Encabezamiento
JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NÚM. 2 TARRAGONA
RECURSO ORDINARIO 432/2013
Parte actora : CONSTRUCCIONES DERTUSA, S.L.
Representante de la parte actora : Mª JOSEPA MARTINEZ BASTIDA
XAVIER FAURA SANMARTIN
Parte demandada : AJUNTAMENT DE SANT CARLES DE LA RAPITA Representante de la parte demandada : Mª ROSA ELIAS ARCALIS
CRISTINA BALDÉ AULADELL
Parte codemandada: ASOCIACIÓN DE CONSUMIDORES HORTAMAR
Representante de la parte demandada : ANTONIO ELIAS ARCALIS
JESUS MARCO TEJEDOR
SENTENCIA 169/2015
En Tarragona, a 23 de junio de 2015
Visto por mí, DOÑA MARIA ÀNGELS LLOPIS VAZQUEZ del Juzgado Contencioso Administrativo número dos de los de Tarragona y su partido, el presente
Procedimiento Ordinario número 432/2013en el que han sido partes,
como demandanteCONSTRUCCIONES DERTUSA, S.L. (representada por Dª Mª JOSEPA MARTINEZ BASTIDA, Procuradora de los Tribunales y asistida por el Letrado D. XAVIER FAURA SANMARTIN),
como demandadoel AJUNTAMENT DE SANT CARLES DE LA RAPITA representado por el Procurador D. ANTONIO ELIAS ARCALIS y asistido por la Letrada Dª CRISTINA BLADÉ AULADELL) y
como codemandadala ASOCIACIÓN DE CONSUMIDORES HORTAMAR (representada por Dª Mª ROSA ELIAS ARCALIS, Procuradora de los Tribunales, y asistida por el Letrado D. JESUS MARCO TEJEDOR), procede dictar la presente Sentencia sobre la base de los siguientes
Antecedentes
PRIMERO.Por el citado particular se interpuso recurso contencioso que fue admitido a trámite y, tras reclamarse el expediente administrativo, la actora formuló demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se admitiera la demanda y se dictase sentencia en la que, estimando el recurso en todas sus partes, se anulara la resolución impugnada y ello con expresa condena en costas a la Administración.
SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la Administración demandada, que manifestó su voluntad de oponerse a la misma sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se desestimara la demanda y se dictara sentencia por la que se le absolviera de las pretensiones en su contra formuladas, imponiéndose al demandante las costas causadas en el procedimiento .
TERCERO.- La cuantía del procedimiento ha quedado fijada en INDETERMINADA. Abierto el juicio a prueba y previa declaración de pertinencia, se llevó a cabo la propuesta por las partes, con el resultado que obra en autos.
CUARTO.- Presentados por las partes los correspondientes escritos de conclusiones, han quedado los autos vistos para Sentencia.
QUINTO.En la sustanciación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- Se impugna en la presente litis, el Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Sant Carles de la Ràpita núm.572, de fecha 11 de julio de 2013, por el que se estima parcialmente el recurso de reposición interpuesto por la ahora recurrente contra el Decreto 345/2013,de 2 de mayo, por el que se desestima la solicitud formulada por la recurrente de prorrogar el plazo para la presentación de la documentación técnica justificativa de que las claraboyas y chimenea existentes en el edificio Hortamar cumplían la normativa aplicable por extemporaneidad de la misma, se le impone una primera multa coercitiva por importe de 300 euros y se le requiere para la ejecución de las medidas de restauración ordenadas en el Decreto 345/2013, de 2 de mayo. Concretamente, se estima el recurso de reposición interpuesto contra el Decret 345/2013, de 2 de mayo, en todo aquello referente a la adecuación a normativa de las claraboyas existentes en el edificio Hortamar y, en su consecuencia, se archiva el expediente de legalidad urbanística incoado por dicho concepto por haberse restaurado la realidad física alterada y el orden jurídico vulnerado y se desestima el recurso de reposición en todo aquello referente a la retirada de la chimenea existente en el patio de luces 1 del Edificio Hortamar, se desestima la solicitud de suspensión de retirada de dicha chimenea y se requiere a la recurrente para que en el plazo de un mes proceda a la retirada de la citada chimenea por no haber podido justificar la interesada su adecuación a normativa ni haber solicitado su legalización.
