Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 168/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 788/2020 de 22 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 788/2020

SENTENCIA NÚMERO 168/2022

ILMOS. SRES:

PRESIDENTA

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ANGEL RUIZ RUIZ

DON DANIEL PRIETO FRANCOS

En la Villa de Bilbao, a veintidós de marzo de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación 788/2020, contra lasentencia dictada el 22 de julio de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Bilbao , en el que se impugnó : la Resolución de 31 de octubre de 2019 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia por la que se acordó imponer la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada durante un año.

Son parte:

- APELANTE: Felisa representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARTINA MORO UGARTECHE y defendida por la Letrada DOÑA ELOINA RAMOS PLAZA

- APELADO: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BIZKAIA, (No personado en Sala).

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. DANIEL PRIETO FRANCO

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la representación procesal de Dña. Felisa recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que, con estimación del presente recurso, se revoque la sentencia apelada anulando la sanción de expulsión impuesta.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la representación procesal de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia, no se formuló escrito de oposición

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 22/03/2022 , en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha interpuesto recurso de apelación contra lasentencia de 22 de julio de 2020 dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 3 de los de Bilbao.

La sentencia objeto de apelación desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto frente a la Resolución de 31 de octubre de 2019 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia por la que se acordó imponer la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada durante un año.

La parte apelante, discrepa del pronunciamiento contenido en aquella sentencia, sosteniendo, en esencia, que lo procedente era la imposición de multa y no de expulsión en atención al principio de proporcionalidad ínsito en el procedimiento sancionador.

La sentencia objeto de apelación confirma la sanción de expulsión, sobre la base de los siguientes que se contienen en su Fundamento Jurídico Quinto: A la vista del contenido del expediente administrativo, no cabe duda de que la resolución recurrida parte de un hecho acreditado, que es la situación irregular de la recurrente en España, al encontrarse indocumentada. Siendo así, la única consecuencia que debe aplicarse, conforme a la sentencia citada, es proceder a la desestimación del recurso presentado, toda vez que conforme a lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 lo procedente es decretar la sanción de expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno.Esos supuestos de excepción, son analizados en el propio FJ Quinto para concluir que no concurren.

SEGUNDO .-Debemos, aunque brevemente, volver la vista a los elementos fácticos que se derivan del expediente administrativo. La recurrente, nacional de Nicaragua, fue controlada en Bilbao el día 17 de septiembre de 2019, y al serle requerida la documentación identificativa y aquella que acreditara la estación regular en territorio español, no presentó ninguna documentación, tampoco pasaporte. Tras ello, se dicta acuerda de iniciación de procedimiento del que se da traslado a la recurrente para alegaciones, trámite en el que la recurrente presenta fotocopia de pasaporte, volante de empadronamiento, certificado de inscripción en Lanbide y asignación de médico del Servicio Público de Salud. Seguidamente se dicta el acuerdo recurrido.

TERCERO.-Toda vez que el recurso de apelación entablado somete a la Sala la consideración de la quiebra del principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción, sosteniendo que ésta no es procedente sino que habría que acudir a la menos gravosa de multa en atención al arraigo que se dice ostentar y la ausencia de otros elementos agravatorios, debemos señalar que esta Sala y Sección, ha venido pronunciándose hasta este momento sobre las consecuencias y valoración de la infracción prevista en el artículo 53.1.a de la LOEX, que tipifica la estancia irregular como infracción grave. En la Sentencia dictada en autos 471/20, ponente Sra. Rodrigo Landazabal, se ha señalado lo siguiente: 29. CUARTO: El art. 55.1.b) LOEX sanciona con multa de 501 a 10.000 euros la estancia irregular, previendo el art.57.1.a) la sanción de expulsión en atención al principio de proporcionalidad. Evolución de la interpretación jurisprudencial.

30. En la doctrina jurisprudencial relativa a la imposición de sanciones por estancia irregular cabe distinguir cuatros etapas sucesivas.

