Sentencia Administrativo Nº 1682/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2241/2005 de 13 de Mayo de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

RECURSOS 2241/2005; 253/2006; 404/2006 y 1266/2006

SENTENCIA NÚM. 1682 DE2013

Ilmo. Sr. Presidente:

Dª Beatriz Galindo Sacristán

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª Mª Luisa Martín Morales

Dª Mª Rosa López Barajas Mira

En la ciudad de Granada, a trece de mayo de dos mil trece.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en esta ciudad, se ha tramitado el recurso número 2241/2005, seguido a instancia de RUSTICAS DEL RIO S.L.,que comparece representada por el Procurador D. Carlos Alameda Ureña; siendo parte demandada la CONSEJERÍA DE AGRICULTURA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, en cuya representación interviene el Letrado adscrito a su Gabinete Jurídico. La cuantía del recurso es de 603.322,81 euros.

Por Autos de esta Sala, de 13 de marzo de 2007, se acordó la acumulación, al Recurso Contencioso Administrativo 2241/2005 , de los Recursos 253/2006 , 404/2006 y 1266/2006 , interpuestos todos ellos por RUSTICAS DEL RIO S.L. frente a la CONSEJERÍA DE AGRICULTURA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA. La cuantía de estos recursos es, respectivamente, de 639.033,77 euros, 1558.571,49 euros y 316.214,91 euros

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto recurso contencioso administrativo, se admitió a trámite el mismo y se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.

SEGUNDO.- En su escrito de demanda la parte actora expuso los hechos y los fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó por suplicar a la Sala que dictase sentencia por la que, estimando íntegramente el recurso interpuesto, se anule la Resolución impugnada por no ser conforme a Derecho.

TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó la desestimación del recurso.

CUARTO.- Acordado el recibimiento a prueba por plazo de treinta días comunes a las partes para proponer y practicar, en dicho periodo se practicaron aquellas pruebas que propuestas en tiempo y forma por las partes, la Sala admitió y declaró pertinentes, incorporándose las mismas a los autos con el resultado que en estos consta.

QUINTO.- Declarado concluso el periodo de prueba, y al no solicitar las partes la celebración de vista publica, se acordó darles traslado para conclusiones sucintas, cumplimentándose el mismo mediante escrito en el que reiteraron las peticiones contenidas en los de demanda y contestación. Se acordó pasar los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, señalándose para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Visto, habiendo actuado como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Rosa López Barajas Mira.

Fundamentos

PRIMERO.- Los recursos 2241/2005, 253/2006 y 1266/2006 se interponen contra la resolución desestimatoria presunta de los recursos de alzada formulados contra tres resoluciones del Director del Fondo Andaluz de Garantía Agraria (FAGA), todas de 28 de mayo de 2004, por la que se acuerda el reintegro de las ayudas a la producción de aceite de oliva percibidas por Rusticas del Rio S.L. en relación a las campañas de 1998/1999; 1999/2000 y 2000/2001. El importe de las ayudas -otorgadas al amparo del Reglamento CEE 2366/1998- era, respectivamente, de 496.571,68 euros, 536.297,76 euros y 287.482,63 euros, fundamentándose su reintegro en el hecho de haber declarado el actor -en las campañas 1998/1999 y 1999/2000- un número de olivos mayor que el realmente existente en un porcentaje superior al 75% ( artículo15.2 in fine del Reglamento 2366/1998 ). El recurso 404/2006 se interpone contra Orden de 25 de abril de 2005, del Consejero de Agricultura y Pesca, por la que se desestiman expresamente los mencionados recursos de alzada.

SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis de los motivos esgrimidos por la actora, y por razones de lógica procesal, ha de analizarse la causa de inadmisibilidad invocada por el Letrado de la Junta de Andalucía en relación a los recursos 2241/2005, 253/2006 y 1266/2006. En concreto, se alega la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo al amparo del artículo 69.c) por dirigirse contra un acto no susceptible de impugnación por inexistente. A juicio del Letrado, la desestimación presunta de un recurso es una mera ficción que permite la impugnación de dicha desestimación pero que, como acto administrativo, deja de existir cuando se produce la desestimación expresa.

