Sentencia Administrativo Nº 169/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 727/2005 de 12 de Marzo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00169/2008

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 727/2005

RECURRENTE: Victor Manuel

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS

CODEMANDADOS; SERVICIO GALEGO DE SAUDE, AXA AURORA IBERICA DE SEGUROS

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA, doce de Marzo de dos mil ocho.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 727/2005, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por

Victor Manuel , representado por el procurador D. RAFAEL PEREZ LIZARRITURRI, dirigido por la letrada Dª ESPERANZA FERREIRO ABELAIRAS, contra RESOLUCIÓN 20/06/2005 CONSELLERÍA DE SANIDADE SOBRE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR DEFICIENTE ASISTENCIA SANITARIA. Son parte la Administración demandada la CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS, representada por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA, el SERVICIO GALEGO DE SAUDE, representado por el LETRADO DEL SERGAS, y AXA AURORA IBERICA DE SEGUROS, representada por la procuradora Dª FARA AGUIAR BOUDIN y dirigida por el letrado D. SANTIAGO QUESADA PEREZ.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito que, en síntesis, contiene los siguientes HECHOS: El recurrente acudió a la consulta de Otorrinolaringología del Hospital de Conxo el 18 de abril de 1994. Se le diagnosticó una otitis media crónica con perforación central izquierda; le practicaron una audiometría y se detectó una hipoacusia de transmisión del oído izquierdo, sin otra sintomatología otológica. Le diagnosticaron una disminución de la audición en bajas frecuencias y de intensidad leve.- El 14 de octubre de 1996, se le sometió a una miringoplastia del oído izquierdo por vía retroauricular, con fascias o membranas del músculo temporal como injerto. Un mes más tarde acudió a una primera revisión postoperatoria. Se comprobó una importante caída del umbral de audición en todas las frecuencias.- El 23 de enero de 1997, se le diagnosticó una cofosis o sordera del oído izquierdo, y se observó la integridad del injerto realizado en oído izquierdo, pero adherido a la caja timpánica.- El demandante había ingresado para ser tratado de una hipoacusia de transmisión, que afectaba a su oído medio y que le suponía una leve disminución de la audición y abandonó el Hospital con una hipoacusia de percepción, que afectándole al oído interno, le produjo una sordera total o cofosis del oído izquierdo.- Termina suplicando que, teniendo por presentado el escrito de demanda, con sus copias, y por devuelto el expediente administrativo, se tenga por deducida demanda y se dicte sentencia por la que se declare nula, por ser contraria al Ordenamiento Jurídico, la resolución dictada por el Conselleiro de Sanidad, de 20 de junio de 2005, y se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, y el derecho del recurrente a ser indemnizado solidariamente por las entidades demandadas en la cantidad de 60.101,21 euros, más los intereses correspondientes, y con imposición de las costas del procedimiento a las partes demandadas.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo 60.101,21 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Victor Manuel impugna en esta vía jurisdiccional la resolución de 20 de junio de 2005 del Conselleiro de Sanidad por la que se desestima la reclamación de la indemnización de 60.101'21 euros en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración por la pérdida auditiva que sufre en su oído izquierdo tras ser intervenido y tratado en el Servicio de Otorrinolaringología (ORL) del Hospital de Conxo de Santiago de Compostela.

SEGUNDO.- Para una adecuada decisión de este litigio es preciso comenzar fijando los hechos que se estiman probados como derivados del expediente administrativo y de la prueba practicada, concretándose en los siguientes:

1º El día 18 de abril de 1994 don Victor Manuel , nacido el día 3 de abril de 1972, acudió al Servicio de ORL del Complejo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela (CHUS), refiriendo hipoacusia del oído izquierdo, señalando como antecedentes personales una rinitis alérgica tratada y una perforación timpánica de año y medio de evolución, resultando de la exploración clínica hipoacusia de transmisión pura del oído izquierdo, cuya permeabilidad tubárica, medida con timpanómetro, es normal.

