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04/01/2016
Sentencia Administrativo Nº 169/2015, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 181/2014 de 02 de Diciembre de 2015
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Orden: Administrativo
Fecha: 02 de Diciembre de 2015
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: SALVO TAMBO, MARIA ASUNCION
Nº de sentencia: 169/2015
Núm. Cendoj: 28079230042015100326
Núm. Ecli: ES:AN:2015:4187
Núm. Roj: SAN 4187:2015
Encabezamiento
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
Dª. ANA MARTÍN VALERO
D. JOSÉ LUIS VICENTE ORTIZ
Madrid, a dos de diciembre de dos mil quince.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha tramitado el
Antecedentes
4. Solicitado el recibimiento a prueba del recurso, la Sala dictó auto, de fecha 11 de marzo de 2015, acordando admitir y practicar la prueba interesada, tras lo cual siguió el trámite de conclusiones; finalmente, mediante providencia de fecha 23 de noviembre de 2015 se señaló para votación y fallo el día 25 de noviembre de 2015, en que tuvo lugar el acto.
Fundamentos
En concreto, en el
términos:
La STS de 7 de febrero de 2012 estimó el recurso interpuesto por IBERDROLA - en tanto que empresa afectada por la obligación de financiación del bono social impuesta por el RDL 6/2009- y consideró la financiación del bono social contraria a los requisitos de transparencia, ausencia de discriminación y posibilidad de control propios de las obligaciones de servicio público, con arreglo al artículo 3.2 de la Directiva 2003/54/CE, de 26 de junio de 2003 .
Esta sentencia analizó, bajo el prisma de su conformidad con el Derecho de la Unión, la regulación que el citado Real Decreto Ley hacía del bono social.
De esta sentencia se extraen varias consecuencias relevantes para la resolución del presente litigio, puesto que los motivos invocados obedecen en parte a la misma raíz del problema:
a) El bono social debe considerarse como una medida de protección a los clientes finales socialmente vulnerables de las previstas en el apartado 5 del artículo 3 de la Directiva Comunitaria , desarrollado (en estos momentos) por la Ley 24/2013.
b) La obligación de financiación de una medida de protección de colectivos vulnerables que desarrolla la previsión del artículo 35 de la Directiva, puede ser efectivamente comprendida entre las obligaciones de servicio público contempladas en el apartado 2 del mismo artículo 3 de esta norma . Entre los supuestos de finalidades a que pueden responder a las obligaciones de servicio público, se encuentra el del precio de los suministros.
c) La imposición a las comercializadoras de un precio fijo reducido y la consiguiente obligación de financiación a cargo de las empresas de generación, puede ser comprendida entre las obligaciones de servicio público a las que se refiere la Directiva.
d) En la forma de acometer la financiación del bono social, el Gobierno español pueda optar, frente a otras soluciones admisibles y presentes en derecho comparado, porque sea el propio sector eléctrico el que se haga cargo de dicha prestación social o, incluso, de una parte de dicho sector.
e) Cualquiera que fuera la forma escogida para acometer la financiación, resulta imprescindible que se aduzcan razones suficientes que expresen y expliquen los motivos de una u otra opción, introduciendo transparencia en la toma de decisión.
En definitiva, se debe cumplir con las exigencias de no arbitrariedad, transparencia y susceptibilidad de control contempladas por la Directiva.