El motivo no puede acogerse pues, contrariamente a lo sostenido por el demandado, la desestimación expresa producida fuera de plazo no extingue el previo acto presunto. Prueba de ello es, como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de diciembre de 2012 , la previsión contenida en el artículo 36.4 de la LJCA , que permite al recurrente que ha impugnado jurisdiccionalmente un acto presunto ampliar el recurso al acto expreso dictado durante la tramitación de éste; en este caso, entiende el Alto Tribunal que objeto del recurso es tanto la desestimación por silencio administrativo como el acto expreso desestimatorio.

Tampoco puede entenderse aquí producido, como se sostiene en la Contestación a la Demanda, un desistimiento tácito de los mencionados recursos. Ciertamente, la interposición del recurso jurisdiccional frente a la desestimación expresa de tres recursos de alzada, manteniendo los tres recursos ya interpuestos frente a la desestimación de éstos por silencio administrativo no es, desde la óptica de la economía procesal, la solución más razonable; máxime cuando la LJCA permite al actor -artículo 36.4 - ampliar el recurso a la resolución expresa o desistir de los anteriores. Sin embargo, ello no excluye que tal decisión haya de ser admisible, sin que pueda entenderse producido un desistimiento implícito, pues tal carácter tácito es incompatible con los requisitos formales que el artículo 74 de la LJCA impone a dicha forma de terminación del procedimiento.

TERCERO.- Entrando ya en el fondo del asunto, se apoya el presente recurso contencioso administrativo en varios motivos que pueden reconducirse, en esencia, a tres, siendo el primero de ellos el relativo a la prescripción del derecho de la Administración demandada a reclamar el reintegro de la subvención. Tal prescripción se habría producido al haber transcurrido con creces el plazo de tres años previsto en el artículo 132 de la Ley 30/1992 .

Este primer motivo de impugnación debe ser desestimado, pues consideran los recurrentes que el plazo de prescripción que ha de aplicarse en este caso es el de tres años previsto en el artículo 132.1 de la Ley 30/1992 según el cual ' Las infracciones y sanciones prescribirán según lo dispuesto en las leyes que las establezcan. Si éstas no fijan plazos de prescripción, las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses'. Tal consideración es, sin embargo, errónea, pues el reintegro de las ayudas correspondientes a las campañas 1998/1999 y 1999/2000 no tiene carácter sancionador; el reintegro de las ayudas percibidas en relación a la campaña 2000/2001 sí tiene, como veremos, ese carácter; no siéndole, sin embargo, de aplicación el plazo de prescripción de tres años de la Ley 30/1992.

Así, y en relación a los dos primeros acuerdos de reintegro (referidos, como hemos dicho a las campañas 1998/1999 y 1999/2000), los mismos se dictaron en aplicación de lo previsto en el artículo 15.2 del Reglamento CEE 2366/1998, de 30 de octubre , por el que ser establecen disposiciones de aplicación del régimen de ayuda a la producción de aceite de oliva para las campañas de comercialización 1998/99 a 2003/04, y que dispone la pérdida del derecho a acogerse a las ayudas cuando el número de árboles indicado en la declaración de cultivo sea superior al comprobado en más del 75%. De ello se infiere que tales resoluciones suponen, en realidad, una revocación de la ayuda concedida por incumplimiento de las condiciones necesarias para su obtención. Revocación de ayuda que -según consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo- no tiene carácter sancionador, sino que es la lógica consecuencia del carácter condicional de toda subvención que, bajo la actividad de fomento, da lugar a un negocio jurídico de carácter modal en el que las condiciones impuestas en la concesión son libremente aceptadas por el que interesa la subvención. Así, puede citarse, por todas, la sentencia de 10 de diciembre de 2012 , en la que el Tribunal, con cita de las sentencias anteriores de 25 de julio de 2007 y 11 de marzo de 2009 , afirma que ' la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar el ejercicio de su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en el actuación de éste. Las cantidades que se otorgan al beneficiario están vinculadas al pleno cumplimiento de los requisitos y al desarrollo de la actividad prevista al efecto. Existe, por tanto, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario cumpla unas exigencias o tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los concretos términos en que procede su concesión. No puede, por tanto, ignorarse el carácter modal y condicional, en los términos como ha sido contemplado por la jurisprudencia de esta Sala, al examinar la eficacia del otorgamiento de las subvenciones: su carácter finalista determina el régimen jurídico de la actuación del beneficiario y la posición de la Administración concedente. En concreto para garantizar en todos sus términos el cumplimiento de la afectación de los fondos a determinados requisitos y comportamientos, que constituye la causa del otorgamiento, así como la obligación de devolverlos, en el supuesto de que la Administración otorgante constate de modo fehaciente el incumplimiento de las cargas asumidas, como deriva del propio esquema institucional que corresponde a la técnica de fomento que se contempla...cuando se trata del reintegro o denegación de subvenciones por incumplimiento de los requisitos o indebida utilización de las cantidades recibidas, esto es por incumplimiento de la finalidad para la que se conceden u otorgan, basta la comprobación administrativa de dicho incumplimiento para acordar la denegación de la subvención o la devolución de lo percibido...'.