2º A la vista del anterior diagnóstico, se solicitó tomografía computada de peñascos, recibiéndose en la revisión de 18 de octubre de 1994, sin que se demostrase anormalidad alguna, repitiéndose la permeabilidad tubárica izquierda, que seguía siendo normal, a la vista de lo cual se solicitó estudio preoperatorio para timpanoplastia del oído izquierdo, recibiéndose dicho examen preoperatorio el 18 de enero de 1995, que fue normal, por lo que se le incluyó en lista de espera quirúrgica.

3º Sin que haya llegado a detallarse el motivo, ajeno al servicio, por el que no fue intervenido anteriormente, el paciente es visto de nuevo el 30 de septiembre de 1996 escribiéndose "ahora sí puede operarse", señalando el señor Victor Manuel que cree que ha perdido algo de audición, comprobándose en la otoscopia que persiste la perforación del oído izquierdo de similares características a las que tenía en abril de 1994; e repite la audiometría y se comprueba que, afectivamente, tiene una caída perceptiva en la audiometría que no tenía en la de 1994, concretamente la vía ósea ha bajado entre 10 y 14 decibelios respecto a la de 1994, solicitándose nuevo preoperatorio para intervenir el oído izquierdo, ya que el de enero de 1995 carece de validez por prescripción.

4º Tras suscribir el correspondiente consentimiento informado para la intervención de miringoplastia (cierre de una perforación timpánica mediante la utilización de un injerto) izquierda proyectada, el día 14 de octubre de 1996 se llevó a cabo dicha intervención, bajo anestesia general, en el Servicio de Otorrinolaringología (ORL) del Hospital de Conxo de Santiago de Compostela, cursando con normalidad y sin complicaciones.

5º El día 15 de noviembre de 1996 el paciente acudió a revisión, en la que se limpió el conducto del oído operado de restos de material reabsorbible, y se le realizó audiometría, en la que se constata que había perdido entre 30 y 35 decibelios en las frecuencias conversacionales respecto a la curva audiométrica realizada el día 30 de septiembre de 1996, pérdida auditiva que motivó que hubieran de pautarse corticoides y vasodilatadores cerebrales, pese a lo cual en la siguiente revisión, de 16 de diciembre de 1996, mantenía la hipoacusia izquierda, apreciándose en la audiometría solamente unos restos auditivos en el oído izquierdo.

6º El día 23 de enero de 1997 es visto por última vez en el Servicio de ORL del CHUS, persistiendo la hipoacusia y refiriendo el paciente por primera vez que desde la intervención padece vértigos rotatorios, ante cuya sintomatología se le practica otoscopia en la que se aprecia "integridad del injerto de oído izquierdo aunque adherido a la caja timpánica, y audiometría tonal liminar de la que resulta cofosis de oído izquierdo, diagnóstico que se mantiene en ulteriores consultas en el Servicio de ORL del Hospital Xeral Calde de Lugo, pautándose como tratamiento ejercicios de compensación vestibular y sedación vestibular con Diazepinas.

7º Por estos hechos se siguieron actuaciones penales iniciadas por denuncia penal del señor Victor Manuel mediante escrito de 26 de noviembre de 1997, que dio lugar a la incoación de las diligencias previas nº 1145/1997, del Juzgado de Instrucción nº 4 de Santiago de Compostela, que finalmente fueron archivadas por auto de 12 de mayo de 2000 de la Audiencia Provincial de A Coruña.

TERCERO.- Configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa, en el artículo 121, y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 , en los artículos 40 y 41, la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático (artículo 1 de la Constitución) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Título X ) y en el Real Decreto 429/93, de 26 de marzo , que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así, en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero, 1 de abril de 1995, 15 de diciembre de 1997, 28 de enero y 13 de febrero de 1999 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, por lo cual no sólo no es menester demostrar, para exigir aquella responsabilidad, que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. A su vez, como ha declarado la sentencia TS de 26 de septiembre de 1998 , es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa a efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal. Así se deduce del artículo 139.1 de la Ley 30/1992 , pues sólo excluye la obligación de la Administración de indemnizar a los particulares por las lesiones que sufran en sus bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en los casos de fuerza mayor. Por lo tanto, quien reclame a la Administración la indemnización de unos daños sólo tiene que acreditar su realidad y la relación de causalidad que existe entre ellos y la actuación o la omisión de aquélla.

