Sentencia Administrativo Nº 1689/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 28/2003 de 30 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 01689/2006

RECURSO Nº 28/03

PONENTE SRª. Muriel Alonso

SENTENCIA Nº

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilma. Sra. Presidenta:

Dña. María del Camino Vázquez Castellanos

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dña. Mercedes Moradas Blanco

Dña. Mª Jesús Muriel Alonso

D. José Luis Aulet Barros

D. Santiago de Andrés Fuentes

Dª Carmen Álvarez Theurer

En la Villa de Madrid a treinta de noviembre del año dos mil seis.

Visto por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso contencioso administrativo número 28/03, promovido por la Procuradora Dña. María de los Ángeles Oliva Yanes, en nombre y representación de D. Jaime , contra la Resolución de 13 de noviembre de 2002 dictada por el Consulado General de España en Rabat, que acordó el archivo, por desistimiento, del expediente de solicitud de visado de estancia especial para cursar estudios. Ha sido parte El Consulado General de España en Rabat, representado por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido el recurso y previos los oportunos trámites procedímentales, se confirió traslado a la parte actora para que, en el término de veinte días formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito que obra en autos, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derechos que estimó oportunos, solicitó la anulación de la referida resolución y la reproducción del expediente.

SEGUNDO.- Formalizada la demanda se dio traslado de la misma a la parte demandada para que la contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó mediante escrito alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes, solicitando la desestimación del recurso, y que se declarara la plena adecuación a derecho del acto administrativo impugnado.

TERCERO.- Tras practicar todas las actuaciones pertinentes, se señaló para votación y fallo la fecha del día 22 de noviembre del corriente, fecha en la que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la impugnación que el aquí demandante, D. Jaime , efectúa de la resolución del Consulado General de España en Rabat, de 13 de noviembre de 2002, por la que se acordó el archivo, por desistimiento, del expediente administrativo de solicitud de visado por estudios iniciado por el hoy actor y que fue solicitado en fecha de 24 de octubre de 2002.

En la expresada Resolución se hace constar como motivo del archivo del expediente de solicitud de visado por estudios el desistimiento del hoy actor al no haber comparecido en el Consulado en el plazo legal que para ello fue señalado, y ello conforme a lo dispuesto en los artículos 7 y 54 del Reglamento de la L.O. 8/00, de 22 de diciembre , de reforma de la L.O. 4/00 de 11 de enero .

Frente a dicha resolución el demandante alega, básicamente, lo siguiente: -afirma que, pese a lo señalado en la resolución impugnada, lo cierto es que el recurrente no tuvo conocimiento alguno de la citación para comparecer en el Consulado y que, por ello, no se personó en el mismo. Que en el expediente administrativo no figura ni la fecha, ni la forma en que se realizó dicho requerimiento, vulnerándose el artículo 59 de la ley 30/1992. Por todo ello, solicita la nulidad de la resolución recurrida, condenando a la Administración a la tramitación de su solicitud y que se le conceda el visado de estudios solicitado.

El Abogado del Estado, por el contrario, sostiene la conformidad a Derecho del acto impugnado, que considera debe ser confirmado.

SEGUNDO:-para la adecuada resolución de la problemática aquí suscitada convendrá tener presente que el sistema español de extranjería, aplicable al presente caso, es el establecido por la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero y el Real Decreto 864/2001, de 20 de julio que configuran, como regla general, la necesidad de obtener visado como requisito para acceder al territorio nacional.

Dicho visado, que ha de ser expedido por los representantes diplomáticos y Oficinas Consulares de España, se denomina "visado de estudios" cuando lo pretendido por el extranjero es venir a España para realizar actividades de estudio, formación e investigación.

En este sentido el art.33 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero , modificada por la Ley Orgánica 8/2000 de 26 de diciembre establece el régimen especial para los extranjeros que vengan a España con el fin único o principal de cursar o ampliar estudios o realizar trabajos de investigación o formación, no remunerados laboralmente, en cualquier centro docente o científico español, público o privado oficialmente reconocido, especificándose en que casos y bajo que condiciones se pueden realizar trabajos para compensar la estancia y el mantenimiento. Por su parte, el art. 7.4 y el art. 54 del Real Decreto 864/2001 , por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la citada Ley, que estaba vigente en el momento de solicitud inicial del visado objeto de este proceso, establecen los requisitos que deben reunir los extranjeros que deseen acogerse al régimen previsto en el citado artículo 33 de la citada Ley , así como los documentos que deben presentar para conseguir la autorización de estancia por estudios.

