Sentencia Administrativo Nº 169/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1348/2008 de 22 de Enero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00169/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección 2º

Recurso de Apelación nº 1.348/2.008

Registro General nº 8.965/2.008

SENTENCIA Nº 169

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SÁNCHEZ

MAGISTRADOS:

D0 ELVIRA A. RODRÍGUEZ MARTÍ

D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

D0 SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO

D. MARCIAL VIOLY PALOP

En la Villa de Madrid, a veintidós de enero del año dos mil nueve.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotadas al margen, el recurso de apelación que con el número 1.348/2.008 ante la misma pende de resolución interpuesto por FLATHILL, S.L. y D. Rosendo , representado por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, y asistido del Letrado D. Alicia Rodríguez Puñal, contra el auto de fecha 1 de abril del a?o 2.008, por el que no se admite a trámite el incidente de ejecución del Auto nº 171 de fecha 26 de febrero de 2.008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n1 19 de Madrid, en el Procedimiento sobre Autorización de Entrada en Domicilio seguido ante el mismo con el número 51/2.007, para la ejecución de la resolución del Director General de Gestión Urbanística de fecha 22 de mayo de 2.006 por el que se dispuso la ejecución sustitutoria de la orden de demolición de lo abusivamente construido, ni se adopta medida cautelarísima alguna sobre el acto administrativo de fecha 17 de marzo de 2.008. Siendo parte apelada el Ayuntamiento de Madrid, representado y asistido de la Letrada Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- El Auto apelada contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: DISPONGO: ANo ha lugar a admitir al trámite el incidente de ejecución del auto del auto de autorización de entrada en domicilio de fecha 26 de febrero de 2.008 , ni a adoptar medida cautelarísima alguna sobre el acto administrativo de fecha 17 de marzo de 2.008@.

SEGUNDO.-Notificado el anterior auto, por de FLATHILL, S.L. y D. Rosendo , representado por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, y asistido del Letrado D. Alicia Rodríguez Puñal se interpuso recurso de apelación, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en un solo efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

TERCERO.-Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó testimonio de los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones, se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículo 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día veintidós de enero del año dos mil nueve en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, y en particular las previsiones de los artículos 80.31 y 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. D0 SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto el Auto nº 171 de fecha 26 de febrero de 2.008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n1 19 de Madrid, en el Procedimiento sobre Autorización de Entrada en Domicilio seguido ante el mismo con el número 51/2.007, para la ejecución de la resolución del Director General de Gestión Urbanística de fecha 22 de mayo de 2.006 por el que se dispuso la ejecución sustitutoria de la orden de demolición de lo abusivamente construido, cuya parte dispositiva dice literalmente: ANo ha lugar a admitir al trámite el incidente de ejecución del auto del auto de autorización de entrada en domicilio de fecha 26 de febrero de 2.008 , ni a adoptar medida cautelarísima alguna sobre el acto administrativo de fecha 17 de marzo de 2.008".

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 30 del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

En el caso presente FLATHILL, S.L. y D. Rosendo , representado por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, y asistido del Letrado D. Alicia Rodríguez Puñal fundamenta la apelación en:

1º.-Que el auto recurrido inadmite injustificadamente el incidente planteado por cuanto renuncia a determinar las condiciones a seguirse para el cumplimiento de la autorización de entrada en domicilio, vulnera la doctrina constitucional relativa a los requisitos de las autorizaciones judiciales de entrada en domicilio, conforme a la cual el Juez debe de establecer las condiciones en la misma, y ello en relación a los siguientes particulares:

a) el Juez autoriza la entrada en el domicilio de los recurrentes durante 270 horas, sin establecer ni motivar esa cifra, siendo en todo caso desproporcionada.

b) que no delimita las zonas de la vivienda que puedan verse afectadas para garantizar la intimidad de los moradores.

c) que tampoco se limita el número de personas que pueden acceder al domicilio, quedando a la absoluta discrecionalidad de la Administración.

d) que tampoco se determina las zonas de la vivienda que no van a poder utilizarse durante la operación por medidas de seguridad, y se trata de una cuestión relevante pues estamos ante una casa habitada y no estamos en presencia de un lanzamiento, sino de una demolición. Que deberán concretarse las medidas de seguridad que van a adoptarse para evitar riesgo para los moradores, pues se trata de la demolición de un cerramiento exterior.

