22 de Zamarramala.
Pero dado que en dichas resoluciones no inadmitían la solicitud de licencia de obras, sino que se denegaba la misma, tras el examen de lo que se solicitaba y la conclusión de su incompatibilidad con la normativa urbanística, es por lo que el Juzgador a quo entendió que no podía estimar la oposición del Ayuntamiento sobre la existencia de reiteración de acto firmes y consentidos, ya que, el Juzgador a quo considero que no se habían inadmitido las solicitudes o intentos de legalización, aun cuando lo cierto es que bien se podía haber concluido de esa forma, puesto que el contenido del referido Decreto de mayo de 2019, es claro cuando se remite a lo resuelto previamente en los Decretos de 17 de junio de 2015, 27 de noviembre de 2015 y 3 de agosto de 2018, no obstante lo que se evidencia de todo lo actuado es que no se ha procedido en ningún momento conforme a lo que se acordaba en la licencia de obras de demolición concedida el 28 de diciembre de 2018, a los folios 1397 a 1418 del expediente administrativo, por lo que no se puede compartir la afirmación de la parte apelante, de que la orden de demolición de la carpa se hubiera ejecutado en su momento y por tanto que las resoluciones del Ayuntamiento de Segovia al respecto, no fueran conformes a derecho, pese a que el Juzgador de instancia haya apreciado que las construcciones eran diferentes y que no se trataba solo de modificaciones estéticas, ya que pese a que las modificaciones introducidas puedan o no ser simplemente estéticas, lo cierto es que en no estamos ante una construcción o instalación realizada ex novo en el 2019, por lo que deben rechazarse las alegaciones de la parte actora respecto de los Decretos indicados, en relación con el incumplimiento de la orden de demolición, entre los que la actora incluye el de 20 de mayo de 2019, el cual recogiendo el informe del Técnico Municipal de 17 de mayo de 2019, hacía expresa referencia a la petición de licencia solicitada el 12 de abril de 2019 y no solo acuerda la restauración de la legalidad nuevamente, sino que se desestiman también las pretensiones referidas a la permanencia de la carpa.
2.- Sobre la procedencia o no de concesión de licencia para carpa portátil, así como si respecto de la misma se produce ocupación, pero que ello no determina que exista consumo de edificabilidad y si la instalación temporal o provisional se determina por su facilidad de desmontaje y no por la vocación de permanencia, ya que la parte recurrente sostiene que la comparativa entre las fotografías obrantes al folio 2093, que no es otro que donde se notifica a la actora el Decreto de 20 de mayo de 2019 que recoge las fotografías que se incluían en el informe del Arquitecto Municipal de 14 de mayo de 2019 a los folios 1990 y siguientes del expediente administrativo, son demostrativas de que estamos ante construcciones diferentes y que se trata, en el caso de la del 2019, de una instalación de carácter temporal por su facilidad de desmontaje, por lo que no se trata de un edificio y por ello no consume edificabilidad y que el Juzgador de Instancia ha interpretado erróneamente lo expuesto en el escrito de conclusiones de la actora, así como el Técnico municipal Don Jesús, prescinde del criterio de la Sra. Valle, cambiando el mismo, cuando ella sostenía, al folio 701 del expediente administrativo, valorando la instalación inicial, que lo que se podía considerar como carpa obedecía a un cerramiento de tela con anclajes metálicos.
Pero la Sala no comparte los loables esfuerzos de la parte recurrente, ahora apelante, para considerar que, pese a que exista ocupación de espacio libre de parcela, no se consuma edificabilidad, ni por tanto se produce el incumplimiento respecto de la regla del fondo edificable, ya que se parte de considerar que la Sra. Valle cuando afirmaba en el folio 701, que lo que se puede considerar como
Por ello difícilmente cabe asimilar lo que se ha modificado, con el tipo de carpa a la que se estaba refiriendo la Sra. Valle en el informe que se extracta en el escrito de apelación o con la carpa a la que se refiere el informe de parte elaborado por el Arquitecto Sr. Amador, aportado como documento 14 de la demanda, que hace una distinción sobre los tipos usuales de carpas, manteniendo que la unión del pilar con el resto de los elementos estructurales por medio de tornillos y tuercas, permite equiparar esta construcción con el resto de las que se recogen en el referido informe en su páginas 5, cuando es claro que se trata de carpas instaladas en vía pública, que nada tienen que ver con la que es objeto de autos, ya que una cosa es la licencia de obras urbanística para la construcción en una parcela que está sometida al régimen de la Ley de Urbanismo de Castilla y León y a las determinaciones urbanísticas contenidas en los instrumentos de planeamiento que sean de aplicación y otra muy distinta la ocupación de un viario o espacio público que se encuentra prevista en el artículo 86 referido a los títulos habilitantes de la Ley 33/2003 de 3 de noviembre de Patrimonio de las Administraciones Públicas, cuando establece, que:
1. El uso común de los bienes de dominio público podrá realizarse libremente, sin más limitaciones que las derivadas de su naturaleza, lo establecido en los actos de afectación o adscripción, y en las disposiciones que sean de aplicación.