De dichos preceptos, se desprende que los extranjeros que deseen realizar estudios en España, requerirán:-1 )-solicitar el correspondiente visado de estancia de estudios antes de su venida a España. (Art. 7.4 ). y 2)- Obtener la autorización de estancia por estudios, una vez en territorio español, salvo que la duración de los mismos sea inferior a seis meses. Esta se habrá de solicitar ante la Oficina de Extranjeros, Jefatura Superior o Comisaría de Policía de la localidad donde se encuentre.

De otro lado, el artículo 13,1 del Real Decreto 864/2001, de 20 de julio establece: La Misión Diplomática u oficina Consular podrá requerir la comparecencia personal del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal, con el fin de comprobar: la identidad del solicitante, la validez de la documentación aportada. La citación expresará el plazo fijado para la comparecencia...la incomparecencia en el plazo fijado, que no podrá exceder de 30 días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento".

Este ha sido el criterio utilizado por la Administración en el presente caso, archivando la solicitud de visado ante la incomparecencia del hoy recurrente a la entrevista personal para la que, según la Administración fue citado, de manera que, ante la negativa por parte de éste de haber recibido notificación alguna para dicha entrevista, la cuestión que se suscita en este proceso gira en torno a determinar si se ha respetado el mandato del artículo 59 de la Ley 30792 , del procedimiento administrativo común en la comunicación efectuada por la Administración.

Pues bien entrando a examinar la documentación que obra en el expediente administrativo nos encontramos que, si bien, al parecer el hoy actor fue citado para comparecer en el Consulado el día 6 de noviembre de 2002, (folio 16 del expediente administrativo), no consta, sin embargo, acreditado que dicha citación fuera entregada al hoy actor, sin que se tenga constancia alguna de que dicha citación llegase a la persona interesada.

Al ser esto así, careciendo dicha notificación de los requisitos normativamente preestablecidos, es obvio que está privada de toda eficacia, no siendo susceptible de crear los efectos que se le han otorgado.

En consecuencia, ante la no existencia de constancia alguna de la recepción de dicha notificación por el hoy actor, y a fin de no causarle indefensión, es evidente que no puede ser tenido como desistido, siendo improcedente el archivo de su solicitud de visado por estudios acordado por el Consulado.

Sentado cuanto antecede, y si bien es cierto que la concesión del visado viene marcada por la nota de la discrecionalidad, la misma no impide, sin embargo, su control por parte de los órganos judiciales, y, en el presente caso, por las razones expuestas, entendemos decaído el motivo opuesto por la Administración para acordar el archivo del expediente, por lo que resulta procedente la revocación del acto impugnado, si bien, dado que la Administración no se ha pronunciado sobre el fondo del asunto y no haber habido, por tanto debate, ni valoración sobre el mismo, no procede hacer pronunciamiento alguno sobre este, siendo procedente tan sólo declarar la retroacción de las actuaciones al momento de la citación cuestionada, a fin de que el Consulado, tras la tramitación oportuna, resuelva sobre el fondo del asunto.

TERCERO.- Por lo anteriormente razonado procede la estimación del presente recurso y a tenor del artículo 139.1 L.J.C.A , no cabe apreciar temeridad o mala fe en las partes a efectos de una expresa imposición de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo número 28/2003 interpuesto por la representación procesal de D. Jaime , contra la Resolución del Cónsul de España en Rabat, de fecha 13 de noviembre de 2002, por la que se acuerda el archivo, por desistimiento, de la solicitud del visado de estancia para estudios, a que esta litis se refiere, declarando disconforme con el ordenamiento jurídico la citada resolución y en consecuencia anulándola, debiendo retrotraerse las actuaciones al momento de la citación cuestionada, a fin de que el Consulado, tras la tramitación oportuna, resuelva sobre el fondo del asunto. Sin hacer expresa imposición en torno a las costas causadas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de recursos que establece el artículo 248. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el Expediente Administrativo, al órgano que dictó la Resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, Dña Mª Jesús Muriel Alonso, celebrando audiencia pública en el día de su fecha.