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Última revisión
03/06/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 169/2021, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 490/2019 de 17 de Marzo de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 17 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Baleares
Ponente: SOCIAS FUSTER, FERNANDO
Nº de sentencia: 169/2021
Núm. Cendoj: 07040330012021100151
Núm. Ecli: ES:TSJBAL:2021:226
Núm. Roj: STSJ BAL 226:2021
Encabezamiento
PLAÇA DES MERCAT, 12
En Palma, a 17 de marzo de 2021.
ILMOS SRS.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Fernando Socías Fuster
Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los autos Nº 490/2019 dimanantes del recurso contencioso administrativo seguido a instancias de la entidad
Constituye el objeto del recurso la resolución de 21 de agosto de 2019 del Director General de Comerç i Empresa -por delegación del Conseller competente- desestimando el recurso potestativo de reposición interpuesto contra la Resolución de 5 de febrero de 2019 por la que se impone a PLAY ORENES una sanción económica de 250.000 euros y accesoria de suspensión temporal de autorizaciones para la apertura de locales de juego o apuesta, por período de 2 años, por comisión de infracción en materia de juego. La misma resolución acuerda mantener la medida cautelar de cierre y precinto de la Sala de juego situado en la C/ Punta Ballena 3 de Calvià.
La cuantía se fijó en indeterminada.
El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
Fundamentos
Como antecedentes fácticos relevantes, interesa destacar:
1º) En fecha de 6 de noviembre de 2017, se dictó Resolución del Conseller de Treball, Comerç i Industria, por la cual se acordó iniciar el procedimiento de revisión de oficio de la Resolución del mismo Conseller, de 17 de noviembre de 2016, por la cual se autorizó la explotación de una sala de juego de tipo B a la entidad PURALÓGICA, S.L., situada en la calle Punta Ballena, núm. 3, locales 1 a 5 de Magalluf (Calviá), y de la cual el titular en el momento de la última Resolución era la entidad PLAY ORENES, S.L..
2º) En fecha 16 de abril de 2018, el Conseller de Treball, Comerç i Industria dicta resolución por la que se acuerda la nulidad de aquella autorización de explotación de Sala de juego. Concretamente, dicha resolución acuerda:
«
3º) En fecha 19 de abril de 2018 se notifica la anterior resolución a la aquí recurrente y explotadora del local PLAY ORENES.
4º) En fecha 27 de abril de 2018 la Cap del Servei de Joc de la Direcció General de Comerç i Empresa interesa del Cuerpo Nacional de Policía que proceda al cierre y precinto del indicado Salón de Juegos situado en la C/ Punta Ballena 3 de Calvià.
El mismo 27 de abril de 2018 el CNP levanta acta de cierre y precinto del establecimiento abierto al público en el momento de la intervención.
5º) En fecha 15 de mayo de 2019 se acuerda iniciar procedimiento sancionador contra PLAY ORENES, explotadora del indicado salón, por la presunta comisión de una infracción muy grave en materia de juego tipificada en el artículo 28 a) de la Ley 8/2014 por tener abierto al público sin disponer de autorización de explotación de la sala de juego. Además, se confirmó la medida cautelar adoptada el 30 de abril de 2018, consistente en el precinto y cierre del local.
6º) Tras la tramitación del procedimiento sancionador se dicta la resolución de 5 de febrero de 2019 por medio de la cual se impone a PLAY ORENES una sanción económica de 250.000 euros y accesoria de suspensión temporal de autorizaciones para la apertura de locales de juego o apuesta, por período de 2 años, por comisión de la citada infracción en materia de juego. La misma resolución acuerda mantener la medida cautelar de cierre y precinto de la Sala de juego situado en la C/ Punta Ballena 3 de Calvià.
7º) Interpuesto recurso de reposición, fue desestimado el mismo accediéndose a esta vía jurisdiccional.