La decisión del Tribunal Supremo y la «inaplicación» (expresión utilizada por la propia sentencia) de parte del Real Decreto-Ley 6/2009, hizo que se dictara el Real Decreto-Ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, de entre cuyos principales objetivos, como recogía en su exposición de motivos, apartado V, destacamos el «
El Real Decreto-Ley 9/2003, de 12 de julio,
La configuración del bono social así como el sistema de reparto de su coste ha sido posteriormente recogido, en términos prácticamente idénticos a los fijados en el Real Decreto-Ley 9/2013, por la nueva
Ley del sector eléctrico que, en su artículo 45 , prevé que el coste sea asumido por las matrices de los grupos de sociedades o, en su caso, sociedades que desarrollen simultáneamente las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica, si bien se omite la referencia que hacía el Decreto-Ley 9/2013 a que
El Real Decreto-Ley 9/2013 ofrece en su exposición de motivos una justificación del sistema elegido, tras la
STS de 7 de febrero de 2012, por la que se estimó el citado recurso (número 419/2010 ) y -según reza su Exposición de Motivos- '
En ese contexto el propio preámbulo se ofrecen las razones que fundamentan el sistema de financiación elegido así como la elección de las empresas obligadas, el porcentaje asignado a cada uno ellas, en los siguientes términos:
- Invalidez de la Orden impugnada y asimismo del artículo 45 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico , por resultan discriminatorio, infringiendo la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, respecto de los requisitos de las obligaciones de servicio público, y asimismo el artículo 14 de la Constitución Española .
- Invalidez de la Orden impugnada y asimismo del artículo 45.4 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico , por incurrir, al ser discriminatorio el mecanismo de reparto del coste del bono social, en arbitrariedad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución Española .
El Abogado del Estado rebate ambos motivos de recurso, en síntesis, por considerar a) que la Orden impugnada no incurre en la pretendida infracción del principio de igualdad (y, derivadamente, de transparencia y acceso en condiciones de igualdad a los consumidores nacionales) que la actora le achaca. Antes al contrario, la imposición de obligación de financiación del bono social en ella contemplada a los operadores verticalmente integrados queda plenamente justificada desde el punto de vista de la lógica interna de la propia obligación en tanto se encuentran en una mejor posición para lograr la recuperación en mercado del coste asumido. Y, de otra parte, niega la pretendida infracción de los principios de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos e igualdad consagrados en los
artículos 9.3 y
14 de la Constitución Española . Y ello porque, en su opinión, la Orden impugnada, para determinar la carga que ha de ser asumida por cada empresa obligada, utiliza un método objetivo y fácilmente calculable como es vincular el porcentaje de asunción de la obligación a un
Subsidiariamente considera el representante de la Administración que, no obstante lo expuesto, si la Sala considerase que la Orden impugnada incurren en infracción de los artículos invocados de la Constitución, sería ineludible el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional ( artículo 35.2 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional ).
Entrando en el análisis del litigio, y a pesar de que la recurrente no lo expresa en estos términos, podemos resumirlos motivos de impugnación en torno a dos ideas: (i) el incumplimiento de la Directiva 2003/54/CE, en cuanto no se justifica de manera suficiente y razonable la financiación del bono social y restringe el derecho a la competencia; (ii) la vulneración del derecho de igualdad, su arbitrariedad y la ausencia de proporcionalidad.
Hay que tener presente que la recurrente, vía impugnación directa de la Orden IET/350/2014, ancla sus quejas en la redacción del artículo 45 de la Ley 23/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , lo que excede del ámbito competencial atribuido a esta Sala, más allá de la posibilidad de plantear cuestión de inconstitucionalidad si finalmente existieran dudas sobre el acomodo del régimen legal al texto Constitucional; o resultare necesario elevar al Tribunal de Justicia cuestión prejudicial por la posible incompatibilidad con el Derecho de la Unión.