Teniendo en cuenta lo expuesto, habrá que determinar tanto el plazo de prescripción del derecho de la Administración para acordar el reintegro, como el dies a quopara su cómputo. En cuanto a lo primero, la inexistencia en la normativa comunitaria (Reglamentos 2261/1984, de 17 de julio, por el que se adoptan las normas generales relativas a la concesión de ayudas a la producción de aceite de oliva y a las organizaciones de productores, y el ya citado 2366/1998) y estatal (Real Decreto 368/1999, de 5 de marzo, por el que se regula la ayuda a la producción de aceite de oliva para las campañas 1998-1999 a 2000-2001) de previsión al respecto, ha provocado que la jurisprudencia se haya mostrado vacilante en cuanto a la normativa a aplicar. Así, se ha recurrido al artículo 3.1 del Reglamento CEE 2988/1995, de 18 de diciembre , relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas (por ejemplo, sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -Sala de Sevilla- en sentencia de 29 de abril de 2008 , confirmada por la del Tribunal Supremo, de 25 de mayo de 2010 ); igualmente se ha invocado el artículo 24.1 de la Ley 5/1983, de 19 de julio, General de la Hacienda de la Comunidad Autónoma Andaluza ( sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -Sevilla- de 16 de septiembre de 2008 ); más recientemente se ha citado también ( sentencia de esta Sala de 4 de junio de 2012, y del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2011) el artículo 39.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , que aun siendo posterior a las ayudas aquí concedidas sería aplicable al procedimiento de reintegro por virtud de su Disposición Transitoria Segunda. En cualquier caso, es cierto que toda la normativa invocada establece un plazo de prescripción de cuatro años.

Por lo que atañe al dies a quo, del artículo 39.2.en relación al artículo 30.7 ambos de la Ley 38/2003 , se infiere que el plazo de cuatro años debe comenzar a contar desde el momento en que se concedió la subvención. No constando en los Autos ni en el Expediente Administrativo la fecha en que se concedieron las ayudas a que se refiere el reintegro -ni habiéndolo acreditado la actora a pesar de ser ella a quien incumbía el onus probandi- habrá de partirse de la fecha del primer abono efectivo de las mismas; opción ésta que resulta más beneficiosa a la recurrente, habida cuenta que en las ayudas al aceite de oliva es frecuente que la concesión de la misma se materialice con el primer abono e, incluso, que ese primer abono se anticipe a la propia concesión (tal y como se expone en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -Sala de Málaga- de 22 de febrero de 2010 ). Pues bien, puesto que el primer abono de las ayudas de las campañas 1998/1999 y 1999/2000 se hizo el 18 de agosto de 2000 resulta notorio que tanto la incoación del Expediente de Reintegro por Acuerdo de 12 de abril de 2004 (notificado el 19 del mismo mes) como la Resolución de 28 de mayo de 2004 que puso fin al mismo (notificada el 2 de junio de 2004) están dentro del citado plazo; lo que impide entender producida la prescripción invocada.