31. A) Hasta la sentencia del tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14 ).

32. En dicho período la doctrina jurisprudencial, de la que son exponentes las SSTS STS de 14 de diciembre de 2005 ( Rec. 4464/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( rec.444/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( Recurso: 6096/2003), de 28 de febrero de 2007 ( Rec.10263/2003 ), 27 de abril de 2007 ( Rec. 9812/2003 ), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1932/2004 ), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1815/2003 ), 9 de enero de 2008 ( Rec.5.245/2004 ), S 27 de mayo de 2008 , ( Rec. 5853/2004 ), y 28 de noviembre de 2008 , ( Rec. 9581/2003 ),sostiene en síntesis, que encontrarse ilegalmente en España, por sí misma, es una conducta que infringe el art. 53.1.a) LOEX y es sancionable con multa y no con la sanción más grave de expulsión del territorio nacional prevista por el art. 57.1 LOEX, si bien se aprecia que cuando concurren otras circunstancias o datos negativos, entre los que se incluyen la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS de 22 de febrero de 200,-Rec. 10355/2013 ); ignorarse cuándo y por donde efectuó la entrada en España (STS de 28 de febrero de 2007,Rec.10263/2003) el hallarse, además, indocumentado e ignorarse cuándo y por dónde entró en España ( SSTS 31 de enero de 2008 - Rec.1743/2004 -, 26 de diciembre de 2007 -Rec.3573/2004 - 23 de octubre de 2007 -Rec. 1624/2004 -, 5 de julio de 2007 - Rec.1060/2004 -, 20 de abril de 2007 -Rec.9484/2003 -, 29 de marzo de 2007 -Rec.788/2004 ); disponer de documentación falsa ( STS 27 de mayo de 2008 -Rec.5853/2004 - y de 25 de octubre de 2007 -Rec. 2260/2004 ); constar una previa prohibición de entrada ( STS de 4 de octubre de 2007, Rec.2244/2004 ); invocar una falsa nacionalidad ( STS 8 de noviembre de 2007 -Rec.2448/2004 ); tales factores introducen un plus de gravedad en la conducta que justifica la expulsión.

33. Si bien inicialmente dicha doctrina vino a dispensar la ausencia de una expresa motivación en la resolución recurrida sobre las circunstancias adicionales que unidas a la estancia irregular, justificaban la imposición de la sanción más grave de expulsión, considerando que a tales efectos era suficiente que constaran en el expediente administrativo, y así lo apreciaran los Jueces y Tribunales, la reforma del art. 57.1 LOEX operada por la LO 2/2009 de 11 diciembre 2009 , reconduce dicha excepcional situación a los principios constitucionales que rigen el ejercicio del ius puniendi del Estado, y exige que la propia resolución sancionadora motive y valore los hechos que configuran la infracción. Dicha exigencia se reitera en el art. 245 RLOEX.

34. B) Desde la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14 ) hasta la STS de 12 de junio de 2018 (Recurso 2958/2017 ).

35. En dicho periodo hubo tribunales que concluyeron que a partir de la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 no cabía sancionar con multa la infracción de estancia irregular por resultar contraria a la decisión de retorno que exige el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

36. Esta Sección, por el contrario, concluyó y reiteró en numerosas sentencias que, si bien la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 establece que la transposición de la Directiva 2008/115/CE, de retorno, efectuada por España no se ajusta a la misma, en cuanto que, a los nacionales de Estados terceros en situación irregular, no les impone una decisión de retorno de ejecución voluntaria, seguida de la expulsión en caso de incumplimiento, no alteraba el marco de enjuiciamiento que proporciona el ordenamiento español a la luz de la doctrina jurisprudencial en la medida en que no cabe atribuirle a la directiva de retorno efecto directo respecto de los particulares agravando su situación, máxime en materia sancionadora. De dicho criterio es exponente la sentencia nº 308/2017, de 14 de julio de 2017, dictada en el recurso de apelación número 775/2016 , del siguiente tenor:

Desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea la Directiva es una disposición normativa que únicamente establece obligaciones para los poderes públicos de los Estados miembros, que en caso de incumplimiento pueden ser objeto de un recurso por incumplimiento ante el TJUE ( arts. 258 a 260 TFUE ).

La Directiva puede tener efecto directo si ha expirado el plazo para su transposición y se trata de una disposición suficientemente precisa e incondicional, pero su efecto directo está restringido a los particulares frente a los poderes públicos o el Estado, de modo que se trata de un efecto directo vertical que únicamente los ciudadanos pueden invocarlo a su favor frente al Estado incumplidor, pero que no puede generar obligaciones para el particular frente al Estado. Así resulta de la sentencia del TJUE de 5 de abril de 1979 (asunto Ratti, C-148/1979 ).