2. El aprovechamiento especial de los bienes de dominio público, así como su uso privativo, cuando la ocupación se efectúe únicamente con instalaciones desmontables o bienes muebles, estarán sujetos a autorización o, si la duración del aprovechamiento o uso excede de cuatro años, a concesión.
3. El uso privativo de los bienes de dominio público que determine su ocupación con obras o instalaciones fijas deberá estar amparado por la correspondiente concesión administrativa.
Y en parecidos términos el Real Decreto 1372/1986 de 13 de junio, por el que se aprobó el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, en los artículos 75 y siguientes, por lo que las alegaciones que se hacen en el apartado 1.8 del recurso de apelación al criterio de las Ordenanzas de Terrazas, no resultan admisibles, dado que primero no estamos en este caso ante licencias urbanística y segundo no estamos ante ningún vial, ni espacio de dominio y uso público, ni tampoco de un espacio que se encuentre abierto sin restricciones al uso público, dado que es un espacio privado del establecimiento hostelero, aun cuando se destine a los clientes del mismo.
Pero nada tiene que ver dicha ordenación, con el régimen urbanístico de una parcela privada, por lo que es evidente que las remisiones a la Ordenanza de ocupación de vías públicas y otros espacios abiertos al público con Terrazas, no resulta elemento determinante para que en este caso se haya de considerar que la construcción realizada no consuma edificabilidad por su fácil desmontaje y por su no vocación de permanencia, en palabras de la actora, por el mero hecho de la sustitución del material inicial de la cubierta y parámetros perimetrales laterales, por tela plastificada, dado que pese a dicho cubrimiento, es evidente que su estructura, base portante y elementos accesorios, evidencian claramente que ni estamos ante una estructura eventual, portátil, trasladable, de escasa solidez o desmontable como postula la actora, con evidente vocación permanente, sino ante una estructura destinada a permanecer y albergar usos vivideros propios de la actividad del solicitante de la licencia, por lo que la existencia de una cubrición con lona textil plastificada, como se observa en las fotografías que ilustran el informe del técnico municipal, no permite excluir la consideración de construcción hecha con materiales resistentes, para habitación humana o albergar otros usos, ni deja de ser una construcción por que el cerramiento sea de tela y no de otro material, por ello cuando la parte apelante se refiere al artículo 161.2 referido a las superficies, del Texto Refundido de la Normativa del PGOU de Segovia, del Libro 2 referido a Condiciones de la Urbanización y la Edificación, en concreto en su Título IV Definiciones aplicables a la Edificación, como superficie encerrada por la línea exterior de los muros de cerramiento, ello no permite considerar que se trate exclusivamente de muros pared o enfoscado, sino de cerramiento, cualquiera que sea el material, dado que de otro modo no cabría entender que en el artículo 164 se compute como edificabilidad cualquier tipo de cuerpo volado cerrado e incluso las terrazas cerradas por alguno de sus costados, sin que dicho cerramiento este determinado por un concreto material o adosamiento a fachada, por ello no se puede admitirse que estemos ante una instalación que ocupa materialmente espacio pero no computa edificabilidad a efectos urbanísticos, toda la temática planteada por la parte recurrente respecto de las declaraciones de los técnicos sobre si no existe muro de cerramiento, no se computa edificabilidad y por tanto puede existir ocupación material del espacio libre de parcela, pero no volumen consumiendo edificabilidad, es una mera entelequia de lo que se ha realizado en el espacio libre privado de la parcela que es un espacio no edificable y por tanto no susceptible de ser ocupado con volumen, construcción o instalación de ningún tipo, sea o no desmontable fácilmente, dado que además podrá ser fácilmente desmontable la estructura, pero no su base o solera, por lo que la Sala comparte íntegramente las conclusiones del acuerdo de 5 de diciembre de 2019 que denegó la solicitud de licencia urbanística para la instalación de lo que, se denominaba carpa portátil, dada su incompatibilidad con la normativa urbanística y sin que el criterio interpretativo que postula la apelante, pueda admitirse y considerar que si no existe volumen edificad, no se consume edificabilidad, ya que