Encabezamiento
JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Nº9 DE BARCELONA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 116/2017
En Barcelona, a 16 de julio 2018.
SENTENCIA n. 169/2018
Visto por mí, Doña Rocío Colorado Soriano, Magistrada Juez titular del Juzgado Contencioso Administrativo número 9 de los de Barcelona, el presente recurso número 116/2017, que se sigue por el procedimiento ordinario, en el que han sido partes: como demandante, 'Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria' SA (SAREB), representadA por el Procurador de los Tribunales Don Francisco José Abajo Abril y asistido del letrado Don Ignacio Silvera Romero; y, como demandado, el Ayuntamiento de Granollers, representado por el Procurador de los Tribunales Don Óscar Entrena Lloret, y asistido por el letrado Don Antoni Casañas Casañas; procede dictar la presente Sentencia sobre la base de los siguientes
Antecedentes
PRIMERO.-Por el citado particular se interpuso recurso contencioso que fue admitido a trámite y, tras reclamarse el expediente administrativo, la actora formuló demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se admitiera la demanda y se dictase sentencia en la que, estimando el recurso en todas sus partes, se anulara la resolución impugnada y ello con expresa condena en costas a la Administración.
SEGUNDO.-Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda dentro del plazo legal, lo que así hizo ésta en tiempo y forma alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó precisos en orden a sus pretensiones y solicitando sentencia estimatoria de su recurso y anulatoria de la actuación administrativa impugnada.
TERCERO.-Dado traslado del escrito de demanda a la parte demandada para que lo contestara, así lo hizo ésta en tiempo y forma solicitando sentencia desestimatoria del recurso interpuesto.
CUARTO.-Mediante auto de 19 de marzo de 2018 se recibió el pleito a prueba, que debía versar sobre los puntos de hecho y los medios de prueba interesados por las partes. Propuesta por las partes y admitida por el juzgador la que lo fuera válidamente y en debida forma por parte de aquéllas, seguidamente se practicó la prueba admitida con el resultado que obra en las actuaciones.
QUINTO.-Presentados los escritos de conclusiones por las partes, quedaron los autos encima de la mesa de SSª para dictar sentencia.
En trámite de conclusiones, la actora añadió una nueva pretensión, la devolución de las tasas abonadas por la incoación del procedimiento de requerimiento de ocupación o cesión inmediata. Dicha pretensión es una pretensión nueva que implica una desviación procesal. Por lo que no puede entrar a resolverse sobre la misma.
Fundamentos
PRIMERO.El objeto del presente recurso es las resoluciones de la Regidora Delegada de Urbanismo y Vivienda del Ayuntamiento de Granollers de 20 de diciembre de 2016, por la que se requiere a la actora la ocupación o cesión del inmueble sito en la CARRETERA000 NUM000 , NUM001 - NUM002 de Granollers y la resolución de 31 de enero de 2017, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución.
La recurrente impugna las anteriores resoluciones y solicita su revocación por no ser conformes a derecho, en base a los siguientes motivos: 1) falta de habilitación legal de la Administración para la imposición del requerimiento de ocupación o cesión de inmueble; 2) imposibilidad de cumplimiento de este requerimiento.
El Ayuntamiento de Granollers se opone a las pretensiones de la actora y solicita que se confirme la resolución impugnada por ser conforme a derecho.
SEGUNDO.-Tal y como señala la actora, la presente cuestión ya ha sido resuelta por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencia 953/2017, de 28 de diciembre de 2017, rollo de apelación 65/2016 y por diversos Juzgados Contenciosos Administrativos de esta ciudad.
La mencionada sentencia del Tribunal Superior de Justicia señala que: 'TERCERO.- En el escrito de apelación se cita la sentencia de esta misma Sala y Sección, de 15 de septiembre de 2015, dictada en el recurso de apelación 195/2015 , en apoyo de su pretensión de anulación de la resolución núm. 4938, de 29 de mayo de 2014, de la Teniente de Alcalde del Área de Planificación Urbanística y Territorio del Ayuntamiento de Terrassa, en la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto por NCG DIVISIÓN INMOBILIARIA, S.L., contra la resolución núm. 2065, de 28 de febrero de 2013; y de esta última resolución, en la que se requirió a la recurrente para que procediese a la inmediata ocupación de la vivienda que era objeto del expediente, en el plazo de diez días, mediante el régimen de uso que considerase adecuado, advirtiéndole que en caso de incumplimiento de lo ordenado se le impondrían multas coercitivas no sancionadoras, y se podría proceder a la incoación del correspondiente expediente para la declaración del incumplimiento de la función social de la propiedad, y finalmente incoarse el correspondiente expediente sancionador.
