Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 169/2018, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 57/2018 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000169/2018

En Santander, a 23 de octubre de 2018.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 57/2018, en el que actúa como demandante don Eladio , representado y defendido por el Letrado Sr. Corona Herrero siendo parte demandada el Ayuntamiento de Torrelavega, representado y defendido por el Letrado de los Servicios Jurídicos y como codemandado don Enrique , representado y defendido por la Letrada Salmón Somonte, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Letrado Sr. Corona Herrero, en nombre y representación indicados presentó, demanda de recurso contencioso administrativo contra la Resolución del ayuntamiento de Torrelavega de 22-12-2017 que desestima el recurso de alzada frente a la Resolución de 23-10-2017 que establece la puntuación definitiva total y frente a la Resolución que desestima las alegaciones formuladas por el actor frente a la puntuación provisional y la que hace la valoración definitiva de la fase de concurso.

SEGUNDO.-Admitida a trámite, se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 16 de octubre.

TERCERO.-El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y del demandado y codemandado. Las partes demandas formularon su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, los demandados reiteraron sus alegaciones iniciales y solicitaron la desestimación de la pretensión de la actora.

Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante recurre el resultado definitivo del proceso selectivo convocado así como la desestimación de sus alegaciones en cuanto a la fase de concurso, tanto en la puntuación provisional como la definitiva de esta fase, que se mantuvo. Realmente, recurre la resolución final del proceso al estar en desacuerdo con la valoración de la fase de concurso. Concretamente, discrepa de la valoración dada a la experiencia laboral, donde obtuvo 0,243 puntos pues entiende que debieran ser 0,6 puntos, ya que ha trabajado para el ayuntamiento de Suances durante 6 meses, conforme a la Base VIII a) primer supuesto. Denuncia que el ayuntamiento valora ese contrato como concertado en el marco de programas de interés social a 0,02 p/mes, según la base VIII a) tercer supuesto. Sin embrago, a pesar de que el contrato se firmó como tal, por sentencia del juzgado de lo social se ha declarado una relación laboral ordinaria, pues la contratación se hizo en fraude de ley. Dado que el objeto de contrato en el ayuntamiento era para la categoría de peón y funciones análogas a las de limpieza viaria, debe ser valorado. También denuncia indefensión por privación del derecho de acceso al expediente completo, pues no pudo conocer los méritos de otros aspirantes a efectos de ver si lo recurría también.

Solicita la nulidad de las resoluciones y la retroacción del expediente para o bien dar el traslado completo del expediente o, subsidiariamente, valorar el contrato alegado ordenando al ayuntamiento que se reconozcan los méritos de la Base VIII a) con 0,6 puntos, pasando a ocupar la plaza que corresponda y ser nombrado o bien funcionario o bien interino.

Frente a dicha pretensión se alzan el ayuntamiento y el codemandado aduciendo que no hay indefensión alguna pues tuvo vista del expediente, de cara a la reclamación que había hecho. En todo caso, no hay pérdida real de oportunidad de defensa pues, una vez que ha accedido al pleito y lo conoce no ha recurrido el resto de puntuaciones y carecería de sentido el retrotraer el expediente para darle vista de lo que ya conoce y no ha usado.

Respecto del fondo se alega que la acreditación del mérito, con las sentencias del orden social, son extemporáneas. El Tribunal valoró la documentación que había y aportada con al instancia, los contratos en el marco de un programa de fondo del empleo y esa valoración es correcta. En cualquier caso, no cabe la pretensión de darle la puntuación pretendida porque el Tribunal no llegó a entrar en el fondo valorando si los servicios son o no análogos, sin que el juez pueda sustituir la discrecionalidad técnica. Finalmente, si se entra en el fondo, queda probado que el contrato era de peón de construcción con funciones distintas a las de limpieza viaria, que en ese otro ayuntamiento, estaban concedidas a tercero.

SEGUNDO.-El ayuntamiento convocó un proceso selectivo para la provisión, por concurso oposición, de dos plazas de barrendero en régimen de funcionario de carrera y 22, como interino, según bases publicadas en BOC 27-1-2017 (doc. 3 EA f. 61 a 72).