Siendo ello así, la respuesta a la pregunta de si cabe la aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE por la Sala llamada a controlar la legalidad de la resolución sancionadora recurrida, en perjuicio del interesado, es negativa, no resulta posible en la medida en que significaría atribuir efecto directo a la Directiva de retorno en perjuicio del interesado sin que previamente se haya incorporado al ordenamiento español. Resultando el marco normativo interno más favorable para el interesado, no cabe la aplicación directa de la Directiva de retorno en su perjuicio.

Dicha conclusión se ve reforzada en atención a la naturaleza sancionadora de la resolución recurrida y a la aplicación de los principios inspiradores del derecho penal, en cuanto exigen que la resolución sancionadora contenga la motivación suficiente sobre la concurrencia de los elementos del tipo infractor, y, en lo que aquí importa, sobre la exclusión de la sanción de expulsión a quien es perceptor de una prestación asistencial dirigida a su integración social, y de otro lado en atención al carácter revisor del orden jurisdiccional contencioso administrativo que, tiene como presupuesto una previa actuación de la Administración cuya conformidad han de controlar los órganos de dicha jurisdicción en los términos planteados por la parte recurrente ( art.33 LJCA ), sin que venga habilitado el Tribunal a modificar o alterar los términos de la resolución sometida a su control jurisdiccional, transformando su naturaleza sancionadora, en una decisión de retorno en los términos exigidos por el art. 6 de la Directiva de retorno.

Procede concluir por tanto que la sentencia del TJUE de 23/04/2015 no altera el marco de enjuiciamiento de la resolución sancionadora, en los términos que resultan de los artículos 53.55 y 57 LOEX y de su interpretación jurisprudencial.> >

37. C) Desde la STS de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017 ) hasta la sentencia del tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ).

38. En dicho período la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 , reiterada, entre otras muchas, por las SSTS de, 4 de diciembre de 2018 (Recurso 5819/2017 ) y 19 de diciembre de 2018 ( Recurso 5248/2017), de 18 de julio de 2019 ( Rec.4952/2018 ) y de idéntica fecha 18/07/2019 (Rec. 3501/2018 ), establece que tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14 ), 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'

39. D) A partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19 ).

40. El TSJ de Castilla-La Mancha por auto de 11 de julio de 2019 planteó al TJUE la siguiente cuestión prejudicial: 'Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14 , Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en el Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directivas.'

41. La respuesta que a dicha cuestión da la sentencia es que : 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'

42. En consecuencia obligado resulta concluir que a partir de ella el marco de enjuiciamiento de las resoluciones sancionadoras por estancia irregular vuelve a ser el que proporciona la LOEX de acuerdo con la doctrina jurisprudencial establecida por las SSTS de 14 de diciembre de 2005 ( Rec. 4464/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( rec.444/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( Recurso: 6096/2003), de 28 de febrero de 2007 ( Rec.10263/2003 ), 27 de abril de 2007 ( Rec. 9812/2003 ), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1932/2004 ), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1815/2003 ), 9 de enero de 2008 ( Rec.5.245/2004 ), S 27 de mayo de 2008 , ( Rec. 5853/2004 ), y 28 de noviembre de 2008 , ( Rec. 9581/2003 ), esto es, que la sanción ordinaria es la multa prevista por el artículo 55.1.b) LOEX y que únicamente procede la sanción de expulsión que prevé el artículo 57.1 cuando concurran elementos negativos adicionales.'

Como se indica en la sentencia que hemos transcrito parcialmente en el fundamento jurídico anterior, tras la STJUE de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/2019 ) recobra su vigencia la doctrina jurisprudencial previa a la STJUE de 23 de abril de 2015 . Y, por lo tanto, si concurren circunstancias o datos negativos, la conducta prevista en el art. 53.1.a), puede ser sancionada con expulsión, En estas circunstancias se encuentra el hallarse indocumentado. La doctrina jurisprudencial ( STS 31 de enero de 2008 -Rec.1743/2004 -, 26 de diciembre de 2007 -Rec.3573/2004 - 23 de octubre de 2007 - Rec. 1624/2004 -, 5 de julio de 2007 - Rec.1060/2004 -, 20 de abril de 2007 -Rec.9484/2003 -, 29 de marzo de 2007 -Rec.788/2004 ) establece que el hallarse indocumentado e ignorarse cuándo y por dónde entró en España el extranjero comporta un plus de reprochabilidad a su estancia ilegal que justifica la imposición de la sanción de expulsión. A dichos efectos, está indocumentado quien no presenta su pasaporte a requerimiento de los funcionarios competentes, ni lo hace con posterioridad ante la Oficina de Extranjería competente en la tramitación del expediente sancionador ( art.261.3 RLOEX), a lo que viene obligado por el art. 4 LOEX, y el artículo 9 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , del procedimiento común de las Administraciones públicas (LPC).