Como recuerda la sentencia TS de 6 de octubre de 1998 , resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre el nexo causal "Aun cuando la jurisprudencia ha venido refiriéndose con carácter general a un carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión que debe concurrir para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, no queda excluido que la expresada relación causal -- especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos-- pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad (sentencias de 25 de enero, 26 de abril y 16 de diciembre de 1997, 28 de febrero y 24 de marzo de 1998, 13 de marzo de 1999, 26 de febrero y 15 de abril de 2000, y 21 de julio de 2001 , entre otras). Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aquéllas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél (sentencia de 25 de enero de 1997 ), por lo que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas (sentencia de 5 de junio de 1997 ), pues el concepto de relación causal se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o "conditio sine qua non" esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (sentencia de 5 de diciembre de 1995 )".

La objetivación de la responsabilidad patrimonial de la Administración obliga a deducir que la conducta del personal asistencial no ha de ser enjuiciada aquí bajo el prisma psicológico o normativo de la culpabilidad sino más bien desde la estricta objetividad mecánica de un comportamiento que se inserta, junto con otros eventos, en la causalidad material, a nivel de experiencia, en la producción de un resultado (STS 14 de junio de 1991, confirmando sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid de 4 de noviembre de 1985, y STS de 13 de julio de 2000 ).

Ahora bien, al implicar la asistencia sanitaria la existencia de una obligación de medios, no de resultados (sentencias TS de 9 de diciembre de 1998 y 11 de mayo de 1999 ), en ocasiones la jurisprudencia (sentencia sala 3ª TS de 10 de febrero de 1998 ) ha hecho depender la obligación de indemnizar de la vulneración o no de la "lex artis ad hoc". En este sentido la sentencia TS de 22 de diciembre de 2001 razona que cuando del servicio sanitario o médico se trata el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a las propias dolencias del paciente. En efecto, aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían en principio irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo también tienen trascendencia en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, pues el correcto enjuiciamiento sobre la vinculación causal entre el funcionamiento de aquel servicio y el resultado producido exige valorar todos aquellos hechos y circunstancias que sean imprescindibles para solucionar el debate y decidir el litigio, de modo que el análisis sobre si la técnica y los medios de diagnóstico y tratamiento empleados han sido idóneos y correctos permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir, si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, pues sólo son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de la producción de aquéllos (artículo 141.1 de la Ley 30/1992 ). Este planteamiento coincide con el seguido por la más moderna jurisprudencia, así en sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999, 3 y 10 de octubre de 2000, 14 de julio de 2001, la ya citada de 22 de diciembre de 2001, 14 de octubre de 2002, 24 de septiembre y 19 de octubre de 2004 .

La anterior tendencia objetivadora no puede, sin embargo, hacernos olvidar que cuando nos encontramos en presencia de una actividad administrativa como la que nos ocupa, esto es una prestación pública en el ámbito sanitario, una traducción mecánica del principio de objetividad en la construcción del instituto resarcitorio puede provocar resultados no sólo contrarios a un elemental principio de justicia sino incluso a la propia y concreta función del instituto indemnizatorio. De hecho, la jurisprudencia ha repetido incansablemente que este instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración no convierte a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales (sentencias de 7 de febrero de 1998, 19 de junio de 2001 y 26 de febrero de 2002 ).