La expresada sentencia, dictada con el número 635, en el recurso de apelación de auto de medidas cautelares número 195/2015, seguido a instancia del Ayuntamiento de Tarrassa contra el Auto del Juzgado Contencioso-administrativo número 14 de Barcelona, dictado en los autos 245/2014, en el que se acordó la suspensión de la ejecutividad de las resoluciones número 2061 y 2062, de 28 de febrero de 2014, del Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Terrassa, declaró (f.j.3º):
'Sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, como hace el Auto apelado, este Tribunal también advierte que la actuación para evitar la desocupación permanente de las viviendas ordenada por las resoluciones recurridas, en principio, a su fecha y a la fecha de incoación de los respectivos expedientes, de 25 de octubre de 2013, no parece tener encaje entre las previstas por el artículo 42 de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre , del derecho a la vivienda, atendida la literalidad de los apartados de dicho precepto que continuaron vigentes después de la derogación expresa por el artículo 161 de la Ley 9/2011, de 29 de diciembre , del apartado 6º, en el que se autorizaba a la Administración a 'acordar el alquiler forzoso de la vivienda', lo que el Ayuntamiento apelante no cuestiona, no razonado tampoco el fundamento legal de la orden de ocupación después de esa derogación legislativa.
En estas circunstancias, de derogación legislativa expresa de una medida que comporta la ocupación forzosa de la vivienda, puede apreciarse, en el ámbito limitado y provisional de las medidas cautelares, una apariencia de buen derecho en la pretensión de la parte recurrente, que justifica la suspensión cautelar de las ordenes recurridas de ocupación inmediata de las viviendas a que se refieren, razón por la cual procede desestimar el recurso de apelación formulado por el Ayuntamiento de Terrassa'.
En este caso no estamos en sede cautelar, pero el criterio seguido en la expresada sentencia debe mantenerse.
También en este asunto, a la fecha de incoación del expediente por utilización anómala de la vivienda de la CALLE000 , NUM000 , NUM001 - NUM002 , de Terrassa, el 25 de octubre de 2013, en la que se requirió por primera vez la inmediata ocupación de la vivienda en el plazo de diez días, y en la fecha del requerimiento impugnado en las actuaciones de las que esta apelación trae causa, de 28 de febrero de 2014, por el que de nuevo se conminó a la actora a la inmediata ocupación de la vivienda en plazo de diez días, ya había entrado en vigor y era de aplicación el artículo 161 de la Ley 9/2011, de 29 de diciembre , de promoción de la actividad económica, que derogó los apartados 6 y 7 del artículo 42 de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, de la Ley del derecho a la vivienda de Cataluña.
Esos apartados, en la redacción del artículo 42 vigente desde el 9 de abril de 2008 hasta el 30 de diciembre de 2011, disponían lo siguiente:
'6. Una vez se hayan puesto a disposición de los propietarios todas las medidas de fomento que establecen los apartados anteriores, en los ámbitos declarados como ámbitos de demanda residencial fuerte y acreditada, la Administración puede declarar el incumplimiento de la función social de la propiedad y acordar el alquiler forzoso de la vivienda. La declaración del incumplimiento debe realizarse mediante un expediente contradictorio, de acuerdo con lo establecido por la normativa de procedimiento administrativo, en el cual deben detallarse las vías de fomento específicas que se hayan puesto a disposición de la propiedad para facilitarle el alquiler de la vivienda. En el acuerdo de declaración debe advertirse asimismo que, una vez transcurridos dos años desde la notificación de la declaración, si no se ha corregido la situación de desocupación, por causa imputable a la propiedad, la Administración puede expropiar temporalmente el usufructo de la vivienda, por un período no superior a cinco años, para alquilarla a terceros.