Debemos añadir que se ha dictado STS núm. 366/2021 de 17 de marzo de 2021 , que establece que:

'Por todo ello y respondiendo a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, ha de entenderse:

Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.'.

En el fundamento jurídico tercero de ésta STS 366/2021 se dice:

'En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379 ), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:8567 ; 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157 y de 5 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4767 ). Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, a que antes se hizo referencia (sentencia de 22 de febrero de 2007; ECLI:ES:TS:2007:1235). O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:7390 ).

En esa misma línea, han de servir de criterio de interpretación, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo. El mencionado precepto fue modificado con ocasión de la Ley de 2009, que pretendió la adaptación de nuestra Ley a la Directiva y su redacción pone de manifiesto que su contenido está vinculado a los mandatos de la norma comunitaria. En dicho precepto, al regular el denominado procedimiento de expulsión preferente, se acoge lo establecido en el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin conceder los plazos establecidos con carácter general en el párrafo primero del mismo artículo. Debe destacarse que nuestro precepto recoge unas circunstancias que tienen una mayor amplitud que las establecidas en la Directiva, acogiendo el criterio potestativo que la misma impone. Pues bien, deberá concluirse que esas circunstancias, que en el régimen de la Directiva no solo sirven para adoptar la decisión de retorno, sino que la misma pueda realizarse de manera inminente, deben ser tomadas en consideración a la hora de establecer los supuestos en que debe imponerse la orden de expulsión de los extranjeros irregulares. En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya 'un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno.

No está de más añadir, con la finalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión que la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, precisamente para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807. En la misma, se consideran como circunstancias ' que puedan motivar dicha' propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos,: ' Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.'

Es manifiesto --la misma Instrucción reseñada parte de dicha premisa--, que los descritos no pueden agotar los supuestos en los que, las circunstancias concurrentes desde el punto de vista objetivo o subjetivo de la estancia pueden justificar un factor añadido a la mera estancia que justifiquen la orden de expulsión, como se viene sosteniendo; pero si constituyen un elemento de interpretación de la naturaleza de dichas circunstancias, en el bien entendido de que esas circunstancias, ha de insistirse, deben ser valoradas de manera individualizada, tras seguirse un procedimiento con plenas garantías para los afectados y en el que se dicte una resolución suficientemente motivada en hechos y valoraciones plenamente acreditadas, que justifiquen la procedencia de la orden de expulsión.

No puede silenciarse que con lo concluido se termina acogiendo la anterior jurisprudencia de este Tribunal Supremo para cuando se interpretó el mencionado artículo 57.1º antes de la efectividad de la Directiva 2008/115 , porque, a la postre, venimos a confirmar que ' la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal...' ( sentencia, antes citada, de 4 de octubre de 2007, ECLI:ES:TS:2007:6679 ). Aun cuando fuera así, es importante señalar que de los argumentos que anteceden esa conclusión no se hace ya en una abierta confrontación con la norma comunitaria, sino interpretando el precepto conforme a la Directiva, que es el cometido impuesto. Pero es que los razonamientos anteriores comportan una mayor incidencia en esa interpretación previa a la Directiva y la integración de nuestra norma en las exigencias de ésta, al excluir la posibilidad de sancionar la estancia irregular con sanción de multa sin expulsión, que distorsionaba el régimen legal y era contrario a la Directiva.'

La STS de 17 d marzo de 2021 (rec. 2870/2020 ) concluye que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión, y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa, lo que debe llevar a estimar el recurso contencioso-administrativo, sin efectuar ningún otro pronunciamiento.

Ahora bien, debemos añadir una última etapa que se inaugura con la recientísima STJUE de 3 de marzo de 2022, resolviendo cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pontevedra, en la que señala lo que sigue: Por consiguiente, procede responder a la cuestión prejudicial planteada partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente, a saber, que la normativa controvertida en el litigio principal permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión.

39

A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 30).