Puede fácilmente entenderse que la naturaleza de la actividad administrativa que nos ocupa en la que convergen la acción de la propia Administración pero también el estado físico del usuario del servicio y en el mismo el curso natural de procesos que la ciencia o la técnica, en el momento actual de los conocimientos, no puede evitar o minorar con la producción final de un resultado que se nos presenta como inevitable o imprevisible. La exigencia de una responsabilidad patrimonial a la Administración en estos supuestos se nos aparece como una deducción que olvida que, en el ámbito de la acción prestacional sanitaria, la obligación no puede concebirse como una obligación de resultado, la sanación completa del individuo, sino de medios. No pudiendo ampararse esa construcción tampoco en los derechos reconocidos en los artículos 41 y 43 de nuestra norma suprema, pues en esta se consagra un derecho a la protección de la salud no un derecho a la salud, éste último de imposible garantía. Una construcción objetiva que anude la responsabilidad atendiendo a la identificación de una actuación, actividad o inactividad, administrativa en el orden causal fáctico del resultado no parece compatible así ahora con la nueva redacción, por Ley 4/1999, del artículo 141 de la Ley 30/1992 .

CUARTO.- El recurrente alega que ingresó a fin de ser tratado de una hipoacusia de transmisión, que afectaba a su oído medio y le suponía una leve disminución de su audición, y abandonó el Hospital con una hipoacusia de percepción que, afectándole al oído interno, le produce una sordera total o cofosis del oído izquierdo, lo que no le fue advertido en la información previa al consentimiento que prestó; achaca la hipoacusia neurosensorial, como nueva lesión que no existía antes, a la intervención quirúrgica, al igual que los trastornos del equilibrio en relación con la laberintización del oído izquierdo. El actor basa su reclamación en la producción al actor, con motivo de la operación a que fue sometido, de un resultado lesivo que no guarda relación con la dolencia que se iba a someter a operación quirúrgica.

Tanto el Letrado del Sergas como el de la Xunta y la defensa de la aseguradora alegan la ausencia del elemento de la antijuridicidad del daño derivada de la adecuación a la "lex artis" de la actuación sanitaria.

Ya hemos visto anteriormente que el análisis sobre si la técnica y los medios de diagnóstico y tratamiento empleados han sido idóneos y correctos permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico. En efecto, no cabe olvidar, tal como se anticipó en el anterior fundamento jurídico, la importancia del criterio de la "lex artis" como elemento corrector a la hora de apreciar la responsabilidad derivada de la asistencia sanitaria. En efecto, si el fundamento básico de la responsabilidad es la antijuridicidad del daño, entendiéndose el daño antijurídico como equivalente a aquel que el interesado no tiene el deber de soportar, en materia de asistencia sanitaria los supuestos en que el paciente no tiene dicho deber se circunscriben a aquéllos en que se ha prestado una asistencia sanitaria defectuosa, por no ajustarse a los conocimientos científicos y/o a las reglas profesionales "ad hoc". La doctrina jurisprudencial en esta materia discurre por estos principios interpretativos, exigiendo no sólo la causación del daño sino también que el mismo provenga de una falta en la actividad administrativa de asistencia sanitaria, siendo paradigma de esta pauta las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de septiembre (RJ 2005, 416) y 19 de octubre de 2004 (RJ 2004, 7333 ). En el fundamento jurídico quinto de la primera de ellas se ha declarado expresamente que "este Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria". En la segunda de aquellas se hace referencia expresa (fundamento jurídico segundo) a "la muy consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo (y que resulta también de la Doctrina del Consejo de Estado) según la cual, en las reclamaciones derivadas de la actuación medica ó sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los limites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación medica correcta, independientemente del resultado producido en la salud ó en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad ó la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha lex artis respondería la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberían ser soportados por el perjudicado".