Además, del extenso EA (más de 8000 folios), se deben destacar los siguientes aspectos y folios, relevantes para la causa: la resolución recurrida de 22-12-2017 que desestima el recurso de alzada presentado por el actor, doc. 87; recurso de alzada del actor, doc. 85; Acta 31ª en la que se aprueban las puntuaciones definitivas de 20-10-2017, doc. 72 f. 1357 y ss y consiguiente Anuncio de 23-10-2017 , doc. 73, f. 1403 y ss, que son recurrido aquí; Acta 28ª, doc. 60, f. 664 y ss que aprueba la puntuación provisional (la del actor es el f. 668) y anuncio correspondiente de 8-9-2017 doc. 61; Reclamación del actor frente a esa puntuación provisional, doc. 69, f. 1118, cuya desestimación también se recurre aquí; Actas 22ª a 27ª donde constan las puntuaciones de la fase de concurso, en concreto la del actor, al f. 631; instancia presentada por el actor, f. 5005 a 5062; solicitud de acceso al expediente f. 1688 y respuesta, doc. 83.

Para el análisis de las pretensiones y alegaciones de las partes, hay que iniciar el análisis por las bases, indicadas. La Base IV establece que 'Cuarta.- Presentación de instancias. Los méritos que pudieran ser alegados por los aspirantes para su valoración en el presente proceso de selección, deberán acreditarse documentalmente en los términos establecidos en la base octava de las presentes bases, sin que el Tribunal pueda presumir la concurrencia de mérito alguno distinto de los alegados y justificados documentalmente dentro del periodo de presentación de instancias, salvo causas de fuerza mayor alegadas en el momento de presentación de la solicitud de admisión a este proceso de selección, siendo de la exclusiva responsabilidad del aspirante la falta o defecto en la acreditación de los méritos por el alegados que impida al Tribunal su valoración en términos de igualdad con respecto al resto de los aspirantes.

Una vez finalizado el plazo de presentación de instancias no se admitirá la presentación de nueva documentación para acreditación de requisitos o de méritos aun cuando se refieran a hechos producidos con anterioridad a la finalización de dicho plazo, salvo la que resulte precisa al objeto de subsanar errores materiales en la documentación aportada en el momento de presentación de instancias.'.

La Base VIII dispone que 'Desarrollo de la convocatoria.

La selección se efectuará mediante el sistema de concurso-oposición.

- Fase de concurso: Será posterior a la fase de oposición, procediéndose a la valoración de

los méritos aportados por los aspirantes que hubieran superado la fase de oposición.

El Tribunal calificará, una vez acreditados documentalmente, los siguientes méritos:

a) Experiencia laboral (máximo dos (2,00) puntos):

- Por cada mes prestando servicios como funcionario (de carrera o interino) o personal laboral (indefinido o temporal) en el sector público o en la empresa privada, a tiempo completo, como operario (peón, peón especialista o ayudante de oficios) en actividades análogas a los que se prestan por el personal municipal de la Sección de Limpieza Viaria del Ayuntamiento de Torrelavega conforme al siguiente detalle:

- Los servicios prestados en la Administración local se valorarán a razón de 0,10 puntos/mes.

- Los servicios prestados en la Administración estatal o autonómica se valorarán a razón

de 0,05 puntos/mes.

- Los servicios prestados en las Administraciones públicas en el marco de programas de fomento de empleo (escuelas taller, talleres de empleo, programas de interés social, iniciativas singulares de empleo o análogos), en otros entes públicos o en la empresa privada se valorarán a razón de 0,02 puntos/mes.

Los periodos prestados a tiempo parcial serán objeto de ponderación para su consideración como jornadas completas. No será objeto de valoración como mérito la experiencia laboral en categorías profesionales distintas a las de operario (peón, peón especialista o ayudante de oficios) y/o en actividades que no sean análogas a los que se prestan por el Ayuntamiento de Torrelavega en el área de limpieza viaria y/o recogida de residuos del Servicio de Movilidad, Energía y Medioambiente.

No se admitirán como requisito la experiencia laboral los servicios prestados en régimen de colaboración social o becario. Los méritos alegados por los aspirantes habrán de acreditarse de la forma que a continuación se indica:

- Los del apartado a): para la acreditación de la experiencia profesional objeto de valoración deberá presentarse fotocopia de cuantos documentos sirvan de prueba fehaciente de aquella, en particular, toda la que permita acreditar la categoría profesional, las funciones desempeñadas y el periodo de prestación de servicios.