40

La Directiva 2008/115 solo versa sobre el retorno de los nacionales de terceros países que se encuentran en situación irregular y, por tanto, no tiene por objeto armonizar totalmente las normas de los Estados miembros en materia de residencia de extranjeros. Por consiguiente, dicha Directiva no se opone a que el Derecho de un Estado miembro califique de delito la situación irregular y establezca sanciones para disuadir de la comisión de dicha infracción y para reprimirla (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de diciembre de 2012, Sagor, C-430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 31 y jurisprudencia citada).

41

No obstante, la Directiva 2008/115 establece con precisión el procedimiento que debe aplicar cada Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular y fija el orden de desarrollo de las diferentes fases que integran sucesivamente ese procedimiento (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de abril de 2011, El Dridi, C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 , apartado 34).

42

De esta manera, el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en el territorio de aquellos ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 31 y jurisprudencia citada).

43

En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 32 y jurisprudencia citada).

44

Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero este no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro de que se trate ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

45

Por otra parte, tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115 se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible ( sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartado 34 y jurisprudencia citada).

46

En el presente asunto, como se desprende del auto de remisión, la imposición de una multa a un nacional de un tercer país que se encuentra en situación irregular conlleva la obligación de que este abandone el territorio nacional en el plazo fijado salvo que, antes de que este transcurra, una autoridad nacional regularice su situación. La autoridad nacional competente solo estará obligada a adoptar una orden de expulsión cuando, transcurrido el referido plazo, el nacional de un tercer país no haya regularizado su situación ni haya abandonado voluntariamente el territorio.

47

En primer lugar, si bien, de conformidad con lo que se ha recordado en el apartado 40 de la presente sentencia, la Directiva 2008/115 no se opone a que el Derecho de un Estado miembro califique de delito la situación irregular y establezca sanciones para disuadir de la comisión de dicha infracción y para reprimirla, tales sanciones no pueden menoscabar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por esta Directiva y privar a esta de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de diciembre de 2012, Sagor, C-430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 32 y jurisprudencia citada).

48

A este respecto, es preciso recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la imposición de una pena pecuniaria no puede, por sí misma, obstaculizar el procedimiento de retorno establecido en la Directiva 2008/115, pues tal pena no impide que se adopte y se ejecute una decisión de retorno con pleno cumplimiento de los requisitos contemplados en los artículos 6 y 8 de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de diciembre de 2012, Sagor, C-430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 36).

49

En el presente asunto, de la normativa nacional aplicable resulta que la multa impuesta a un nacional de un tercer país al que se declara en situación irregular lleva necesariamente aparejada la obligación de abandonar el territorio nacional en el plazo fijado.

50

En segundo lugar, por lo que respecta a la ejecución de la obligación derivada de la decisión de retorno, el Tribunal de Justicia ha declarado que, como se desprende del considerando 10 de la Directiva 2008/115, debe darse prioridad, salvo excepciones, a la ejecución voluntaria de esta obligación (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de junio de 2015, Zh. y O., C-554/13 , EU:C:2015:377 , apartado 44 y jurisprudencia citada) y que la expulsión forzosa solo debe aplicarse como último recurso [véase, en este sentido, la sentencia de 17 de diciembre de 2020, Comisión/Hungría (Acogida de los solicitantes de protección internacional), C-808/18 , EU:C:2020:1029 , apartado 252].

51

Aunque de la definición del concepto de «salida voluntaria», recogido en el artículo 3, punto 8, de la Directiva 2008/115 , resulta que el plazo fijado en la decisión de retorno tiene como objetivo que el nacional de un tercer país que se encuentra en situación irregular pueda cumplir la obligación de retorno que se le ha impuesto, ha de hacerse constar, no obstante, que ninguna disposición de esta Directiva se opone a que, durante todo ese plazo, ese nacional de un tercer país pueda tratar de regularizar su situación.

52

Antes bien, el artículo 6, apartado 4, de la Directiva 2008/115 dispone que los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. De haberse ya dictado una decisión de retorno, se revocará o se suspenderá durante el período de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

53

Por lo que atañe a la duración del plazo que puede concederse al interesado para que cumpla voluntariamente la obligación de retorno, el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2008/115 dispone que, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4 de este precepto, la decisión de retorno ha de establecer, en principio, un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria.