Por la parte actora se pretende el dictado de Sentencia por la que se anule y deje sin efecto la resolución administrativa impugnada por ser contraria a Derecho, todo ello con expresa condena en costas a la Administración Pública demandada. En este sentido, en apretada y breve síntesis, la parte actora fundamenta las pretensiones contenidas en el escrito de demanda en los siguientes motivos de impugnación: a) prescripción de la infracción cometida ya que desde que finalizaron las obras de construcción del edificio (2007) hasta que se notifica el Decreto de 2 de mayo de 2013, por el que se ordena la retirada de la misma, han transcurrido más de tres años de conformidad a lo dispuesto en el
art. 132 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ; b)Legalización de la actividad y, por tanto, autorización de la colocación de la chimenea al disponerse de licencia de actividad desde el año 2008 que incluía la extracción de humos del bar-restaurante a través de la chimenea ubicada en el patio de luces del inmueble y c) falta de legitimación pasiva de la ahora recurrente para ser destinataria del requerimiento efectuado por cuanto la chimenea no pertenece a la recurrente sino al titular de la actividad y que desde el año 2010 es la entidad
DIRECCION000 CB a quien la recurrente la ahora recurrente ha cedido la titularidad dominical del local que se sirve de la chimenea mediante la formalización de un derecho de opción de compra no inscrito registralmente.
Por parte de la Administración Pública demandada se pretende el dictado de Sentencia por la que se desestime el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la parte demandante al ser la resolución recurrida conforme a Derecho, todo ello con expresa condena en costas a la parte actora. En este sentido, la Administración Pública demandada opone que la acción de restauración no ha prescrito a tenor de lo dispuesto en el
art. 207 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto ; No cabe entender legalizada la construcción de la chimenea por cuanto, pese a los reiterados requerimientos efectuados a la recurrente, nunca ha solicitado la legalización de la misma, ni ha presentado el cumplimiento de la citada instalación de las determinaciones contenidas en el art. 3.9 apartados 1 y 2 del Decret 55/2009 , de 7 de abril, y anexos al mismo; finalmente, en cuanto a la falta de legitimación pasiva sostiene que la recurrente es la promotora de la construcción de la totalidad del inmueble y, además, es la única titular dominical del local en el que se desarrolla la actividad.
Por parte de la codemandada, Asociación de Consumidores Hortamar , se pretende el dictado de Sentencia por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte demandante al ser la resolución recurrida conforme a Derecho, todo ello con expresa condena en costas a la parte actora por temeridad y mala fe. Se opone, en lo que aquí importa destacar, que la asociación de consumidores codemandada ha venido denunciando la construcción por parte de la recurrente, promotora de la edificación, de chimeneas en el patio de luces de las escaleras 1,2y4 del inmueble sin permiso municipal y que, además, ocasionan perjuicios a los ocupantes de las viviendas al tapar las ventanas de los dormitorios de las mismas sin que pueda alegar la actora desconocimiento de las denuncias y, por tanto, sin que pueda sostener prescripción alguna y legalización de la construcción. Añade que la actual propietaria del local de negocios es la recurrente y por tanto la responsable de proceder a la retirada de la chimenea de la escalera 1 del patio de luces , puesto que las chimeneas de las escaleras 2 y 4 del patio de luces ya han sido retiradas, ordenada por la Administración Pública demandada.
SEGUNDO.- La parte actora alega, en primer lugar, la prescripción de la infracción al haber transcurrido más de tres años, conforme dispone el
art. 132 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ( en adelante, LRJAPyPAC), desde su construcción y hasta la notificación de la orden de retirada de dicha instalación.
