Sentencia Administrativo Nº 169/2006, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 9/2004 de 28 de Febrero de 2006

Encabezamiento

Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00169/2006

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura,

integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey han dictado la

siguiente:

SENTENCIA Nº 169

PRESIDENTE: DON WENCESLAO OLEA GODOY.

MAGISTRADOS

DON ELENA MENDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

En Cáceres a veintiocho de febrero de dos mil seis.-

Visto el recurso contencioso administrativo nº 9 de 2004, promovido por el/la Procurador/a Doña Begoña Tapia Jiménez, en nombre y representación de la parte recurrente DON Roberto, siendo demandada EL AYUNTAMIENTO DE CALAMONTE (Badajoz), representada por la Procuradora Doña María Dolores Fernández Sanz; recurso que versa sobre: acto presunto administrativo de 15 de Julio desestimatorio del Recurso de Reposición frente a la Resolución del Excmo. Ayuntamiento de Calamonte de 25 de Abril de 2003.- Cuantía.- Indeterminada.-

Antecedentes

PRIMERO: Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.-

SEGUNDO : Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entrego el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.-

TERCERO: Recibido el recurso a prueba, y habiéndose propuesto por las partes como prueba, la documental consistente en el expediente administrativo y los documentos aportados con sus escritos de demanda y de contestación a la misma, se declaró concluso este periodo, señalándose seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.-

CUARTO : En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado Don RAIMUNDO PRADO BERNABEU.-

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del Recurso, el acto presunto administrativo de 15 de Julio desestimatorio del Recurso de Reposición frente a la Resolución del Excmo. Ayuntamiento de Calamonte de 25 de Abril de 2003.

SEGUNDO.- Diversos son los motivos alegados por la parte para atacar la Resolución sancionadora aunque básicamente pueden agruparse en los comprendidos en posibles actos que acarrearían la nulidad del expediente y los referentes a la imposición de Medidas Cautelares con los efectos que ello implica.

Dentro de los primeros, y al amparo del Art. 62 de la Ley 30/92 en relación con el Art.36 del RD 884/89 y siguientes se manifiesta incumplimiento por parte de la Administración de trámites sancionadores esenciales que deben desembocar en la nulidad de dicho expediente. En primer lugar se indica que al expedientado no se le tomó declaración en relación a los hechos, ni tampoco se le formuló pliego de cargos.