CUARTO.- En relación a las ayudas correspondientes a la campaña 2000/2001 -y como apuntábamos supra- su reintegro sí tiene carácter sancionador, ya que el mismo no obedeció a una declaración de olivar incorrecta para esa campaña, sino que es consecuencia de la previsión del citado artículo 15.2 del Reglamento 2366/1998 que dispone que cuando, como aquí ocurre, la divergencia entre el número de olivos declarados y el comprobado es superior al 75%, no sólo se pierde la subvención obtenida en esa campaña, sino también el derecho a obtenerla en la siguiente. Este carácter sancionador es expresamente reconocido en la Ley 38/2003 cuyo artículo 59.3 incluye, entre las sanciones no pecuniarias la '... pérdida durante un plazo de hasta cinco años de la posibilidad de obtener subvenciones, ayudas públicas y avales de las Administraciones públicas u otros entes públicos'.

En cuanto al plazo de prescripción, y por las mismas razones expuestas en el Fundamento de Derecho anterior- la jurisprudencia ha barajado distintas posibilidades, si bien excluyendo siempre la aplicación subsidiaria del artículo 132.1 de la Ley 30/1992 . Esto no obstante, y en consonancia con el criterio contenido en la ya citada sentencia de este Tribunal -Sala de Málaga, de 22 de febrero de 2010 - entendemos que resultan de aplicación los artículos 6 y 82 del Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 29 de septiembre , por el que se aprueba la Ley General Presupuestaria, y que prevén un plazo de prescripción de 5 años. Plazo que, sin duda, no ha transcurrido desde la comisión de la infracción puede ésta debe entenderse cometida -según el razonamiento expuesto supra-cuando se percibió la primera de las ayudas referidas a la Campaña 1999/2000; esto es, el 21 de diciembre de 2000.

QUINTO.- Como segundo motivo de impugnación, denuncian los recurrentes la nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada al amparo del artículo 62.1 de la Ley 30/1992 , y ello en la medida en que '... se inician nuevos procedimientos, cuando los Acuerdos que reconocen la caducidad de los procedimientos anteriores (sobre los mismos hechos) no eran firmes, pues interpuso mi representada contra los mismos primero Recurso de Alzada y después Recursos Contenciosos Administrativos, y de estos últimos uno se ha resuelto y el otro se encuentra aun pendiente de resolver, de modo que existían y existe procedimientos duplicados vivos y en paralelo sobre un mismo asunto, con lo que se coloca a mmi representada en una absoluta y total indefensión'.

La alegación de la nulidad de plano derecho de la resolución impugnada -en la que la actora se limita a invocar el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 pero sin precisar la concreta causa de nulidad- no puede acogerse; y ello por dos razones: primera, porque como se infiere del artículo 92.3 de la Ley 30/1992 (' La caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción') el único efecto que se deriva de la caducidad de los procedimientos es la no interrupción del plazo de prescripción, lo que permite a la Administración incoar nuevos procedimientos siempre que lo haga dentro del citado plazo. A dicha posibilidad no obsta la circunstancia de que el acuerdo de caducidad haya sido recurrido -en vía administrativo o jurisdiccional- por el interesado, en la medida en que la interposición del recurso no suspende la ejecutividad del acto administrativo, salvo que se haya acordado -lo que aquí no acontece- la suspensión del mismo.

En segundo lugar, tampoco puede estimarse el argumento referido a la indefensión de la actora, pues tal circunstancia -que en todo caso constituiría causa de anulabilidad ex artículo 63.2 de la Ley 30/1992 pero no de nulidad- exige, para poder ser apreciado, que se acredite en qué medida el defecto de forma ha provocado indefensión al interesado. Y en el caso que nos ocupa, ni la incoación de un segundo expediente de reintegro constituye un defecto de forma ni se ha mínimamente demostrado la existencia de indefensión.

SEXTO.- En tercer lugar, y entrando ya en el fondo del asunto, considera la actora que la Administración ha errado en la valoración de la prueba al considerar plantados en 2001 una serie de olivos que, en realidad, lo fueron antes de mayo de 1998, y que, en consecuencia podían ser objeto de subvención de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 del Real Decreto 368/1999 al disponer éste que ' Las nuevas plantaciones efectuadas entre el 1 de noviembre de 1995 y el 31 de octubre de 1998, serán objeto , antes del 1 de abril de 1999, de una declaración que contenga al menos los datos que se precisen del anexo I para reflejar estas nuevas plantaciones'.