ello choca frontalmente con la existencia de la realidad física de la instalación y con el mero hecho de que se trata de una estructura no solo permanentemente fijada al suelo, aun cuando lo sea con tornillos unidos a una base o solera de hormigón y cubierta sólida, como se reconoce en el apartado 1.5º.3 del recurso de apelación, esta realidad se transforme en un volumen no computable por el mero hecho de que los cerramientos laterales sean flexibles con lona plastificada, como se aprecia en la fotografía obrante en el informe aportado como documento 14 de la demanda, lo que no se puede afirmar es que estemos ante una instalación abierta a los cuatro vientos, como se pretende en el recurso de apelación, ya que ello no responde a la realidad del resto de las fotografías del indicado informe, como la que consta en la página 3 del mismo, así como tampoco de las fotografías que obran en el folio 2694 del expediente administrativo donde consta el informe fotográfico del precinto' La Postal', apareciendo la carpa totalmente cerrada a los cuatro vientos, aunque los parámetros laterales sean de plastificados, contando incluso con huecos a modo de ventanas, fotografía superior derecha, por lo que no se trata simplemente de un elemento de tela que no consuma edificabilidad, la instalación en su conjunto consume dicha edificabilidad y ocupa espacio libre de parcela y tiene vocación de permanencia para un uso vividero, como también resulta del hecho de que en el acta de precinto antes citada, al folio 2735 consta que en el momento de dicho precinto se sacaron de la citada carpa, pequeñas cámaras frigoríficas, barras de bar con grifos de cerveza, mesas, tableros pequeña herramienta, todo lo cual evidencia que estamos ante una instalación que ocupa espacio libre de parcela, consumiendo edificabilidad e incumpliendo lo establecido en la Ordenanza 12 aplicable a dicha parcela.
Finalmente tampoco resulta asimilable lo postulado por la actora, al criterio que se dice mantenido por el Ayuntamiento en otros expedientes, como el que se recoge en el recurso de apelación, referido a la cubierta de la pista de deportes autóctonos, que como también cabe apreciar del mismo, se refiere a un sistema general dotacional de espacios libres, consideración que no tiene la parcela privada de uso terciario de la recurrente, ni con el referido en el acuerdo de 8 de mayo de 2008, expediente archivo g), ya que en ese caso se hace aplicación de la Ordenanza 16 del PGOU relativa a los espacios libres de uso y dominio público, condición que tampoco resulta aplicable a la parcela de autos, como tampoco resultan asimilables los supuestos referidos a aparcamientos en centros comerciales o en la estación del Ave, por todo lo cual procede rechazar las alegaciones de la parte apelante referidas a que la interpretación de la normativa urbanística realizada por el Ayuntamiento en esos casos permitiera afirmar la legalidad urbanística de lo proyectado ahora por la recurrente, por lo que procede la desestimación íntegra del recurso, respecto a la construcción denominada carpa portátil.
Y en cuanto al techado de las cámaras frigoríficas y su comparación con el muro de ladrillo del tanque de gasóleo que si ha merecido un informe favorable, solo ha de significarse que respecto del tanque de gasóleo y su cubrición, en este caso lo expuesto por el Ayuntamiento, como resulta de la declaración de la técnico del mismo que declaró en el acto de la vista se refería a la licencia ambiental, sujeto a una normativa específica diferente a la urbanística que ahora se enjuicia, por lo que no cabe equiparar lo resuelto respecto de la ocupación del espacio libre de parcela por la cubrición de las cámaras frigoríficas, con respecto de la cubrición del tanque aéreo de gas licuado, amen de que lo que constaba respecto del mismo en el Decreto de 20 de mayo de 2019 es que respecto del mismo aún estaba pendiente su legalización tanto urbanística como medioambiental, sin que tampoco resulte de los folios que se invocan por la parte apelante en su escrito de apelación, referidos a los folios 2738 y 2739 que de ellos resulte que se haya de dar el mismo trato al cerramiento de dichas cámaras que la pérgola del vagón, ya que lo que resulta de los mismos son solo las fotografías que se acompañan al presupuesto para la valoración de los trabajos de demolición de la cubierta, por todo ello no procede sino la desestimación integra del recurso de apelación formulado por la entidad recurrente Kamadhenu S.L.