La entidad PLAY ORENES pretende aquí la anulación de la resolución sancionadora en base a los siguientes argumentos (en síntesis):
1º) Inexistencia de la infracción por ausencia de antijuridicidad en la actuación de la recurrente. Concretamente, hasta que en fecha 19 de abril de 2018 se le notificación la resolución que acuerda la nulidad de la autorización concedida en su día, la apertura del local se amparaba en aquella autorización todavía no anulada. Y, con posterioridad al 19.04.2018 y hasta el 27.04.2018 en que se clausuró el local, la apertura del mismo quedaba justificada en la ausencia de requerimiento previo de cierre.
2º) La declaración de nulidad de la autorización no era firme al estar pendiente de lo que este Tribunal resolviese en el recurso contencioso- administrativo PO 192/2018 interpuesto contra dicho acuerdo.
3º) La resolución sancionadora no motiva la culpabilidad del presunto infractor. No existió ni dolo ni culpa.
4º) Ausencia de proporcionalidad en la sanción impuesta.
5º) Ilegalidad del cierre y precinto confirmados por la resolución objeto del presente contencioso.
La resolución sancionadora señala que la conducta imputada incurre en la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 28 a) de la Ley 8/2014, de 1 de agosto, del juego y las apuestas en las Illes Balears, que describe como hecho infractor:
'a) La organización, gestión o explotación de juegos o apuestas no catalogados, o sin poseer las correspondientes autorizaciones o inscripciones administrativas, o con incumplimiento de los requisitos y condiciones en ellas establecidas, así como la organización o explotación de los juegos en locales o recintos no autorizados, o en condiciones distintas a las autorizadas o por personas no autorizadas.'
No obstante, ya no precisa con la misma claridad el momento en que se cometió dicha infracción. Concretamente, tanto en el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador como en la resolución sancionadora, se relata la tramitación administrativa seguida para la declaración de nulidad de aquella autorización concedida al local en 2016, así como las actuaciones posteriores a la resolución acordando su revisión por nulidad, para concluir que la recurrente ha mantenido abierto el local 'sin autorización'.
Pero la resolución sancionadora no precisa si la conducta infractora ya se produjo durante el tiempo en que se explotaba el local con autorización luego declarada nula, o si se produjo tras la notificación de la resolución acordando la nulidad y hasta que días después se acordase el precinto y cierre.
Obviamente, la valoración de la conducta del sujeto infractor es distinta en uno y otro supuesto, por lo que no es indiferente la respuesta a dicha cuestión.
En el acuerdo sancionador se relata que el informe del Consell Consultiu emitido en el procedimiento de revisión ya advirtió que '
Pues bien, con independencia de lo que luego se valore para la conducta posterior al 19 de abril de 2018, desde luego no puede estimarse que hasta dicha fecha la apertura comportase infracción del artículo 28 a) de la Ley 8/2014, de 1 de agosto pues no era una apertura sin poseer la correspondiente autorización, sino que se ejercía la actividad al amparo de la concedida por la Administración el 17 de noviembre de 2016.
La Administración, en el curso del procedimiento de revisión de oficio de la licencia, pudo suspender la eficacia de la autorización y acordar el cierre cautelar del establecimiento como medida provisional al amparo del art. 108 LPAC. Pero al no adoptar dicha medida, no puede sancionarse la conducta de quien actuaba confiado en la legalidad de aquella licencia que la propia Administración decidió no suspender en sus efectos. La presunción de validez y plena eficacia de los actos administrativos impide tachar de culpable la actuación de quien se ajusta a los mismos.
Por otra parte, y para el caso de que se sugiera ahora que la autorización lo era para los locales 1 a 5 y no para los 1, 2 y 3 que eran los realmente explotados, debe precisarse que la resolución sancionadora no fundamenta la infracción en el ejercicio de la actividad 'con incumplimiento de los requisitos y condiciones' establecidos en las autorizaciones, sino en el ejercicio de la actividad sin autorización, que es hecho distinto.
En conclusión, para el supuesto en que se entienda que la resolución sancione la actuación anterior al 19 de abril de 2018, debe anularse dicha sanción por: i) la imprecisión de la propia resolución en la valoración de unos hechos que no concreta y para los que en nada examina la posible culpabilidad de la presunta infractora en el período indicado; ii) por no encuadrarse dicha actuación en el tipo infractor aplicado.