El motivo ha de ser desestimado, y con ello el íntegro recurso contencioso administrativo pues, a juicio de esta Sala, de la documentación aportada por la recurrente no puede entenderse acreditado el error de la Administración en cuanto a la fecha de plantación de determinados olivos ni, en consecuencia, acerca de la existencia de una discrepancia superior al 75% entre los olivos declarados y los comprobados.

Así, y en cuanto al Informe Pericial, se esfuerza éste, más que en combatir la existencia de una discrepancia entre olivos declarados y comprobados, en intentar justificar dicha discrepancia; así, se argumenta, de un lado, la existencia de circunstancias (retraso en la obtención de licencias, cambio de ubicación de la balsa de riego, desarrollo del proyecto de conversión en riego...) que provocaron que las labores de plantación no acabaran hasta 2001; y, de otro lado, se imputan los errores en las declaraciones -calificándolos de involuntarios- al incorrecto cálculo de los marcos de plantación de los olivos.

Menos eficacia probatoria aún pueden tener las facturas aportadas junto con el Informe Pericial, y con las que se intenta convencer a este Tribunal de que, con anterioridad a mayo de 1998, se compraron y transportaron a las fincas de la demandante un elevado número de plantones de olivos. El intento es, como se ha anticipado, infructuoso, pues las facturas de compra de olivos (a las empresas Sanoroc S.L. y Agromillora Catalana S.A.) son de julio y enero de 1999; esto es, muy posteriores a la fecha tope de plantación. En cuanto a los 15 albaranes (que no facturas) de transporte, en las mismas no aparece ni siquiera consignada la identidad del transportista.

Mención aparte merece la fotocopia de la factura número NUM000 , de fecha 4 de diciembre de 1998 (posterior también a mayo de ese año), por importe de 624.697 pesetas y emitida por Florencio y que, supuestamente, corresponde a 15 viajes de plantas de olivo. En los folios 1 a 77 del Expediente Administrativo obra Escrito de la Agencia para el Aceite de Oliva, a resultas del cual se incoaron los expedientes de reintegro de pago indebido de los que trae causa este procedimiento. Este Escrito va acompañado de un Informe de Inspección cuyo objeto es comprobar la veracidad de las declaraciones de producción de aceituna, para lo cual se procede al examen de distinta documentación. En el folio 13 de dicho Informe (23 del Expediente. Epígrafe 8.1.2) el Inspector afirma haber examinado -y contrastado su veracidad con documentación de la A.E.A.T.- una factura que curiosamente coincide en todos sus datos (número de factura, identidad del emisor e importe) con la que se cita al comienzo de este párrafo, si bien con la única salvedad de que el concepto no es ya el transporte de plantas de olivo, sino de 250.480 kg. de aceituna al lugar de transformación de la misma. Circunstancia ésta que, cuanto menos, impide dar credibilidad alguna a la información contenida en dicha factura.

SÉPTIMO.- A tenor del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , y no apreciándose la concurrencia de circunstancias de especial relieve, no ha lugar a la expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosíntegramente, los recursos contencioso administrativos números 2241/2005, 253/2006 404/2006 y 1266/2006seguidos a instancia de RUSTICAS DEL RIO S.L.contra Resoluciones de la CONSEJERÍA DE AGRICULTURA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA,desestimatorias presuntas de los Recursos de Alzada formulados frente a Resoluciones de 28 de mayo de 2004, del Director del Fondo Andaluz de Garantía Agraria, que acordaron el reintegro de determinadas subvenciones.

Que debemos desestimar y desestimamosíntegramente, el recurso contencioso administrativos número 404/2006seguido a instancia de RUSTICAS DEL RIO S.L.contra Orden de 25 de abril de 2005, de la CONSEJERÍA DE AGRICULTURA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA,desestimatoria de los Recursos de Alzada formulados contra anteriores Resoluciones de 28 de mayo de 2004, del Director del Fondo Andaluz de Garantía Agraria.

Y, en consecuencia, se confirman las resoluciones administrativas impugnadas por ser ajustadas a Derecho.

Sin especial pronunciamiento sobre condena en costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma cabe interponer Recurso de Casaciónmediante escrito presentado en esta Sala en el plazo de diez días contados desde el siguiente a su notificación, debiendo acompañar al escrito en que se interponga, la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024224105, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.