Dicha alegación, en los términos en que ha sido planteada, no puede prosperar. En efecto, como acertadamente pone de manifiesto la Letrada de la Administración Pública demandada, la parte actora confunde el plazo de 'prescripción de la infracción' que, con carácter general, se contempla en el art. 132 de la LRJAPyPAC para las infracciones administrativas - no es este el caso que aquí nos ocupa, puesto que no nos hallamos ante la impugnación de un acto administrativo de carácter sancionador- con el 'plazo de prescripción de la acción de restauración' en materia urbanística que se contempla en el
art. 207.1 y 2 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo ( en adelante, TRLU), que es la normativa sectorial específica que aquí resulta de plena aplicación, en virtud del cual
' la acció de restauració de la realitat física alterada i de l'ordre jurídic vulnerat prescriu al cap de sis anys d'haver-se produït la vulneració de la legalitat urbanística o, si s'escau, del finiment de les actuaciones il.lícites o el cessament de l'activitat il.lícita (..). 2 Les ordres de restauració i le obligacions derivades de la declaración d'indemnització per danys i perjudicis prescriuen al cap de sis anys' .
Por tanto, siendo ello así y tomando como fecha para el inicio de cómputo el mes de mayo de 2007, como fecha en la que la propia parte actora en el escrito de demanda sitúa la finalización de las obras consistentes en la construcción de la chimenea que nos ocupa - si bien, a la vista de la prueba testifical practicada al Sr.
Hipolito , en agosto del año 2007, durante una visita a la edificación, comprueba la colocación en el patio de luces que conecta con la salida de humos previamente instalada y que llega hasta el tejado de la edificación-, el ejercicio de la acción de restauración finalizaría en mayo de 2013 (6 años). De la documentación obrante en el expediente administrativo , concretamente a los folios 57 y siguientes del EA, se desprende que la Administración Pública demandada incoa el procedimiento de protección de la legalidad urbanística a la ahora recurrente para la restauración de la realidad física alterada y del orden jurídico vulnerado en fecha 20-12-2012 y se notifica a la ahora recurrente en fecha 3-1-2013 por lo que, obviamente, no concurre prescripción para ejercitar la acción de restauración por parte del Ayuntamiento demandado (
SSTSJ de Cataluña, Sección 3ª, de fechas 8-2-2001 ,
12-7-2001 ,
10-1-2002 ,
30-5-2007 y
28-2-2012 , entre otras muchas).
Consiguientemente, se desestima en estos puntos el escrito de demanda.
TERCERO.- Sostiene, en segundo lugar, que la chimenea en cuestión se encuentra autorizada y legalizada al disponer el local de la correspondiente licencia de actividad y, en este sentido, ha versado la prueba propuesta por la parte actora relativa a la declaración Don.
Hipolito . Nuevamente, como sostiene la Letrada de la parte demandada, la actora confunde licencia de actividad - sobre la que versó la prueba propuesta por la actora y que resulta irrelevante a los efectos que nos ocupan -y licencia urbanística para la construcción de una chimenea. Ciertamente, en el proyecto de legalización del local ubicado en la planta baja del Edificio Hortamar para destinarlo a bar-restaurante se hace mención a la preexistencia de una instalación de salida de humos este que no se niega por parte de la Administración Pública demandada, si bien dicha manifestación per se resulta insuficiente para considerar legalizada la posterior instalación de un tubo desde la preinstalación de la salida de humos de que disponía el local y hasta el tejado de la edificación en la medida en que se requiere para ello un proyecto redactado por profesional competente en el que se justifique el cumplimiento de dicha instalación de la normativa que le resulte aplicable, una solicitud de licencia o comunicación previa para la legalización del mismo ( art. 187 del TRLU en relación al art. 3.2 de la Ordenanza Municipal sobre el régimen de comunicación previa de obras) y el otorgamiento por parte del Ayuntamiento de dicha licencia previa comprobación de que la conducción o chimenea cumple con la normativa aplicable y, muy especialmente, con lo dispuesto en el apartado 1 del Anexo 1 del Decret 55/209, de 7 de abril, sobre las condiciones de habitabilidad de las viviendas y la cédula de habitabilidad - en la medida en que, según se infiere de las fotografías obrantes al folio 8 del expediente administrativo, la conducción