Los servicios prestados en las Administraciones públicas o empresas del sector público como funcionario de carrera, funcionario interino o personal laboral no temporal deberán acreditarse mediante certificación expedida por la respectiva Administración pública con expresión de la relación jurídica (funcionario o personal laboral), plaza y puesto de trabajo desempeñado, fecha de toma de posesión/cese y/o periodo de prestación efectiva de servicios.

En el caso de haber prestado servicios en las Administraciones públicas o empresas del sector público como personal laboral temporal deberá aportarse copia de los contratos de trabajo en los que conste la categoría profesional y certificación en la que se haga constar, además de lo previsto en el párrafo anterior, si la contratación laboral temporal lo ha sido en el marco de un programa de fomento de empleo (escuelas taller, talleres de empleo, programas de interés social, iniciativas singulares de empleo o análogos)... El Tribunal podrá requerir a los aspirantes, en cualquier momento y si así lo estimara preciso, la aportación de la documentación original de las fotocopias que hubieran sido presentadas.

En ningún caso, y respecto a ninguno de los aspirantes presentados, podrá presumir el Tribunal la concurrencia de mérito alguno distinto de los alegados y justificados documentalmente dentro del periodo de presentación de instancias, salvo causas de fuerza mayor alegadas en el momento de presentación de la solicitud de admisión a este proceso de selección, siendo de la exclusiva responsabilidad del aspirante la falta o defecto en la acreditación de los méritos por alegados que impida al Tribunal su valoración en términos de igualdad con respecto al resto de los aspirantes.'.

TERCERO.-El primer motivo aducido es la indefensión porque no se dio acceso al expediente completo, ya que solo se permitió el acceso parcial, de modo que no se ha podido conocer el mérito de los demás aspirantes y recurrirlo. Se pretende por ello, con carácter principal, la retroacción de todo el procedimiento a ese momento.

Lo cierto es que, ante las alegaciones del demandado, el actor no parece, realmente, querer que la sentencia se limite a apreciar un defecto formal sino que se llegue a la pretensión de fondo. El actor solicitó acceso al expediente, f. 1688, porque en el proceso pudieran existir 'errores' a efectos de recurso. Se le da acceso al expediente si bien, interpretando la petición, ante lo genérico de la misma, se le permite el acceso con respecto a la fase de concurso en los documentos que aparece en el EA. El actor no solicita después nuevo acceso.

Hay que tener en cuenta que la reclamación que presentó. F. 1118, se limitaba a discrepar de la fase de concurso, en lo que respecta a la experiencia laboral, nada más, sin insinuar (tampoco en la petición de acceso) que fuera a impugnar otras fases u otras calificaciones de distintos aspirantes al margen de la suya propia. Es por ello que, a la vista de lo pedido, no se le hacía perder una oportunidad real de defensa respecto de lo que quería alegar. Es más, una vez que ha tenido acceso a todo el EA, no ha recurrido otras calificaciones y el debate se ha mantenido en los mismos términos que al principio, debate para el cual, no ha necesitado otras partes del abultado expediente. Carecería de sentido estimar la pretensión para retrotraer el expediente y dar un acceso al actor al EA, que de hecho ya ha tenido y no le ha servido en la realidad para sustentar motivo alguno de defensa.

Ya ha de decirse que el concepto de indefensión que sostiene el TC no es el meramente formal sino de contenido material entendido como efectiva privación a la parte de una posibilidad de defensa. Así, ha señalado que la indefensión derivada de la infracción de normas procesales, que supone vulneración del art. 24 CE , ha de ser, según una consolidada doctrina del TC, de trascendencia material y no meramente formal. Es decir, no toda infracción de normas procesales causa indefensión, sino que se exige que la parte sufra una pérdida efectiva de derechos o de oportunidades que reduzcan o anulen su derecho de defensa ( SSTC 10-2- 2004 , 18-1-1993 , ATC 18-6-2001 , SAP Pontevedra 16-5-2006 , SAP Baleares 3-5-2006 ).

A pesar del recurso a este tipo de argumentación, la regla general en la L39/2015 es que los defectos en el procedimiento no son invalidantes salvo que el acto carezca de requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a indefensión, en el sentido antes expuesto (art. 48.2).