2º.-Que además el auto indica que la forma en la que la que ha de llevarse a cabo la ejecución material es una cuestión a determinar por los técnicos en base a un proyecto de ejecución, y que las valoraciones y actuaciones necesarias constan en el informe que obra al folio 138. Que en tal folio consta una simple valoración económica, de unas actuaciones que se preveía llevar a cabo en mayo de 2.003, antes de la Sentencia del año 2.005 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , que declaró prescritas las obras de rejas y hueco de ventana, por lo que el Juez deja en manos de la Administración la determinación de las condiciones, y ello sin que sea necesario que las determine de forma previa.

Frente a ello la parte apelada, interesó la desestimación del presente recurso, argumentando en líneas generales, que la actuación cuestionada se ajustó en todo momento a la legalidad.

TERCERO.- La inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental de toda persona proclamado en el artículo 18.21 de la Constitución Española, derecho que debe ser interpretado en los términos mas favorables para su titular, viniendo este derecho reafirmado y concretado en las normas internacionales a las que se remite el artículo 10.21 de la Constitución Española, que son el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles (B.O.E. 30-IV-77 ) y el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (B.O.E. 10-X-79 ). Sin embargo este derecho fundamental no esta reconocido de una manera absoluta. El artículo 90.21 de la L.O.P.J ., en relación con el artículo 8.5Õ la Ley 19/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de atribuye a los Jueces de lo Contencioso-administrativo la competencia para autorizar en resolución motivada la entrada en los domicilios y en los restantes edificios o lugares de acceso dependientes del consentimiento de su titular, cuando ello proceda para la ejecución forzosa de los actos de la Administración.

CUARTO.-Conforme declaran las Sentencias del Tribunal Constitucional de 17-VII-1.991 y 14-V-1.992 corresponde al Juez de Instrucción (como se ha dicho hoy tal mención debe entender referida los Jueces de lo Contencioso-administrativo) actuar como garante del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, correspondiendo a la Jurisdicción contencioso-administrativa el control de la legalidad de los actos de la Administración, cuya ejecución requiere la entrada en domicilio particular. El Juez de Instrucción (hoy Juez de lo Contencioso-administrativo) como garante del derecho consagrado en el artículo 18.21 de la Constitución tiene que efectuar una correcta individualización de la persona que ha de soportar la ejecución forzosa del acto administrativo, verificar la apariencia de legalidad de dicho acto y asegurarse de que la ejecución del mismo requiere efectivamente la entrada en el domicilio y tras ello, decidir en caso de colisión de valores e intereses constitucionales si debe de prevalecer el derecho del artículo 18.21 de la Constitución o el otro valor constitucionalmente protegido.

QUINTO.-La Sentencia del Tribunal Constitucional 137/85 exige como presupuesto que el Juez ha de examinar para proceder o no a la autorización que el obligado haya conocido del acto administrativo mediante su formal notificación, y dispuesto del tiempo suficiente para el cumplimiento voluntario, debiéndole ser concedida una oportunidad antes de adoptar la medida compulsiva de autorización judicial de entrada.

Examinadas las actuaciones se aprecia que los hoy recurrentes en el año 1.993 llevaron a cabo la ejecución de unas obras, y en particular un cerramiento de cuerpo de unos 30 metros cuadrados, que en el año 2.002 se ordenó su demolición, demolición que fue confirmada por Sentencia firme de esta Sección en el año 2.005 , y que los recurrentes no habían procedido a demoler voluntariamente. Que solo tras la autorización judicial de entrada en su domicilio la parte procedió a demoler el cuerpo de obra construido.

SEXTO.-Por último debe de recordarse que la Sentencia del Tribunal Constitucional de 23-II-1.995 , señala que la entrada en el domicilio ha de tener un sólido fundamento como requisito necesario, pero no suficiente, jugando con el máximo rigor el principio de la proporcionalidad, que exige una relación ponderada de los medios empleados, con el fin perseguido, para evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales, cuyo contenido esencial es intangible, principio muy cercano al de igualdad que se opone frontalmente a la arbitrariedad en el ejercicio de sus funciones por los poderes públicos, cuya interdicción proclama el artículo 9 de la Constitución, teoría que enlaza con la sostenida por el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, y que exige la imposición de garantías y cautelas, que eviten comportamientos arbitrarios en la ejecución de la entrada, ante la eventualidad de falta de audiencia previa del afectado, por lo que ha de limitarse en resolución por la que se autorice la entrada el tiempo que ha de durar esta, durante que horas ha de efectuarse y el número de personas que pueden acceder al domicilio, aun cuando no se identifiquen previamente en la resolución que se dicte.