Al folio 101 del expediente administrativo figura suscrito por el demandante el documento de consentimiento informado respecto a la intervención de miringoplastia, probándose que le ha sido entregada por el doctor Soto Varela la información de dicho procedimiento quirúrgico, y que se le ha informado de los beneficios que se esperaban de la operación y del tipo de riesgos que comporta su realización y su no realización, así como complicaciones más frecuentes, y de las posibles alternativas según los medios asistenciales del Centro sanitario, manifestando dicho paciente haber comprendido dicha información. Ante las dudas que el actor introdujo fue llamado como testigo el doctor Soto Varela, quien aclaró que había informado como posibles complicaciones del no cierre de la perforación, la no mejoría e incluso empeoramiento de la audición, con la posibilidad de pérdida completa, alteraciones en el gusto y alteraciones en la motilidad de la cara, insistiendo, al responder a la tercera pregunta que la parte recurrente le dirigió, que sí le informó de que la hipoacusia de transmisión que padecía podría convertirse en una hipoacusia neurosensorial que llevara aparejada la pérdida total de audición. Por tanto, no sólo no ha resultado acreditada la alegación en sentido contrario del demandante sino que se ha probado que en la información previa al consentimiento informado se puso en conocimiento del actor, como riesgo terapéutico derivado de la operación, la posibilidad de la pérdida auditiva que tuvo lugar.

Por lo demás, de las pruebas practicadas no se deduce la falta de adecuación de la asistencia sanitaria a la "lex artis ad hoc", pues ni siquiera el informe, aportado por el actor, elaborado, no por un especialista en ORL, sino en valoración de daño corporal (con la consiguiente menor garantía y fiabilidad que ello entraña), se atreve a emitir un juicio negativo sobre la técnica operatoria empleada. Simplemente manifiesta el doctor Franco que no existen datos que permitan pensar en otra posible causa, que no sea la intervención quirúrgica, que pudiera llevar a una cofosis de tan rápida instauración, pues hasta la intervención la hipoacusia era de transmisión, y tras la misma, al mes de evolución, aparece una hipoacusia neurosensorial, propia de la lesión del oído interno. Con ello se justificaría el nexo de causalidad entre la operación y la cofosis, pero de ahí no cabe derivar ni una defectuosa técnica operatoria ni una actuación sanitaria contraria a la "lex artis". El informe médico forense, emitido en las actuaciones penales que se siguieron previamente, concreta que la cofosis es una complicación muy rara pero posible, y en cualquier caso no evitable, aún con la antibioterapia que se le administró, por lo que se trata de una complicación reconducible a la categoría de riesgo terapéutico, de la que, como hemos visto, el paciente fue debidamente informado. Con ello se desmiente la afirmación el actor de que se produjo una lesión desconectada de la operación que se había llevado a cabo. Por lo demás, en aquel informe se hace constar que "la intervención realizada resulta de elección por su sencillez, seguridad y alta fiabilidad. Debe considerarse además que el procedimiento quirúrgico elegido es proporcionado y adecuado a la naturaleza de la enfermedad y en sus aspectos esenciales y aun particulares del presente caso, ha sido bien desarrollada. En abundancia cabe añadir que tanto en el período preoperatorio como durante la intervención no se han encontrado datos clínicos que pudieran constituir ninguna contraindicación a dicha técnica". En consecuencia, el médico forense, en su informe de 15 de diciembre de 1999, ha destacado la idoneidad de la técnica quirúrgica elegida para el tratamiento de la hipoacusia de transmisión del oído izquierdo que padecía el recurrente. La conclusión del informe médico forense es que "tras el examen de toda la documentación médica relativa al paciente, así como del análisis de la conducta de los profesionales que le atendieron (equipo médico del Servicio de ORL), no se aprecian elementos de naturaleza médica ni médicolegal que permitan afirmar que se hayan vulnerado las normas habituales de comportamiento médico ni el deber de diligencia exigible a profesionales con carácter especializado, sino que se trata de una desafortunada complicación inherente a la intervención quirúrgica practicada, atribuible al riesgo quirúrgico genérico y ajena al comportamiento de cuantos llevaron a cabo su asistencia", sin que tampoco del expediente, y ni siquiera del informe pericial aportado por la parte, como hemos visto, resulte dato alguno que permita entender que la asistencia médica prestada a la parte ha sido contraria a la "lex artis".