En cuanto a eventual transgresión del Derecho de la Unión, no estorba recordar, como hace el
Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de octubre de 2011 (casación 59/08 , FJ 5º), que la cuestión prejudicial de interpretación del derecho de la Unión Europea no constituye una vía de recurso abierta a las partes de un litigio pendiente ante el juez nacional. Es este último, el que ha de decidir sobre la necesidad del reenvío prejudicial tomando en consideración: (a) la aplicabilidad al litigio de las disposiciones del ordenamiento jurídico de la Unión Europea; (b) la existencia de dudas sobre la exégesis de esas disposiciones, relevantes para zanjar el pleito; y (c) la imposibilidad del tribunal nacional de resolver por sí mismo dichas dudas sin poner en riesgo la uniformidad interpretativa y aplicativa del derecho comunitario (véase, por todas, la
sentencia dictada por esta Sala el 7 de marzo de 2011, casación 2552/07 , FJ 5º). Los
párrafos 2 º y
3º del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea distinguen la facultad de plantear cuestiones al Tribunal de Justicia, que corresponde a cualquier órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, y la obligación de plantearla y efectuar la remisión, que se impone al «
Fieles a la doctrina expuesta, anticipamos que, tal y como ha sido regulada en el artículo 45 de la Ley 23/2003 la financiación del coste del bono social, el Legislador español ha sido respetuoso con el marco del Derecho de la Unión. Los estándares Comunitarios tienen que ver, como recordó la sentencia del Tribunal Supremo 7 de febrero de 2012 , con la razonabilidad, la no arbitrariedad, la proporcionalidad, la transparencia y el posible control.
En contra de lo que ocurría con la redacción del Real Decreto-Ley 6/2009, el vigente
artículo 45 de la Ley 23/2013 , concretamente en su apartado 4, reproduce los criterios del Real Decreto-Ley 9/2013, de 12 de julio, que se acomodó a las exigencias impuestas por el Tribunal Supremo. Concretamente en esta última norma, se razona y explicaba con sumo detalle cual era la decisión tomada por el Gobierno en torno a la financiación. Cuando se opta porque el gasto del bono social sea sufragado por las matrices de los grupos de sociedades o, en su caso, sociedades que desarrollen simultáneamente las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica, se puntualiza en la exposición de motivos que «
A la recurrente parece que le hubiera gustado que se hubiera incluido en el reparto a las empresas generadoras, sin embargo, esta no fue la soberana decisión del Gobierno, lo que no significa que sea arbitraria o injustificada. Como dijo la sentencia del Tribunal Supremo a la que ya nos hemos referido, el Gobierno puede optar por cualquiera de las soluciones que se ofrecen en el derecho comparado bien «
La obligación de servicio público y su forma de sufragarse han sido definidas de manera clara y transparente, y por ello controlable. A fin de que la asunción del coste fuera proporcional y equitativo, se ha calculado el porcentaje que, en el caso concreto de la actora, se cifró por la Orden IET/350/2014 en 0,014584 en función de una cuantía calculada tanto en el número de suministros conectados a las redes de distribución como en el número de clientes a los que suministra la actividad de comercialización. Para mayor garantía y asegurar el público conocimiento y posterior control, se establece que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, calcularán anualmente, sin perjuicio de su ulterior aprobación por el Ministro de Industria, Energía y Turismo, los porcentajes de reparto aplicables y darán publicidad a la información que empleó para los cálculos.
Todo lo expuesto aparece con una meridiana claridad descrito en el régimen legal, a pesar de que la demanda pasa por alto estos extremos.
Añadir, en cuanto a la exclusión que la Ley hace de las empresas generadoras, además de ser, como hemos dicho, una posibilidad en la elección de financiación por la que ha optado legítimamente el Legislador, es probable que el régimen primado de ciertas fuentes de generación de la energía eléctrica podría dificultar los sistemas de cálculo para financiar el bono social, haciendo difícil que fuera fiel a la transparencia, proporcionalidad, no arbitrariedad y control exigidos.
Por último y pesar de que la recurrente lo manifiesta al final de su escrito de demanda, abordaremos en este fundamento la queja relativa a la restricción al acceso en igualdad de condiciones con las demás entidades. Sostiene que al contemplarse la aplicación del bono social con carácter exclusivo por las empresas comercializadoras de referencia, coincidentes con las cinco grandes del sector eléctrico en España, los consumidores optaran por estas compañías, privando al resto de comercializadores de acceder a estos clientes.