A la vista de la anterior doctrina hemos de examinar las alegaciones de la parte, alegaciones que ya han sido resueltas en la Sentencia nº 168 de esta Sección dictada en el Rollo de Apelación nº1.346/2.008 , que se sigue entre las propias partes. Así la parte indica que el Juez autoriza la entrada en el domicilio de los recurrentes durante 270 horas, sin establecer ni motivar esa cifra, siendo en todo caso desproporcionada. El Juez ha establecido una limitación de las horas en las que puede entrar la Administración y ha fijado un plazo de un mes para la ejecución de las obras, plazo que en contra de lo que sostiene el recurrente, la Sección estima que es adecuado para la demolición de un cuerpo de edificación de unos 30 metros cuadrado. La parte no aporte elemento de prueba alguno que indique que el plazo de ejecución pudiera ser inferior.

Añade la parte que no delimita las zonas de la vivienda que puedan verse afectadas para garantizar la intimidad de los moradores. Esta alegación debe analizarse en atención a que se autoriza la entrada en domicilio para ejecutar una demolición, y ni la Administración ni el Juez, pueden a priori, antes de entrar en la vivienda concretar en que zonas de la vivienda será necesario entrar, no se sabe si existe electricidad, agua, calefacción en la zona a demoler y donde están los cuadros de contadores o caldera..., por lo que el Juez autoriza al entrada en cualquier dependencia de la vivienda, atendiendo a un juicio de proporcionalidad.

Igualmente argumenta la parte que tampoco se limita el número de personas que pueden acceder al domicilio, quedando a la absoluta discrecionalidad de la Administración, y si bien es cierto esta manifestación, la interpretación de la limitación constitucional debe ponerse en relación con el objeto de la autorización que se solicita, esto es para proceder a una demolición, así la cosas puede ser que durante el transcurso de la misma sea necesario la intervención de fontaneros, electricistas, técnicos de gas, albañiles o cuales quiera otros, por lo que es imposible su concreción.

A continuación expone la parte que tampoco se determina las zonas de la vivienda que no van a poder utilizarse durante la operación por medidas de seguridad, y se trata de una cuestión relevante pues estamos ante una casa habitada y no estamos en presencia de un lanzamiento, sino de una demolición. No se ha acreditado por el recurrente que la demolición de un cuerpo exterior de cerramiento, implique privación del uso de parte de vivienda o que la misma vaya a quedar desprotegida.

SÉPTIMO.- Por último señala el apelante que además el auto indica que la forma en la que ha de llevarse a cabo la ejecución material es una cuestión a determinar por los técnicos en base a un proyecto de ejecución, y que las valoraciones y actuaciones necesarias constan en el informe que obra al folio 138. Que en tal folio consta una simple valoración económica, de unas actuaciones que se preveía llevar a cabo en mayo de 2.003, antes de la Sentencia del a?o 2.005 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , que declaró prescritas las obras de rejas y hueco de ventana, por lo que el Juez deja en manos de la Administración la determinación de las condiciones, y ello sin que sea necesario que las determine de forma previa.

Si bien es cierto que la referencia que el Juez de Instancia efectúa al folio 138 del expediente administrativo no es acertada, esto no determina la revocación del auto, pues lo que si que es cierto es que las condiciones técnicas en las que debía efectuarse la demolición, deben fijarse por los técnicos de al Administración, y para ello es necesario, el examen de la obra a demoler y por tanto, la entrada en el domicilio.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.21 de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede efectuar pronunciamiento en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación número 1.348/2.008, interpuesto por FLATHILL, S.L. y D. Rosendo , representado por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, y asistido del Letrado D. Alicia Rodríguez Puñal contra el auto de fecha 1 de abril del a?o 2.008 , por el que no se admite a trámite el incidente de ejecución del Auto nº 171 de fecha 26 de febrero de 2.008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n1 19 de Madrid, en el Procedimiento sobre Autorización de Entrada en Domicilio seguido ante el mismo con el número 51/2.007, para la ejecución de la resolución del Director General de Gestión Urbanística de fecha 22 de mayo de 2.006 por el que se dispuso la ejecución sustitutoria de la orden de demolición de lo abusivamente construido, ni se adopta medida cautelarísima alguna sobre el acto administrativo de fecha 17 de marzo de 2.008, que se confirma por ajustarse al ordenamiento jurídico; y todo ello con expresa condena en costas a la apelante.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Y firme que sea la presente Sentencia, únase certificación al Rollo y con otra de la misma y la oportuna comunicación devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Contencioso-administrativo de su procedencia para su debida ejecución y cumplimiento.

Contra la anterior Sentencia no cabe interponer Recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.