instalada tapa parcial y verticalmente las ventanas de las viviendas que dan al patio de luces del Edificio Hortamar con la consiguiente reducción de luces y ventilación de los dormitorios- sin que, en el caso que nos ocupa y pese a los reiterados requerimientos efectuados a la promotora de las obras en dicho sentido por parte del Ayuntamiento demandado, se haya justificado técnicamente la compatibilidad de la conducción ejecutada con la normativa que en materia de habitabilidad de viviendas le resulta de aplicación y solicitado la legalización de la conducción. Así, en el informe emitido por los Servicios Técnicos Municipales que obra a los folios 7 y siguientes del EA, ratificado en presencia judicial por el Arquitecto Técnico autor del mismo, señala que
'cap de les xemeneies figuraba en el projecte de llicència d'obres, ni tampoc en el d'activitats, si bé en aquest darrer cas s'informa sobre una conducció d'evacuació de fums.'. Igualmente, a la vista de los diversos informes emitidos por el arquitecto técnico municipal, obrantes en el expediente administrativo a los folios 7 a 11, 43 y 44, 78 a 79 y ratificados en presencia judicial, así como , del informe emitido por el arquitecto técnico municipal en fecha 13-6-2013 cuya copia obra al folio 112 y siguientes del EA, se le indica en este último a la promotora de las obras e instalación que
'no es planteja cap objecció a la funcionalitat de la xemeneia, ni de la seva utilitat respecte del local. Sinó al fet que aquesta es va instal.lar en el moment de fer l'edificació, per la propia constructora, i segons els propietaris dels habitatges per davant dels quals passa aquest conducte, per les seves dimensions redueix l'espai d'il.luminació de la finestra, i la capacitat de ventilació de la mateixa. Aquest fet de ser cert , incompleix la normativa d'habitabilitat dels habitatges, per la qual cosa es va demanar que es justifiqués de forma clara i explicita que el conducte de laforma que està instal.lat parcialment al davant de la finestra, no redueix les llums directes de les habitacions tot motivant que es verifica: a) apartat 1 de l'annex 1 del decret 55/2009 '..qualsevol punt de la seva obertura obligatòria a l'exterior ha de tenir la visió, dins d'un angle de 90 graus, la bisectriu del qual sigui perpendicular a la façana del pati, d'un segment horitzontal de 3m situat paral.lelament a la façana a una distància de 3 m. b) L'apartat 2 de l'article 3.9 ventilació i il.luminació natural , de l'annex del decret 55/2009: 'Els espais d'us comú i les habitacions han de tenir ventilació i il.luminació natural directa des de l'exterior mitjançant obertures d'una superficie no inferior a 1/8 de la seva superficie útil comptabilitzada entre 0 i 2 m d'alçada respecte del paviment. En l'expedient de legalització de l'activat, es fa referencia a la xemeneia com a existent, per la qual cosa no está autoritzada la seva col.locació, havent-se de formular la sol.licitud pertinent. (..) Si es justifica tècnicament que la xemeneia no redueix la il.luminació, ni la ventilació dels dormitoris per davant dels quals està instal.lada, no hi haurà cap objecció per otorgar la pertinent autorització'.
No consta acreditado por la ahora recurrente, ni en vía administrativa, ni en sede jurisdiccional, que la instalación de la conducción para permitir la salida de humos del local de negocios sito en la planta baja de la edificación ( escalera 1) se encuentre autorizado y cumpla con la normativa que le resulta de aplicación y muy especialmente, dado que dicha conducción ha sido instalada en la fachada del patio de luces de la escalera 1 en inmediata colindancia a las ventanas de las viviendas que miran al patio de luces con la consiguiente falta de iluminación y ventilación que, lógicamente, ello comporta, con las determinaciones contenidas en el Decret 55/2009, de 17 de abril, por cuanto lo contrario significa aceptar que se han podido enajenar a terceros una serie de viviendas que, en atención a la ubicación de la chimenea existente en el patio de luces, no contarían con los requisitos mínimos para su habitabilidad. No habiendo justificado la ahora recurrente, pese a los diversos requerimientos para la legalización de la chimenea que se le han efectuado en vía administrativa a tales efectos ( folios 56 , 67,80,84 , el cumplimiento de la instalación de las determinaciones contenidas en el Decret 55/2009, de 17 de abril, procede la retirada de la chimenea instalada clandestinamente.