Realmente, no se concreta una pérdida de trámite que haya supuesto la imposibilidad de ejercicio material de defensa.

CUARTO.-El motivo principal es el de fondo, que el mérito alegado concurre, es decir, que debe valorarse una relación laboral ordinaria conforme al primer supuesto de la letra a) Base VIII y no conforme al 3º supuesto, contratación en el marco de programas públicos.

Es decir, se impugna la valoración por motivo de un elemento reglado y no por el uso de la potestad discrecional técnica de calificación. Esto se dice en relación al alegato de los demandados en relación a que el actor pretende que sea el Juzgador quien valore ese contrato al estimarse su pretensión, cuando la base exige que los servicios prestados lo sean en la categoría de peón y en 'actividades análogas a los que se prestan por el personal municipal de la Sección de Limpieza Viaria del Ayuntamiento de Torrelavega'. El Tribunal de calificación no valoró esos servicios del actor en el primer supuesto de la letra a), y debe tenerse en cuenta que, a la vista de la Sentencia del juzgado social y de los contratos aportados, el actor fue contratado como peón de la construcción en tareas de rehabilitación de espacios urbanos y naturales. Lo único que dicen los hechos probados es que realizaba tareas de 'limpieza y desbroce' de caminos y vías y que los fines de semana 'reponía bolsas de basura' cuando no lo hacía el concesionario del servicio de limpieza aviaria, ASCAN. Además, la comparación debe ser, no con cualesquiera labores de limpieza viaria, sino las especificadas en el ayuntamiento de Torrelavega. Como puede verse, la aplicación del mérito, en caso de estimarse la pretensión del actor de que, la relación laboral debe estimarse como ordinaria, exigía hacer una labor de calificación al Tribunal. El art. 71.2 LJ prohíbe a los órganos judiciales dotar de contenido a los actos discrecionales y al jurisprudencia sobre el control de la discrecionalidad técnica es clara, el órgano judicial no puede sustituir los criterios de valoración del órgano calificador por los suyos propios ( STS de 16-12-2014 , STS de 16-3-2015 , STS de 16-3- 2016, STS de 3-2-2016 , STS 29-2-2016 con cita de otras previas que recogen la evolución en la materia ( STS de 8-7-1994 , SSTS 1-12-2011 , 13-3-1991 , 20-10- 1992 o STC 39/1983 y 353/1993 ).

Por tanto, de estimarse el argumento del actor, debería retrotraerse el expediente para que el órgano calificador valorara el contrato aportado en el primer supuesto de la letra a) de forma motivada (evitando así nuevos pleitos y retroacciones por falta de motivación) aplicando los criterios ya establecidos para el resto de aspirantes, con expresión de los mismos, las fuentes de conocimiento del mérito, en el caso concreto y la especial aplicación al actor.

Ahora bien, para que la pretensión del actor pueda prosperar no basta con que tenga, materialmente, un mérito. Estamos ante un procedimiento de concurrencia competitiva donde los aspirantes, compiten entre sí y lo hacen en condiciones de igualdad. Esto significa que hay un procedimiento, unas reglas del juego que son las bases que son las que indican cómo y cuándo deben hacerse valer esos méritos.

Esto se dice porque uno de los motivos de la oposición a la demanda es que el mérito es extemporáneo. Es decir, se alega que el órgano de calificación se limitó a resolver el mérito, conforme ice la Base VIII, esto es, conforme a la documentación aportada al tiempo de la solicitud. Y esa aportación se limitó a los contratos de los f. 5005 a 5062 donde claramente se aporta un contrato con el ayuntamiento de Suances de obra o servicio, de duración determinada e interés social en el marco de un programa de fomento del empleo (f. 5031), junto con la comunicación a la TGSS (f. 5036) que refleja un contrato de peón de la construcción d edificios dentro de un programa social. Y no se aporta sentencia alguna.