El recurso de apelación formulado por el Ayuntamiento de Segovia contra la sentencia de instancia, se ha dirigido al extremo de la misma que estimó el recurso interpuesto por la entidad recurrente, al entender que respecto de las maquinas frigoríficas, dada su naturaleza de máquina y a que la orden de demolición no hacía referencia a que deba ser objeto de demolición, ello venía a amparar que se considerase no como instalación, sino como máquina, dado que el informe de la arquitecta técnica Sra. Valle, cuando alude a la demolición de la construcción n° 8 no hace referencia a las cámaras frigoríficas y de manera coherente y racional no establece un coste de demolición, al entender que no existe ilegalidad en las cámaras frigoríficas, por lo que estas máquinas frigoríficas no eran construcciones o edificaciones, de tal manera que no computan edificabilidad, por lo que terminaba estimando ese motivo de impugnación, declarando no ajustada a derecho la resolución impugnada Decreto del Ayuntamiento de Segovia de 20 de mayo de 2019 en el pronunciamiento relativo a la eliminación de las tres cámaras frigoríficas/ almacenes refrigerados existentes en el espacio libre de parcela, pero esta Sala no comparte dichas conclusiones, por cuanto el mero hecho de que no se haya comprendido en el presupuesto cantidad alguna por su demolición no transforma la verdadera naturaleza de dicha instalación, la cual en modo alguno resulta asimilable a un molinillo o infiernillo, de hecho es una verdadera instalación y no solo una maquina frigorífica como la que puede existir en el interior del local, ya que siguiendo la tesis de la actora podía extraerse fuera del local la cocina y cubrirla y tampoco se ocuparía volumen computable a efectos urbanísticos y así el resto de los servicios o elementos propios del establecimiento y podríamos igualmente cuestionarnos si estamos ante una instalación o una maquinaria, cuando es lo cierto que como se indica en el citado Decreto, respecto de las tres cámaras frigoríficas que permanecían dentro de la construcción, que sobre dichas cámaras se encontraban superpuestos unos paneles tipo sándwich, conformando una superficie cubierta de 15 metros cuadrados aproximadamente, como se aprecia de dos fotografías que lo ilustran, lo que generaba una superficie bajo cubierta que computa a efectos de edificabilidad, conforme el artículo 164 del PGOU, estando destinado a un uso urbanístico, como es el de almacenamiento aun cuando sea refrigerado, dado que tampoco estamos ante un frigorífico típico de uso doméstico, sino de cámaras que disponen de una puerta de entrada, con unas dimensiones, cada una de ellas, de 2 metros de anchura por 2 o 3 metros de longitud y una altura de 2,10 y 2,30 metros, datos objetivos que permiten afirmar que no se trata de una simple máquina sino que constituyen una verdadera instalación que ocupa volumen en el espacio libre de parcela y que consuma edificabilidad, por lo que le son aplicables las mismas consecuencias que hemos indicado respecto del resto de las construcciones o instalaciones, por lo que ningún reproche cabe realizar al Decreto impugnado respecto de los pronunciamientos que en el mismo se recogen con relación a dichas cámaras, siendo irrelevante que en el presupuesto no se recogiera partida alguna para su demolición, habida cuenta de que a la vista de sus características no era preciso presupuestar nada al respecto, procediendo en consecuencia la estimación del recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Segovia y en consecuencia la desestimación del recurso interpuesto por la entidad mercantil recurrente contra todos los Decretos impugnados por ser los mismos conformes a derecho.
Desestimándose el recurso de apelación interpuesto por la entidad recurrente Kamadhenu S.L., procede en aplicación del art. 139.2 de la LRJCA imponer a la misma las costas procesales causadas en este recurso y respecto de las costas procesales del recurso de apelación formulado por el Ayuntamiento de Segovia, no se realiza una especial imposición de costas, dada su estimación.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA
Fallo
Que se desestima el recurso de apelación registrado con el núm.
Y con estimación del recurso de apelación interpuesto contra la referida sentencia por el Ayuntamiento Segovia, se revoca la misma en el extremo que estimó parcialmente el recurso, al ser conforme a derecho en su totalidad el Decreto de 20 de mayo de 2019 y ello sin expresa imposición de las costas procesales causadas en dicho recurso a ninguna de las partes, así como imponiendo a la entidad apelante Kamadhenu S.L., las costas procesales de su recurso de apelación, dada su desestimación.
Notifíquese esta resolución a las partes.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA, en su redacción dada por la LO 7/2015 de 21 de julio y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 y 3 de dicha Ley, presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA.
Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.