7. El procedimiento de expropiación temporal del usufructo a que se refiere el apartado 6 debe ajustarse a lo establecido por la legislación urbanística y por la legislación de expropiación forzosa. En la determinación del precio justo de la expropiación deben deducirse los gastos asumidos por la Administración en la gestión y en las eventuales obras de mejora ejecutadas en la vivienda. La resolución que ponga fin al procedimiento debe determinar la forma en que los propietarios pueden recuperar el uso de la vivienda una vez transcurrido el plazo de expropiación temporal'.
Las resoluciones recurridas requieren a la actora-apelante para que proceda a la inmediata ocupación de la vivienda de su propiedad en plazo de diez días, con advertencia, al segundo requerimiento, de imposición de una multa coercitiva al amparo del artículo 113 de la misma Ley 18/2007, de 28 de diciembre , caso de incumplimiento, la cual efectivamente le fue impuesta por resolución de 18 de julio de 2014, que no es objeto del recurso del que dimana esta apelación.
Debe mantenerse que el requerimiento de ocupar la vivienda no se encuentra incluido en el artículo 42 de la Ley 18/2007 , del derecho a la vivienda, relativo a las actuaciones para evitar la desocupación permanente de viviendas, en el que se dispone:
1. La Generalidad, en coordinación con las administraciones locales, debe impulsar políticas de fomento para potenciar la incorporación al mercado, preferentemente en alquiler, de las viviendas vacías o permanentemente desocupadas. A tal fin, debe velar para evitar situaciones de desocupación permanente de viviendas y debe aprobar los correspondientes programas de inspección.
2. Deben darse garantías a los propietarios de las viviendas vacías o permanentemente desocupadas sobre el cobro de las rentas y la reparación de desperfectos.
3. Deben impulsarse políticas de fomento de la rehabilitación de las viviendas que estén en mal estado para ser alquiladas , mediante subvenciones directas a los propietarios, oferta de subrogación de la Administración en la ejecución de las obras y apoyo público a contratos de masovería urbana.
4. Las viviendas vacías o permanentemente desocupadas pueden cederse a la Administración pública para que las gestione en régimen de alquiler . En contrapartida, debe suscribirse un pacto relativo al cobro y demás condiciones de la cesión , dentro de programas específicamente destinados a dicha finalidad en los planes de vivienda.
5. La Administración puede adoptar medidas distintas de las establecidas por los apartados del 1 al 4, entre las cuales las de carácter fiscal, con los mismos objetivos de incentivar la ocupación de las viviendas y penalizar su desocupación injustificada.
Como es de ver, en esos apartados no se incluye la obligación de ocupación de la vivienda en plazo perentorio de diez, pues, en el apartado 4º se trata de la cesión de la vivienda, que no es obligatoria, sino voluntaria, como así se desprende, no sólo de la literalidad del mismo precepto, sino también de la referencia que se hace en el artículo 5.5 de la Ley 18/2007 a las 'vías positivas de fomento y concertación a las que se refiere el título III' , entre las que se encuentra la cesión, que es concertada, en los términos en los que se pacte. En el apartado 5º se admiten otras medidas, pero con el mismo objetivo de incentivar la ocupación y penalizar la desocupación, lo que implica medidas de fomento para favorecer que la propiedad ceda la vivienda, o de imposición de cargas por mantenerla desocupada injustificadamente.
El alquiler forzoso de la vivienda venía contemplado en los apartados 6º y 7º del citado artículo, que fueron derogados por el artículo 161 de la Ley 9/2011, de 29 de diciembre , de promoción de la actividad económica.
En el primero de los apartados, ya transcrito, se preveía que la Administración pudiera declarar, en expediente contradictorio, el incumplimiento de la función social de la propiedad, y acordar el alquiler forzoso de la vivienda. Los presupuestos del alquiler forzoso eran la previa declaración de incumplimiento de la función social de la vivienda con advertencia de que si no se corregía la desocupación en dos años por causas imputables a la propiedad, la Administración podía expropiar temporalmente el usufructo de la vivienda, por un periodo no superior a cinco años, para alquilarla a terceros.
El apartado 7º trata del procedimiento expropiatorio del usufructo y la resolución que le ponga término, y del justiprecio.