Consiguientemente, se desestima en estos puntos el escrito de demanda.
CUARTO.- Finalmente, sostiene la parte actora que no es el sujeto pasivo a quien dirigir el requerimiento para que proceda a la retirada de la chimenea de la escalera 1 del patio de luces del Edificio Hortamar en la medida en que ha cedido a favor de terceros la titularidad dominical del local de negocios mediante un contrato de opción de compra. Dicha alegación no puede prosperar por diversos motivos. En primer lugar , por cuanto la ahora promotora ha actuado y asumido la condición de interesado a lo largo de la tramitación del procedimiento para la restauración de la realidad física alterada y del orden jurídico vulnerado por lo que, aducir en sede jurisdiccional, la falta de legitimación pasiva para hacerse cargo de la retirada de la chimenea de constante menció constituye ir en contra de sus propios actos. En segundo lugar por cuanto, y en este punto no existe controversia entre las partes, la ahora recurrente es la promotora del bloque de viviendas en cuyos patios de luces se han instalado diversas chimeneas - dos de ellas ya retiradas voluntariamente por la ahora recurrente- y , además, por cuanto es la actual titular registral del local de negocios que explota
DIRECCION000 CB en la medida en que, según reconoce, el contrato de opción de compra formalizado entre la recurrente y Hodelpa , S.L. en el año 2010 y prorrogado por parte de
DIRECCION000 CB y Construcciones Dertrusa, S.L. en el año 2013- folios 102 y siguientes del EA- no ha sido objeto de inscripción registral oportuna por lo que, a efecto de la Administración Pública demandada y de terceros, Construccions Dertrusa, S.L. sigue siendo la titular del local de negocios y, por tanto, a quien corresponde dar cumplimiento al requerimiento de retirada de la chimenea ordenado administrativamente. Finalmente, por cuanto según las manifestaciones de la ahora recurrente en vía administrativa (folios 27 y 28 EA) señala que
'aquests tubs són servituds de pas des locals i cal afegir a més a més que en cada escriptura de compravenda derivades de l'escriptura d'obra nova en construcció i divisió en règim de propietat horitzontal de data 26 de juny de 2007 (...) on dintre del règim jurídic de la propietat horitzontal de la pròpia escriptura , concretament en el folio 248, diu textualment :'la sociedad promotora Construcciones Dertrusa, mientras sea titular, queda facultada para que unilateralmente y sin mediar el consentimiento de la junta de propietarios pueda modificar el forjado de la planta sótano, los conductos de desagüe e instalaciones de cualquier tipo que consideren necesarios para la planta sótano y/o plantas superiores'.
Consiguientemente, se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la ahora recurrente al ser la resolución recurrida conforme a Derecho.
QUINTO.- De conformidad a lo dispuesto en el
art. 139.1 y 3 de la LJCA , dada la desestimación íntegra de las pretensiones formuladas por la actora y por no concurrir circunstancias para su no imposición, se condena a la parte actora al pago de las costas ocasionadas por el importe máximo de 1000 euros.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por CONSTRUCCIONES DERTUSA, S.L. contra la resolución administrativa identificada en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución judicial. Se condena a la parte actora al pago de las costas ocasionadas por el importe máximo de 1000 euros.
Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de QUINCE DIAS desde su notificación y previo el depósito en la cuenta de consignaciones de este Juzgado, abierta en la entidad bancaria BANCO SANTANDER número 4222 0000 85 0432 13, de la suma de 50.-euros, salvo que la parte esté exenta de tal consignación.
Dedúzcase testimonio de esta resolución para su incorporación a las actuaciones, quedando el original unido al Libro de su clase.
Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.Tarragona, veintitres de junio de dos mil quince
La anterior sentencia ha sido leida y publicada en la Secretaría de este Juzgado, en el día de la fecha, doy fe.