54

A este respecto, el artículo 7, apartado 2, de esta Directiva precisa que los Estados miembros prorrogarán cuando sea necesario el plazo de salida voluntaria durante un tiempo prudencial, atendiendo a las circunstancias concretas del caso de que se trate, como la duración de la estancia, la existencia de niños escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales. Esta disposición no supedita la posibilidad que se ofrece a los Estados miembros a ninguna condición particular.

55

Así pues, incluso en el supuesto de que un nacional de un tercer país en situación irregular no haya acatado la obligación de retorno en el plazo para la salida voluntaria fijado de conformidad con el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2008/115 , el apartado 2 de este precepto permite, en las circunstancias concretas del caso de que se trate, diferir el momento de la ejecución de la obligación de retorno mediante expulsión.

56

Por lo tanto, si bien la Directiva 2008/115 no regula las relaciones entre el procedimiento relativo a una solicitud de residencia por reagrupación familiar presentada por un nacional de un tercer país y el procedimiento de adopción de una decisión de retorno o de expulsión, de las apreciaciones que figuran en los apartados 51 y 55 de la presente sentencia resulta que esta Directiva permite a un Estado miembro, dentro de los límites establecidos en su artículo 7, apartados 1 y 2, diferir la ejecución de la obligación de retorno con respecto a un nacional de un tercer país cuando este trata, por circunstancias concretas de su caso, de regularizar su situación, en particular por motivos familiares.

57

Por otra parte, ha de recordarse, en este contexto, que el considerando 6 de la Directiva 2008/115 señala concretamente que, de conformidad con los principios generales del Derecho de la Unión, las decisiones que se tomen en el marco de esa Directiva deben adoptarse de manera individualizada y fundándose en criterios objetivos, lo que implica que se deben tener en cuenta otros factores además del mero hecho de la situación irregular. En particular, como ya ha declarado el Tribunal de Justicia, el respeto del principio de proporcionalidad debe garantizarse durante todas las fases del procedimiento de retorno regulado por dicha Directiva, incluida la fase relativa a la decisión de retorno, en cuyo marco el Estado miembro de que se trate debe pronunciarse sobre la concesión de un plazo de salida voluntaria en virtud del artículo 7 de esta misma Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de junio de 2015, Zh. y O., C-554/13 , EU:C:2015:377 , apartado 49 y jurisprudencia citada).

58

Por consiguiente, procede declarar que la Directiva 2008/115 no se opone, en sí misma, a que, cuando no concurre ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 7, apartado 4 , de dicha Directiva que justifique la expulsión inmediata de un nacional de un tercer país en situación irregular sujeto a una obligación de retorno, un Estado miembro pueda prorrogar el plazo para la salida voluntaria del nacional de un tercer país hasta que concluya un procedimiento de regularización de la situación de este.

59

A este respecto, no obstante, ha de recordarse que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, una normativa nacional no puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y menoscabar, de este modo, el efecto útil de dicha Directiva demorando el retorno de una persona contra la que se ha dictado una decisión de retorno (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune, C-38/14 , EU:C:2015:260 , apartados 39 y 40 y jurisprudencia citada).

60

Así pues, en un procedimiento de retorno que comienza con la imposición de una multa que lleva aparejada una obligación de retorno y que prosigue, en caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta obligación en el plazo fijado al efecto, con la expulsión de este, será preciso que el plazo no pueda entrañar demoras que priven a la Directiva 2008/115 de su efecto útil.

61

En efecto, como se ha recordado en el apartado 45 de la presente sentencia, la obligación de proceder a la expulsión que el artículo 8 de dicha Directiva impone a los Estados miembros debe cumplirse lo antes posible.

62

En particular, incumbe al Estado miembro de que se trate velar por que toda prórroga del plazo para la salida voluntaria concedida con arreglo al artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2008/115 se limite a un tiempo prudencial y, como resulta del considerando 10 de esta Directiva, necesario en atención a las circunstancias específicas del caso concreto.

63

En el presente asunto, sin perjuicio de las comprobaciones del órgano jurisdiccional remitente, de la normativa española pertinente resulta, por un lado, que la duración del plazo para la salida voluntaria del nacional de un tercer país en situación irregular oscila entre siete y treinta días y, por otro lado, que ese plazo puede prorrogarse durante un tiempo prudencial en atención a las circunstancias que concurran en cada caso concreto, como pueden ser la duración de la estancia, estar a cargo de niños escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales. Pues bien, en la medida en que tal prórroga se conceda para tomar en consideración una solicitud de regularización del nacional de un tercer país de que se trate que se encuentre en situación irregular, será preciso que el plazo concedido de tal forma se fije de conformidad con las exigencias que figuran en el apartado anterior.