QUINTO.-El actor alega que es un motivo nuevo que no aprese en el EA. Pues bien, en primer lugar, el art. 56 LJ permite alegar motivos distintos a los esgrimidos en la fase administrativa, lo cual no es más que expresión del carácter plenario de esta jurisdicción. Pero, en segundo lugar, existe un codemandado que en defensa de sus derechos, hace idéntica alegación. Ese codemandado no puede verse limitado por la contestación en la resolución recurrida y en su contestación a la demanda introduce y defiende cuantos motivos estima, porque así lo permite el art. 56 LJ y el derecho de defensa. Y, en tercer lugar, es el actor quien pretende que se valore su mérito. Es decir, esgrime una pretensión plenaria que exige analizar su concurrencia. Y para tal estimación no basta con que el actor tenga un contrato pues es preciso que además, lo haya hecho valer en tiempo y forma dentro del proceso selectivo. Lo contrario, abrir un trámite de aportación posterior o, incluso en vía judicial, supondría una vulneración de la igualdad que rige estos procedimientos.

Desde luego, no es un tema de subsanación, pues la administración no tiene por qué conocer la existencia de tales o cuales documentos que se refieren al fondo, a la prueba del mérito. No se trata de que se haya aportado un documento incompleto, sino de que el actor aporta lo que estima conveniente. Tampoco cabe aducir la aportación de los Informes de vida laboral (f. 633, 640 o 6459 pues es u trámite que obedece a la mera incorporación de unos documentos por el Tribunal porque asís e había autorizado por los aspirantes.

Dicho esto, en los f. 5005 a 5062 no aparece el elemento central del mérito alegado, las sentencias del orden social de 5-4-2016 y 11-10-2016. Son claramente documentos anteriores a la fecha de la instancia inicial de 17-2-2017. Se insinúa por el actor que se presentó y que tal vez, no se han acompañado al EA. Lo cierto es que este juzgador no puede resolver más que con lo que existe, el EA remitido. Se trata de un documento oficial integrado por todos los antecedentes del acto sin que haya prueba alguna de error en la remisión que, conforme a la LJ ha de ser completa y se certifica por funcionario competente en cuanto a su autenticidad y correspondencia con el original. Y el actor, pudiendo y tras examinar el EA antes de la vista, no pidió que se completara. A ello se une el que, es en la reclamación cuando aparece por primera vez esa sentencia y se aporta lo cual, casa mal con el hecho de que se hubiera aportado antes. Tampoco en las Actas del órgano se hace referencia alguna a esas sentencias. Sencillamente se limita el órgano, como dicen esas actas, a valorar la experiencia de acuerdo a los documentos de las instancias.

Y en este punto, la Base IV y la Base VIII son muy claras. La Base VIII dice que 'En ningún caso, y respecto a ninguno de los aspirantes presentados, podrá presumir el Tribunal la concurrencia de mérito alguno distinto de los alegados y justificados documentalmente dentro del periodo de presentación de instancias, salvo causas de fuerza mayor alegadas en el momento de presentación de la solicitud de admisión a este proceso de selección, siendo de la exclusiva responsabilidad del aspirante la falta o defecto en la acreditación de los méritos por alegados que impida al Tribunal su valoración en términos de igualdad con respecto al resto de los aspirantes'.

No es más que la expresión de una regla básica de toda competencia. Son los aspirantes quienes deben hacer el esfuerzo de probar su mérito y hacerlo, en el momento de la prueba, no antes o después.

Siendo así, es claro que las sentencias aportadas no pueden valorarse ni tomarse en consideración de cara al mérito. El tribunal se limitó a cumplir la Base, se valoró el contrato aportado según lo acreditado al tiempo de la instancia y esa valoración es correcta.

Es por ello que la demanda debe ser desestimada.

SEXTO.-De conformidad con el art. 139 LJ , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho .

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

De conformidad con el Acuerdo de Junta de Jueces de 23-4-2016 sobre el art. 139.3 LJ , se limitan las costas a 500 euros por todos los conceptos regulables.

Fallo

SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por el Letrado Sr. Corona Herrero, en nombre y representación de don Eladio contra la Resolución del ayuntamiento de Torrelavega de 22-12-2017 que desestima el recurso de alzada frente a la resolución de 23-10-2017 que establece la puntuación definitiva total y frente a la Resolución que desestima las alegaciones formuladas por el actor frente a la puntuación provisional y la que hace la valoración definitiva de la fase de concurso.

Las costas se imponen al actor limitadas a 500 euros por todos los conceptos regulables.

Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo dequince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.