La actora no lleva a cabo un fiel análisis de lo que el bono social significa, de ser así hubiera caído en la cuenta de que realmente, tanto en la prestación del servicio como, especialmente, en su gestión, información y documentación, el bono social supone un mayor el coste para las entidades obligadas a prestarlo. Basta, para comprobar esta afirmación, con un somero examen de las condiciones que se recogen, en el Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación (BOE 29 de marzo). En definitiva, el bono social puede llegar a suponer una carga más que una ventaja para las empresas del sector, por lo que, difícilmente, esta restricción en el acceso a la competencia denunciado por la actora tiene lugar sin otras comprobaciones o concretas pruebas, extremos que no han tenido lugar en el presente recurso.
Debemos tener presente que la valoración que hace el juez interno cuando analiza la adecuación de una ley a la Constitución o al Derecho de la Unión, no está regida por los mismos parámetros. Con los matices que permite lo dicho por el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de abril de 2012 (casación 5216/06 ), no existe una presunción de «comunitariedad» del derecho interno frente al Derecho Comunitario. Por el contrario, resulta indiscutida la consabida presunción de constitucionalidad de las Leyes que emanan de nuestras Cortes Generales, proclamada en reiteradísimas ocasiones por nuestro Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias 32/1981, de 28 de julio de 1981 , FJ 6º; 13/1992, de 6 de febrero, FJ 14 º, y 242/2004, de 16 de diciembre , FJ 4º, entre otras). Esta presunción de constitucionalidad de las normas con rango de ley no puede desvirtuarse sin un mínimo de argumentación y no caben impugnaciones globales y carentes de una razón suficientemente desarrollada (por todas, STC 43/1996, de 14 de marzo , FJ 5º).
Observamos que en el escrito de demanda, lo que realmente expresa la recurrente es una disconformidad con el régimen jurídico escogido por el Legislador para regular la financiación del bono social. No puntualiza los parámetros comparativos en los que sustenta la denunciada desigualdad, ni en qué términos se produce la supuesta arbitrariedad o trato discriminatorio, más allá de genéricas afirmaciones.
La igualdad y su carácter relacional exige, por un lado que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas, ( STC 181/2000, de 29 de junio , FJ 10º); y por otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso ( SsTC 148/1986, de 25 de noviembre , FJ 6º; 29/1987, de 6 de marzo, FJ 5 º; y 1/2001, de 15 de enero , FJ 3º). En el caso de diferencias normativas habrán de mostrar, (i) un fin discernible y legítimo;(ii) tendrán que articularse en términos no inconsistentes con tal finalidad; y por último, (iii) no deberán incurrir en desproporciones manifiestas a la hora de atribuir a los diferentes grupos y categorías derechos, obligaciones o cualesquiera otras situaciones jurídicas subjetivas ( SsTC 222/1992, de 11 de diciembre , FJ 6º; 155/1998, de 13 de julio, FJ 3 º y 180/2001, de 17 de septiembre , FJ 3º; todas citadas por la STC 59/2008, de 14 de mayo , FJ 5º).
En el presente caso, de entre las empresas incluidas la recurrente no ha sido capaz de fijar los elementos discriminatorios, más allá de las referencias que hace a la exclusión de las empresas generadoras y de transporte, cuestiones que ya han sido abordadas en el anterior fundamento. Entre las mismas características, la ponderación de los porcentajes excluye cualquier posible vulneración de la igualdad que se reclama.
En cuanto a la arbitrariedad del legislador, tiene que acreditarse plenamente y sin asomo de duda y debe consistir en graves vicios de discriminación o irrazonabilidad de la norma ( SsTC 66/1985 , 108/1986 y 65/1990 ). El 45 de la Ley 23/2003, que integró en parte la redacción anticipada por el Real Decreto-Ley 9/2013, de 12 de julio, da buena y cumplida explicación de las razones del régimen jurídico cuestionado. No conviene olvidar que, más allá de lo constitucionalmente exigible, al Legislador no se le pueden imponer los mismos estándares de motivación que a la Administración, en los términos del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE 27 de noviembre).
Fallo
Con expresa imposición de costas a la parte actora.
Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará haciendo constar que contra la misma cabe recurso ordinario de casación