Hay que partir de un Marco normativo específico cual es el constituido por la LO 2/86 en relación con el RD 884/89 . En su Art. 52 la LO indica que: Los Cuerpos de Policía Local son Institutos armados, de naturaleza civil, con estructura y organización jerarquizada, rigiéndose, en cuanto a su régimen estatutario, por los principios generales de los capítulos II y III del título I y por la sección 4ª del capítulo IV del título II de la presente Ley, con la adecuación que exija la dependencia de la Administración correspondiente, las disposiciones dictadas al respecto por las Comunidades Autónomas y los Reglamentos específicos para cada Cuerpo y demás normas dictadas por los correspondientes Ayuntamientos. Por lo que respecta al ejercicio de los derechos sindicales, y en atención a la especificidad de las funciones de dichos Cuerpos, les será de aplicación la Ley que se dicte en cumplimiento de lo establecido en la disposición adicional segunda, apartado 2, de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical . Sumamente importantes para la resolución del supuesto que nos ocupan resultan los Arts 26 de la Ley así como 6 y 19 del RD citado . En estos preceptos se determina que es falta muy grave: la comisión de un delito doloso. Por su parte el Art. 19, esencial para comprender la especialidad de la falta examinada reseña que: "de conformidad con lo dispuesto en el Art. 8º, 3, de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad , la iniciación de un procedimiento penal contra funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía no impedirá la incoación de procedimientos disciplinarios por los mismos hechos. No obstante, la resolución definitiva del expediente sólo podrá producirse cuando la sentencia recaída en el ámbito penal sea firme, vinculando a la Administración la declaración de hechos probados." Es decir a diferencia de otro tipo de faltas, en esta la Administración ya viene vinculada a lo determinado por los Tribunales penales. En consecuencia, si la Audiencia de Badajoz condenó en fecha 7 de Diciembre al policía local como autor de un delito doloso de los Arts.181 y 182 del C.Penal , resulta evidente que sobre tal calificación y no sobre otra se centra el expediente incoado con posterioridad y por tanto las posibles pruebas a practicar resultan muy limitadas. No obstante lo esencial es saber si la ausencia de tales trámites ha podido causar indefensión efectiva al recurrente que acarree nulidad y la respuesta debe ser negativa ya que este tenía pleno conocimiento del delito imputado pero además tal y como consta en el expediente, poseía acceso al mismo y en cualquier momento pudo pedir que se le tomara declaración o solicitar alguna prueba que entendiera necesaria para la salvaguarda de sus Derechos y ello fácilmente se deduce de la prueba practicada en la que se acredita que el sancionado cuando deseaba, interponía escritos solicitando lo que tenía por conveniente, generalmente cuestiones de índole económica, que eran debidamente contestadas y resueltas. Como ha reseñado el TSJPV en Sentencia de 21 de febrero de 2005 : el derecho a la prueba, soporte esencial del derecho a la defensa, no se verá satisfecha si siendo relevante la práctica de las pruebas solicitadas, no se practica por causa no imputable al presunto infractor, cuando no se motiva debidamente la declaración de impertinencia de las pruebas propuestas y cuando sin hacerse pronunciamiento al respecto por el instructor aquellas pruebas no se practican, dándose así lugar a la nulidad de los trámites ulteriores del procedimiento sancionador.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1999, de 26 de enero , expone "la exigencia de que el implicado disfrute de una posibilidad de defensa previa a la toma de decisión y, por ende, que la Administración siga un procedimiento en el que el expedientado tenga oportunidad de aportar y proponer las pruebas que estime pertinentes y alegar lo que a su derecho convenga (Sentencias del Tribunal Constitucional 18/1981 , 229/1993 y 56/1998 , la vigencia del derecho a la utilización de los medios pertinentes para la defensa (Sentencias del Tribunal Constitucional , 212/1995, 120/1996, 127/1996 y 83/1997 , del que se deriva que vulnera el Art. 24.2 la denegación inmotivada de una determinada prueba (Sentencia del Tribunal Constitucional 39/1997 , así como la prohibición de utilizar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales (Sentencia del Tribunal Constitucional 127/1996 ". Siempre teniendo presente, como había expresado la Sentencia del Tribunal Constitucional 233/1992, de 14 de diciembre que el derecho a utilizar los medios de pruebas pertinentes para la defensa no faculta, obviamente, para exigir la admisión de cualesquiera pruebas que puedan las partes proponer, sino para la solicitud y práctica de las que sean pertinentes. Y bajo el concepto medios de prueba pertinentes hemos de englobar aquellas que, no siendo reiterativas de otras ya admitidas y practicadas, posibiliten la acreditación de hechos impeditivos, extintivos o excluyentes de la responsabilidad administrativa atribuida al expedientado." Al no hallarnos ante estas situaciones debe desestimarse dichas pretensiones anulatorias.

En cuanto a la ausencia de pliego de cargos, el Art. 3 del RD 884/89 indica que: A la vista de las actuaciones practicadas, el instructor formulará el correspondiente pliego de cargos, si a ello hubiere lugar, comprendiendo en dicho pliego todos y cada uno de los hechos imputados e indicación de las sanciones que puedan ser de aplicación, de acuerdo con el Art. 12 del presente Reglamento . El pliego de cargos se redactará de forma clara y precisa, en párrafos separados y numerados para cada uno de los hechos imputados, concediéndose al expedientado un plazo de diez días para que pueda contestarlo, alegando cuanto considere oportuno a su defensa y proponiendo la práctica de cuantas pruebas estime necesarias. Basta asimismo analizar el expediente para comprobar en el documento nº 27 que con fecha 9 de Marzo de 2001 se dicta una Resolución que contiene los requisitos señalados y que se notifica al expedientado el cual con posterioridad ejercita las acciones y solicitudes que entiende oportunas y por tanto en ningún momento cabe hablar de nulidad por indefensión.