64

Habida cuenta de todas las anteriores consideraciones, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva. Y concluye su decisión señalando que: La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4, y 7, apartados 1 y 2, de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva.

La aplicación de la doctrina acabada de señalar comportará que la Sala valore la existencia de circunstancias negativas a añadir a la estancia irregular. En el presente supuesto, del análisis del expediente administrativo se deriva que la recurrente no presentó pasaporte original sino fotocopia, lo que equivaldría a estar indocumentado, que como hemos visto es uno de los supuestos que agravan la conducta. Efectivamente, consta en el expediente administrativo, que la recurrente en el traslado de alegaciones, presentó fotocopia, que no original, del pasaporte. Esta Sección, ha dicho, por ejemplo en la Sentencia de 30 de noviembre de 2021 (apelación 558/20) con cita de precedentes, por ejemplo en las Sentencias de 17 de junio de 2020 o la más reciente de 23 de marzo de 2021. En la primera de ella, se decía: En relación con la identificación mediante fotocopia del pasaporte, la posición que venimos manteniendo se expone, entre otras, en la STSJPV de 30.6.2016 (rec. 789/2015 ), en la que decimos:

' En relación con el pasaporte, la posición de la Sala se expone, entre otras, en en STSJPV de 28.10.15 (rec. 919/2014 ), y la STSJPV que se cita de 28 de enero de 2015 (rec. 566/2014 -Pte. Sr. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA ):

' Principio de proporcionalidad. Indocumentado, fotocopia del pasaporte insuficiente a tales efectos. Fotocopia notarial aportada en la apelación irrelevante .

La doctrina jurisprudencial ( STS 31 de enero de 2008 -Rec.1743/2004 -, 26 de diciembre de 2007 -Rec.3573/2004 - 23 de octubre de 2007 - Rec. 1624/2004 -, 5 de julio de 2007 - Rec.1060/2004 -, 20 de abril de 2007 -Rec.9484/2003 -, 29 de marzo de 2007 -Rec.788/2004 ) establece que el hallarse indocumentado e ignorarse cuándo y por dónde entró en España el extranjero comporta un plus de reprochabilidad a su estancia ilegal que justifica la imposición de la sanción de expulsión.

A dichos efectos, está indocumentado quien no presenta su pasaporte a requerimiento de los funcionarios competentes, ni lo hace con posterioridad ante la Oficina de Extranjería competente en la tramitación del expediente sancionador (art.261.3 RLOEX) a lo largo de la tramitación del procedimiento sancionador, a lo que viene obligado por el art. 4 LOEX. No basta con aportar una supuesta fotocopia de dicho documento, sino que ha de exhibirse el documento original, y no subsana la ausencia de documentación en la vía administrativa el hecho de que se aporte el pasaporte en sede jurisdiccional, puesto que aun cuando así se haga, el hecho cierto es que a los efectos de la resolución sancionadora que el órgano jurisdiccional está llamado a controlar, el interesado se hallaba indocumentado, y, de otro lado, que la exhibición del pasaporte ante el órgano judicial no puede suplir la omisión de identificación en la vía administrativa, ya que es la Oficina de Extranjería el órgano competente para verificar la autenticidad del documento.

Concurre por tanto, uno de los elementos negativos lo que conlleva ratificar la sanción de expulsión.

CUARTO.-Estando los criterios en cuanto a costas del art. 139 de la Ley de la desestimado el recurso de apelación, procede imponer las costas a la apelante, si bien en aplicación del apartado cuarto del citado precepto, se limitan a 300 euros por todos los conceptos.

Por lo expuesto,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación 788/2020interpuesto por la representación de Felisa contra lasentencia nº 83/2020 de 22 de julio de 2020 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Bilbao, que desestimó el recurso 338/2019, seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra la Resolución de 31 de octubre de 2019 de la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia por la que se acordó imponer la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada durante un año, debemos:

1º.- Confirmar la sentencia apelada, desestimando las pretensiones ejercitadas por la apelante.

2º.- Con imposición de costas en los términos del último fundamento jurídico.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0097 22, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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