La prueba pericial, consistente en la emisión de dictamen por el especialista en Otorrinolaringología don Luis Manuel , judicialmente designado, ha venido a avalar asimismo la actuación de los facultativos, pues el citado perito, respondiendo a las preguntas que le han sido dirigidas por la defensa de la aseguradora Axa, ha manifestado que la indicación médica para la realización de una miringoplastia izquierda es adecuada, ya que es el único medio para solventar la secuela postotítica que presentaba el paciente (respuesta a la pregunta 1ª), la descripción quirúrgica que figura en la página 132 se rige por las normas habituales y aceptadas para la realización de una miringoplastia (respuesta a la pregunta 2ª), y el tratamiento pautado en el postoperatorio, descrito en la página 113, es correcto. Añade el perito, al contestar a la cuarta pregunta, que no hay evidencia de que en el curso del postoperatorio el paciente presentase irritación laberíntica, ya que no refieren la presencia de vértigo, náuseas o vómitos, dictaminando que es imposible determinar la etiología concreta que causó la cofosis, descartando el traumatismo sobre el oído interno durante la intervención, por manipulación de los huesecillos o ventanas, dado que el paciente no presentó clínica vestibular en el postoperatorio inmediato; asimismo descarta la infección dado que el paciente no presentó fiebre, ni dolor, ni otorrea purulenta, y en el momento de la primera revisión no se evidenció la presencia de material purulento o tejido de granulación, aunque sí estaban presentes síntomas de afectación del oído interno en forma de vértigo e hipoacusia, complicación conocida como laberintización, que es la más importante y temida de la cirugía de oído medio, que se manifiesta por una hipoacusia neurosensorial que puede ser súbitamente inmediata o tardía, o bien tardía en forma de pérdida gradualmente progresiva, como en este caso, calculando que puede ocurrir en el 1-5 % de los casos, incluso en manos expertas; añade que se piensa que la causa es la ruptura de una membrana endolaberíntica, si bien, como ocurre con otras complicaciones, no se tiene certeza de que aspecto o maniobra del traumatismo quirúrgico es el responsable de la lesión; informa asimismo que la única causa demostrada en los casos de hipoacusia tardía es la fístula perilinfática; otras dos hipótesis son la aparición de una laberintitis química o bacteriana, y una posible oclusión de la arteria coclear; concluye que considera que, en ausencia de signos o síntomas específicos que justifiquen la cofosis, establecer una etiología concreta en este caso es desconocer la naturaleza de esta complicación; por último, aclara que cuando se produce una cofosis cualquier intento terapéutico será inútil, y si queda algún resto auditivo más o menos importante se puede tomar una actitud terapéutica como si se tratase de una sordera brusca, algo que se realizó en este caso en la primera visita postoperatoria que realizó el paciente. En definitiva, a lo sumo lo que podría considerarse acreditado sería la relación causal entre la cofosis y la intervención quirúrgica, pero lo que no se ha probado es la ausencia de una correcta técnica operatoria ni la falta de adecuación de la asistencia sanitaria a la "lex artis ad hoc".

Desde el momento en que para la apreciación de responsabilidad patrimonial de la Administración no basta con el nexo causal entre daño y funcionamiento del servicio público sanitario, sino que es imprescindible la concurrencia del elemento de la antijuridicidad, es decir, que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportar el riesgo, para lo que sería necesario demostrar que la actuación médica y sanitaria no se ha adecuado a la "lex artis ad hoc", poniendo a disposición del paciente todos los medios y conocimientos que proporciona la técnica en los tiempos actuales, en el caso presente no puede acogerse la reclamación planteada al no haberse probado la existencia de dicho presupuesto imprescindible.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso.

QUINTO.- Al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso, no procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Victor Manuel contra la resolución de 20 de junio de 2005 del Conselleiro de Sanidad por la que se desestima la reclamación de la indemnización de 60.101'21 euros en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración por la pérdida auditiva que sufre en su oído izquierdo tras ser intervenido y tratado en el Servicio de Otorrinolaringología (ORL) del Hospital de Conxo de Santiago de Compostela, sin hacer imposición de costas.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, doce de Marzo de dos mil ocho.