Con arreglo a dichos apartados, no era la propiedad la obligada a ocupar la vivienda, sino la Administración la que, dados los presupuestos previstos en el citado apartado 6º del artículo 42 de la Ley 18/2007 , podía expropiar el usufructo de la vivienda por plazo no superior a cinco años para alquilarla a tercero; pero ese apartado, y el siguiente, resultaron derogados por la Ley 9/2011.
La resolución recurrida defiende que la potestad de la Administración de obligar a la propiedad la ocupación de su vivienda, argumentando que el artículo 41.1 a) de la Ley 9/2011 , obliga a la Administración a incoar el correspondiente expediente cuando tenga constancia que un inmueble está en la situación anómala definida en el artículo 41 1 a), con remisión al 3 d) de la Ley del derecho a la vivienda, según el cual se entiende por vivienda vacía la '...que queda desocupada permanentemente, sin causa justificada, por un plazo de más de dos años' , y que la facultad y obligación de resolver sobre la situación anómala '...ningún sentido tendría si no conlleva la adopción de los dispositivos necesarios para corregir la anomalía detectada. Y tales dispositivos no pueden ser otros que los de ordenar al propietario que proceda a la ocupación de la vivienda'.
El artículo 5.2 de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre , vigente a la fecha de incoación del procedimiento de la resolución recurrida, el 25 de octubre de 2013, y a la fecha de la resolución de 28 de febrero de 2014, declara que existe 'incumplimiento de la función social de la propiedad de una vivienda o un edificio de viviendas en el supuesto de que: ...b) La vivienda o el edificio de viviendas estén desocupados de forma permanente e injustificada'.
El apartado 3 del mismo artículo 5, establece que 'para garantizar el cumplimiento de la función social de la propiedad de una vivienda o un edificio de viviendas, las administraciones competentes en materia de vivienda deben arbitrar las vías positivas de fomento y concertación a las que se refiere el título III, y pueden establecer también otras medidas, incluidas las de carácter fiscal, que propicien el cumplimiento de dicha función social y penalicen su incumplimiento'.
Este último artículo remite a la Administración, para garantizar la función social de la viviendas, a las medidas de fomento y concertación del título III, que son las del artículo 42, a las que se ha hecho referencia, y le faculta también para establecer otras medidas que propicien su cumplimiento y penalicen su incumplimiento, no añadiendo nada más al apartado 5º del artículo 42, que facultaba la adopción de medidas con el objetivo de incentivar - en el artículo 5, 'propiciar' -, la ocupación, y penalizar la desocupación, pero no obligar o imponer la ocupación.
Cierto es que, en el espíritu de la redacción original de Ley 18/2007, de 28 de diciembre, la situación anómala de desocupación permanente de una vivienda o de un edificio de viviendas, además de las medidas de fomento y concertación, así como las de incentivar la ocupación o penalizar la desocupación, podía dar lugar, previa la declaración de incumplimiento de la función social y siempre que no se hubiera corregido la desocupación en dos años, a la expropiación temporal del usufructo de la vivienda para alquilarla a terceros, y solventar la desocupación injustificada, a la que la propiedad se negaba a ponerle término.
Pero con la Ley 9/2011, de 29 de diciembre, de promoción de la actividad económica, el legislador cambió de criterio y optó por limitar las actuaciones para evitar la desocupación de la vivienda o de edificios de viviendas a las medidas de fomento y concertación, o a los incentivos o penalización de la ocupación y desocupación, respectivamente, eliminando la potestad de la Administración para imponer a la propiedad el alquiler a terceros mediante la expropiación del usufructo de la vivienda, como se contemplaba en la redacción original de la Ley 18/2007.
Por tanto, cierto es que, en la lógica de la citada Ley 18/2007, detectada y declarada la situación de desocupación permanente de una vivienda o edificio de viviendas, y declarado el incumplimiento de la función social de la propiedad, la Administración podía evitar la desocupación procediendo al alquiler forzoso de la vivienda o viviendas, previa su expropiación temporal; pero esa solución, lógica en inicio, desapareció por la voluntad del legislador en la derogación de los apartados 6 º y 7º del artículo 42 de la Ley 18/2007, por la Ley 9/2011, de 29 de diciembre.