Como ya se ha indicado, la resolución sancionadora no determina con precisión el momento al que refiere la apertura del establecimiento sin autorización.
Descartado que fuese acción infractora su apertura con anterioridad al acuerdo revisando la autorización, procede examinar si lo constituye el mantenimiento de la apertura con posterioridad a dicha resolución y dentro de los seis días hábiles siguientes a la notificación de la misma, que fue cuando se levantó acta por agentes del CNP a requerimiento de la Cap de Servei de Joc.
Avanzamos ya que esta imprecisión en la descripción de los hechos que van a ser sancionados es incompatible con las exigencias del art. 90,1º LPAC que impone una fijación de los hechos. De los relacionados en la resolución, los 9 primeros vienen referidos a las actuaciones en seno del procedimiento de revisión de la licencia, que son indiferentes para el tipo infractor. Y salvo el 10, los restantes se refieren igualmente a la tramitación del procedimiento.
En cualquier caso, parece deducirse que el hecho finalmente sancionado es tener abierto el local el 27 de abril cuando el día 19 anterior se había notificado el acuerdo que declaba nula la autorización.
No obstante, en este punto debe precisarse que la notificación del acuerdo de 19 de abril de 2018 no incluía ningún requerimiento de cierre, sino que se limitaba a declarar nula la autorización.
El único acto tendente a la ejecución del acuerdo de 16 de abril (notificado el 19) fue la comunicación de la Cap del Servei de Joc al CNP para que sus agentes procediesen directamente al cierre y precinto del local. Pero este acuerdo no estuvo precedido del apercibimiento a que se refiere el art. 99 LPAC.
Conforme al indicado precepto, la ejecución forzosa de los actos administrativos precisa del previo requerimiento para el cumplimiento voluntario. Requerimiento que debió figurar incorporado a la resolución de 16 de abril o, en otro posterior pero anterior al precinto.
Pese a que la resolución de 16.04.2019 agotaba la vía administrativa y era ejecutiva pese a la posible interposición de recurso de reposición o jurisdiccional, el cierre del establecimiento como consecuencia de dicha resolución debía venir precedido de un requerimiento administrativo de cierre, sin perjuicio de las medidas cautelares que eventualmente pudiera solicitar el interesado en sus recursos administrativos o jurisdiccionales.
La exigencia de un apercibimiento previo es la consecuencia natural al pretendido cese de una actividad que se había venido realizando durante años al amparo de la autorización otorgada por la propia Administración. De este modo, declarada la nulidad de la autorización, esta extinción de la cobertura formal debía venir acompañada de una intimación de cese material de la actividad previa a la respuesta sancionadora. El procedimiento administrativo sancionador no es el único mecanismo para ejecutar las consecuencias de la revisión de la autorización.
La Administración Pública goza de la potestad de autotutela ejecutiva que le autoriza a ejecutar sus propios actos sin necesidad de recabar el auxilio judicial y viene recogida en el art. 99 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, conforme al cual: '
Esta ejecución forzosa puede realizarse a través de los medios del art. 100 LPAC. La materialización de cierre y precinto ejecutada por el CNP a instancias de la Cap de Servei de Joc, sería acto de ejecución forzosa específicamente previsto para la efectividad de la resolución que había dejado sin efecto la autorización. Resolución que era plenamente ejecutiva ( art. 98 LPAC). Pero para que pueda operar la consecuencia sancionadora ligada al incumplimiento voluntario, es necesario que el interesado haya dispuesto de la posibilidad de dar cumplimiento voluntario a lo acordado, a cuyo efecto el artículo 99 exige que exista un 'previo apercibimiento'.
