Sentencia Administrativo Nº 169/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Vitoria-Gasteiz, Sección 3, Rec 452/2011 de 03 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 169/2012

En VITORIA - GASTEIZ, a tres de septiembre de dos mil doce.

Visto por mí, Ilmo. Sr. Don Daniel Sancho Jaraiz, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria, el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 452/2011 y seguido por el PROCEDIMENTO ABREVIADO, sobre EXTRANJERÍA, contra la Resolución de 12 de marzo de 2010, de la Subdelegación del Gobierno en Alava, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años.

Son partes en dicho recurso, como demandante Don Luis Andrés , representado y dirigido por Doña Marta Aspizua Cordoba; y como demandada La Administración General del Estado, representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El mencionado recurrente presentó escrito de demanda en el que, tras la exposición de los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos en apoyo de su pretensión, terminó suplicando se dicte una Sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las correspondientes declaraciones en relación con la actuación administrativa impugnada.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la Administración demandada, señalándose día y hora para la celebración de vista, con citación de las partes a las que se hicieron los apercibimientos legales, habiéndose requerido a la Administración demandada la remisión del correspondiente expediente. A dicho acto de la vista compareció la parte recurrente, que afirmó y se ratificó en su demanda.

TERCERO.- En la sustanciación de las presentes actuaciones se han observado los preceptos y prescripciones legales en vigor. Se fija la cuantía del recurso en indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso la Resolución de 12 de marzo de 2010, de la Subdelegación del Gobierno en Alava, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años.

SEGUNDO.- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria y otra subsidiaria y consistente en sustituir la sanción de expulsión por la menos grave de multa pecuniaria.

En concreto, apoya su pretensión en la ausencia de motivación de la resolución recurrida así como en la falta de proporcionalidad en la aplicación de la sanción de expulsión en lugar de la de multa que, subsidiariamente, aceptaría. Manifiesta, además, que tiene arraigo en España pues se encuentra residiendo en España desde hace tres años y afirma ser perceptor de ayuda social.

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita la declaración del recurso como extemporáneo, pues fue expuesto en el tablón de anuncios del ayuntamiento y publicado en el Boletín Oficial. Subsidiariamente, considera el Abogado del Estado que el sólo hecho de encontrarse irregularmente en España y no haber acreditado intento alguno de regular su situación son causas que permiten la expulsión.

TERCERO.- En relación con la pretensión de inadmisión del recurso por extemporáneo debemos afirmar que efectivamente tras un intento de notificación que resultó negativo, se procedió a publicar en el BOTHA de 21 de abril de 2010 la orden de expulsión, y asimismo, se remitió al ayuntamiento de Vitoria para su publicación en Tablones de Edictos el 14 de abril de 2010. Ello no obstante, resulta que en esta última remisión expresamente se advierte que 'rogándole nos haga constar las fechas en que permanecen expuestos'.Pues bien, es un hecho que en el expediente administrativo no consta la contestación del ayuntamiento ni existen datos sobre las fechas en que estuvo expuesta la notificación en el Tablón de Edictos, por lo que no podemos considerar completada esta forma de notificación, al desconocerse los días que permanecieron expuestas.

Por otro lado, se ha aportado en el acto de la vista sendos certificados del Colegio de Abogados donde se demuestra que el 19 de julio de 2011 se solicitó designación de abogado por el turno de oficio y el 11 de octubre se designa profesional, tiempo este que debe considerarse suspendido el plazo para interponer el presente recurso.

CUARTO.- El artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , reguladora de los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que Son infracciones graves: 'a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'.

El artículo 55.1.b) del mismo cuerpo legal sanciona con multa de 501 a 10.000 euros la comisión de las infracciones graves previstas en los preceptos que preceden al citado, al tiempo que el artículo 57.1 del mismo cuerpo legal preceptúa que 'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a , b , c , d y f del artículo 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo'.

El artículo 57.2 establece que: 'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.'

Finalmente el art. 57.5 determina que 'La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del aparatado 1), o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extremos que se encuentren en los siguientes supuestos: (¿)

d) los que sean beneficiarios de una prestación por incapacidad permanente para el trabajo como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional ocurridos en España, así como los que perciban una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inservción o reinserción social laboral.

QUINTO.- Es reiterada y de sobra conocida la doctrina jurisprudencial en la que el Tribunal Supremo ha establecido respecto a la regulación legal que hemos recogido en el fundamento anterior que:

1º.- El encontrarse el extranjero ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30.1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), según el artículo 53.a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53.a) sino también del artículo 63.2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63.2) o puede no proceder (artículo 63.3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53.a), es decir, de la permanencia ilegal.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55.1 y de la propia literalidad de su artículo 57.1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente con multa. Según lo que dispone el artículo 55.3 (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto, resume la misma jurisprudencia:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

SEXTO.- Expuesto lo anterior, y entrando a resolver en concreto la demanda aquí formulada resulta que debe ser estimada, al menos en parte.

El examen de la referida motivación, junto con el de las demás circunstancias concurrentes nos lleva a destacar que en este caso concurren elementos negativos, tales como que está irregular y no ha intentado regularizarse en España o que no consta por donde y cuando entró en España. Sin embargo, el hecho de ser perceptor de ayudas sociales impide la expulsión por aplicación del art. 57.5.d) de la Ley Orgánica 4/2000 . Conviene señalar que obra en las actuaciones un documento (nº 5 de la demanda) de la Diputación Foral de Alava en el que se le reconoce una Renta de Garantía de Ingresos con efectos desde el 27 de septiembre de 2011.

En consecuencia, procede sustituir la sanción más grave (expulsión) por la menos grave (multa pecuniaria), en atención a que no concurren otros hechos negativos más allá de la mera estancia irregular en nuestro país. Por el contrario, si existen algunos datos que permiten identificar un cierto arraigo aunque no se haya acreditado la duración temporal necesaria para que sea reconocida la residencia (que se alcanzó el pasado mes de marzo), tales como que está siendo perceptor de ayudas sociales, lo cual constituye por sí un motivo para sustituir la expulsión por la multa, según determina el artículo 57.5.d) de la LO 4/2000, de 11 de enero , de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , no procede realizar un especial pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que, emanada del pueblo español, me concede la Constitución.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso contencioso-administrativo PA número 452/2011, interpuesto por la representación procesal de Don Luis Andrés contra la Resolución de 12 de marzo de 2010, de la Subdelegación del Gobierno en Alava, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años, debo anular y anulo dicha resolución debiendo ser sustituida por una multa pecuniaria de 501 euros. Todo ello sin realizar especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 3837 0000 94 0452 11, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Ilmo/a. Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.