Las alegaciones referidas a la ausencia de informe del Consejo de Policía y sindicales tampoco deben acogerse, ya manifestábamos que el Art. 52 de la LO remite en el ámbito de la Policía local a los principios generales de los caps. II y III tít. I y por la sec. 4.ª Cáp. IV tít. II de la presente ley , con la adecuación que exija la dependencia de la Administración correspondiente, las disposiciones dictadas al respecto por las Comunidades Autónomas y los reglamentos específicos para cada Cuerpo y demás normas dictadas por los correspondientes Ayuntamientos. Pues bien, los referidos Derechos no se incluyen dentro del ámbito procedimental citado siendo aplicables a la policía nacional, no así a la Local. Arts 25 y siguientes de la LO citada . Por lo demás los Derechos sindicales que se dice vulnerados no guardan relación con el supuesto ya que como dice el Art. 11 de la Ley 9/87 " siempre que el traslado o la sanción se base en la acción del funcionario en el ejercicio de su representación." Lo que aquí, no sucede.

TERCERO . En lo atinente a la pretendida vulneración del principio de proporcionalidad en la sanción hay que retomar de nuevo el delito por el que el recurrente ha sido sancionado- Arts. 181 y 182 el C. Penal , siendo confirmada la Sentencia por el propio TS a través de su Sala Segunda. Es este mismo Tribunal quiena través ahora de su Sala Tercera en Sentencia de 16 de Marzo de 2004 indica que: Cabe concluir, al analizar el motivo, que el artículo 13 del Reglamento Disciplinario, aprobado por Real Decreto 884/89 señala una serie de indicadores o factores (intencionalidad, perturbación del servicio, daños y perjuicios) a tener en cuenta por la Administración al determinar la clase de sanción y su graduación y entre ellos figura el de la trascendencia del hecho para la seguridad ciudadana, por lo que es evidente que, nada puede quebrar más la seguridad del ciudadano que la noticia de que aquellos en quienes tiene depositada su confianza, a fin de obtener su protección, sean quienes la traicionen con su conducta, y aunque de este elemental principio no puede extraerse una regla universal que sea excluyente de toda valoración de circunstancias específicas que puedan concurrir en cada caso individualizado, como al respecto señala la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1994 al afirmar que, descendiendo de los principios a la circunstancialidad de los hechos, deben entrar en juego para la formulación del juicio ponderado a que se refiere la norma reglamentaria, entre otros factores, el antecedente de la sentencia penal a la que se conecta la sanción administrativa, el expediente personal del funcionario sancionado, la propuesta de resolución y otros aspectos similares.

Por ello, según los presupuestos fácticos del relato de hechos probados de la sentencia penal, tal como dispone el artículo 8.3 de la Ley Orgánica 2/1986 , en lo que se valora la conducta, los deberes reglamentarios infringidos y las circunstancias concurrentes, al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida, en base a estas consideraciones, parece correcta y proporcionada la sanción impuesta de separación del servicio, imputado a una persona en quien concurre la condición de funcionario policial, procediendo rechazar el motivo de impugnación, teniendo en cuenta.

a) El daño muy grave que con el delito cometido se infirió a los servicios policiales, ya que como señalábamos en sentencia de 22 de diciembre de 2000 , la sanción administrativa forzosamente ha de considerar que el culpable del hecho es un funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, que tiene como deber principal la investigación y persecución de los delitos.