En consecuencia, la Administración, en este caso el Ayuntamiento de Terrassa, carecía de la potestad de imponer la ocupación forzosa de la vivienda; por lo que procede, con estimación del recurso de apelación y del recurso contencioso-administrativo, anular las resoluciones recurridas.'
Por lo que, el Ayuntamiento de Granollers no podía dictar la resolución requiriendo la inmediata ocupación de la vivienda, por cuanto que el artículo 42 de la ley 18/2007 , a la fecha de las resoluciones dictadas, no le habilitaba para ello, siendo así que este artículo, en su nueva redacción, únicamente habilita a la Administración correspondiente a adoptar las medidas con objetivo de incentivar o propiciar la ocupación, y en todo caso, mediante la penalización de la desocupación, pero no obligando o imponiendo la referida ocupación o cesión.
Debe anularse las resoluciones impugnadas por no tener la Administración demandada, el Ayuntamiento de Granollers, la potestad necesaria para imponer a la actora la ocupación o cesión inmediata de la vivienda.
TERCERO.-Añadir, como han reconocido otros Juzgados de esta ciudad, que el requerimiento de ocupación del inmueble es de contenido imposible. Así, reproduciendo lo señalado por el Juzgado Contencioso Administrativo nº15 de Barcelona, en la sentencia 88/2018 de 26 de marzo de 2018 'A la vista de la documental obrante en el EA y que es un hecho notorio, en la época de autos (interpretación de las normas vía ar. 3.1 CC, realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas), la dificultad de venta y/o alquiler de la citada vivienda, atendiendo la bajada generalizada de precios del sector inmobiliario, y si a ello unimos el gran volumen de pisos vacíos almacenados por la entidad actora, y la práctica imposibilidad de cumplimiento (es prácticamente imposible que en un espacio tan breve de tiempo de 30 días, un mes, que luego se redujo a 10 días -requerimiento- se pueda dar ocupación válida legal a la vivienda de autos) de los requerimientos municipales, etc, son circunstancias todas ellas relevantes que justificarían la no actuación correcta de la demandada. No es acogible por este Juzgador el argumento de la demandada que en realidad no es un mes el tiempo del requerimiento, sino en la práctica 17 meses, puesto que la resolución de f 3 y ss EA es una mera comunicación a la actora en la que se le insta a qué medidas va a tomar al respecto, y la resolución de f. 17 y ss EA es un acto de mero trámite de incoación del expediente, no siendo hasta el 4 de octubre de 2016 cuando se requiere de forma definitiva por espacio de un mes a la actora para que se proceda a la ocupación de la vivienda litigiosa de autos.'
A ello se añade que la ocupación del inmueble no depende de la exclusiva voluntad del propietario.
ÚLTIMO.- costas.-En cuanto a las costas, de acuerdo con el artículo 139.1 de la LJCA , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar Sentencia o al resolver por Auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
Como quiera que se estiman las pretensiones del recurso, la condena en costas a la Administración demandada es obligada, sin que se aprecien dudas serias de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición, si bien limitada a la cantidad de 600 euros, en uso de la facultad que confiere el artículo 139.3 de la LJCA .
Vistos los preceptos legales citados, y demás normativa de especial y general aplicación al caso
Fallo
Que debo ESTIMAR Y ESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria SA (SAREB) contra las resoluciones de la Regidora Delegada de Urbanismo y Vivienda del Ayuntamiento de Granollers de 20 de diciembre de 2016, por la que se requiere a la actora la ocupación o cesión del inmueble sito en la CARRETERA000 NUM000 , NUM001 - NUM002 de Granollers y la resolución de 31 de enero de 2017, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución. QUE DEBO REVOCAR las mencionadas resoluciones por no ser conformes a derecho y condeno a la Administración demandada al pago de 600 euros en concepto de costas procesales.
Notifíquese esta resolución a las partes, indicándoles que no es firme, y que contra la misma cabe la interposición de recurso de apelación.
Líbrese testimonio de esta Sentencia para su constancia en autos, llevando el original al Libro de las de su clase.
Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
La Magistrada Jueza
PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue dada, leida y publicada por el Juez que la autoriza en el mismo día de su fecha. Doy fe.