b) La concurrencia de las circunstancias que hemos mencionado, justifican la imposición de la sanción de separación del servicio, proporcionada a la gravedad y características del hecho sancionado y respecto al tiempo transcurrido hasta la imposición de la sanción administrativa, ello obedece a que la Administración ha de esperar para dicha imposición a la terminación del proceso penal correspondiente mediante sentencia firme, careciendo pues de eficacia el señalado dato en lo que se refiere a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Así pues los hechos acreditados y que deben incluso evitarse en esta Resolución para no herir sensibilidades, poseen tal gravedad y afectan en tal manera a la confianza que los ciudadanos depositan en la Policía que hay que considerar la Sanción impuesta como del todo punto proporcionada. cuando la sanción penal y la administrativa tienen distinto fundamento jurídico, de suerte que, aun partiendo de un mismo hecho, se incoen dos procedimientos, adoptando dos medidas distintas, una penal y otra administrativa o disciplinaria, una por el delito cometido y otra a consecuencia de su status como funcionario público, no cabe hablar de vulneración del ""non bis in idem"", pues mientras la condena penal se le impone como reproche por el delito cometido, la sanción disciplinaria se le impone en atención a su condición o status de funcionario público y ello es así, en atención a la relación de supremacía especial de la Administración con la tutelada por la norma penal y la administrativa, al tratarse de bienes jurídicos distintos, ya que mientras la tipificación penal protege la salud humana, la sanción administrativa lo hace en atención a la buena imagen que debe dar la institución policial en todo momento y que por un determinado comportamiento de alguno de sus integrantes no puede quedar afectada o empañada.

CUARTO.- partiendo nuevamente de las disposiciones reseñadas en relación con el motivo de expediente es de aplicación la STSJ Aragón de 31 de Mayo de 2003 que remite a las del TS así indica que: Lo expuesto se infiere de la doctrina que sienta el Tribunal Supremo en sentencia de 19-7-94 en la que tiene declarado: Conviene dejar claro en primer lugar, que la suspensión ya sea provisional o firme es una situación administrativa en la que el funcionario suspenso queda temporalmente privado - Ministerio Legis - del ejercicio de sus funciones y de los derechos inherentes a la condición de funcionario Art. 47 Ley de Funcionarios y 21 Reglamento de situaciones administrativas aprobado por Real Decreto 730/86 de 11 de abril .

Sin embargo, la suspensión provisional, que puede acordarse preventivamente durante la tramitación de un procedimiento judicial o disciplinario se singulariza frente a la suspensión firme que es la impuesta en virtud de una condena penal o de sanción disciplinaria.

Porque el funcionario suspenso tiene derecho a percibir mientras permanece en la situación de suspensión provisional el 75% de sueldo, trienios, pagas extraordinarias (así como la totalidad de ayuda familiar) con la garantía de que el tiempo de suspensión provisional cuando es mera consecuencia de un expediente disciplinario no puede exceder de 6 meses, límite temporal, que en cambio, no es aplicable cuando el funcionario está sujeto a un procedimiento penal, ya que entonces la autoridad administrativa puede prolongar las suspensión provisional mientras dura dicho procedimiento ( Art. 47 y 49 de la Ley de Funcionarios y 22 del Reglamentes de situaciones administrativas , en relación con el Art. 24 del Reglamento del Régimen Disciplinario aprobado por Real Decreto 33/86 de 10 de enero y con la Ley Orgánica 7/86 de 28 de diciembre de modificación de la Ley orgánica del Poder Judicial ". A la luz igualmente de la prueba practicada no es procedente acceder a la petición económica formulada y ello porque la sentencia devino firme sin que conste la suspensión por parte del TC, incluso meses después, el Recurrente ingresó en el Centro Penitenciario.

QUINTO.-En virtud del Art. 139 LJCA , no es procedente realizar imposición en costas de forma expresa.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, en nombre de S.M. el Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que desestimando el Recurso interpuesto por DON Roberto, frente al Ayuntamiento de Calamonte, debemos entender como conforme a Derecho la Resolución recurrida, confirmando la misma en su integridad. Ello sin imposición expresa en costas.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano de su procedencia para su cumplimiento, dejándose constancia de lo actuado en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

P U B L I C A C I O N

Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando la Sala celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha.- Certifico.-

DILIGENCIA.- Seguidamente se dedujo testimonio de la anterior sentencia para constancia en el procedimiento.- Certifico.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.