La solicitud de la Cap de Servei realizada el 27 de abril de 2018 al CNP para que procediese al precinto y cierre del local no puede sino ser calificada como acto de ejecución consecuente a la declaración de nulidad previa. Adviértase que en la comunicación no se interesa que se realicen actuaciones de comprobación y, en su caso, se adopten las medidas del art. 38,2º de la Ley 8/2014, de 1 de agosto, sino que directamente se solicita que los agentes procedan al precinto y cierre fundamentado en la resolución del Conseller de Treball, Comerç i Industria, de fecha 16 de abril de 2018 que se acompaña al oficio. Esto es, como consecuencia y en ejecución de esta resolución y no tanto por la comisión de una presunta infracción que, hasta el momento de levantarse el acta, no podía adivinarse. Por tanto, la cita del art. 38,2º en el oficio de 27 de abril, era redundante ni podía anticipar que esa era la justificación del cierre. Así pues, se ordenaba directamente el cierre y precinto como consecuencia de la resolución acordando la nulidad. Resolución que se acompañaba al oficio como fundamento del requerimiento de colaboración al CNP.
La sanción de una conducta como infractora precisa de la absoluta certeza respecto a que el sujeto ha decidido voluntariamente -con dolo o culpa- apartarse de la legalidad realizando una actuación prohibida.
En el caso que nos ocupa, la Administración no ofrece explicación alguna de las razones por las que, junto con la notificación de la resolución revisando la licencia no procedió a requerir el cierre inmediato de la actividad. Actuación que también podría haber realizado en momento posterior como derivada de la ejecución del acuerdo de 16 de abril de 2019, pues ya se ha indicado que la ejecución forzosa mediante la solicitud de cierre y precinto cursada al CNP precisaba del previo apercibimiento ( art. 99 LPAC).
A falta de dicho requerimiento, no puede tacharse de culpable la actuación expectante de la aquí recurrente. En la resolución sancionadora se imputa que la entidad '
En el sistema de responsabilidad en materia de infracciones administrativas rige el principio de responsabilidad por dolo o culpa, de modo que no cabe la imposición de sanciones por el mero resultado y sin atender a la conducta del sancionado, de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Constitucional número 76/1990.
Y si la conducta sancionada es la de no haber procedido al cierre inmediato a la recepción del acuerdo de 16 de abril de 2018, debe reiterarse que ni ese acuerdo ni otro anterior al cierre y precinto derivado de aquel, vino precedido de apercibimiento voluntario de cierre.
Procede, en consecuencia, la anulación de la sanción.
El recurrente solicita que esta Sala declare la ilegalidad del cierre y precinto materializados por agentes del CNP el 27 de abril de 2018 y confirmados por la resolución objeto del presente contencioso.
El esquema argumental para sostener dicha pretensión se fundamenta en que dicho cierre y precinto se habrían amparado formalmente en el art. 38,2º de la Ley 8/2014, de 1 de agosto, que permite al personal funcionario con competencias inspectoras y al levantar acta por infracciones graves, adoptar las medidas cautelares necesarias para impedir que se sigan cometiendo las infracciones. Con obligación del órgano competente para resolver el expediente, de confirmar o levantar las indicadas medidas. Y argumenta el recurrente que, en el caso, no hay acta de infracción, sino acta de precinto directamente ordenada por la Cap de Servei del Joc. Y que tampoco esta acta de precinto se realiza como consecuencia de actuaciones inspectoras, sino cumplimentando el requerimiento de la indicada cap de Servei. En definitiva, se sostiene que dicha actuación no queda bajo el amparo del art. 38,2º de la Ley 8/2014.
Aceptamos la argumentación expuesta, pero no con las consecuencias que pretende extraer el recurrente.
En el Fundamento Jurídico anterior ya se ha explicado que el acta de cierre y precinto (que no acta de Inspección con adopción de las medidas que permite el art. 38,2º) se realiza por agentes del CNP en cumplimiento de un requerimiento realizado por la Cap de Servei de Joc para que clausure la actividad como consecuencia del acuerdo de 16 de abril de 2018. Esto es, pese a que en dicho oficio se cite indebidamente el art. 38,2º de la Ley 8/2014, la orden directa de cierre sin previa comprobación de eventual hecho infractor, no es sino acto de ejecución derivado del acuerdo de 16 de abril de 2018.
Y como tal acto de ejecución, deja de ser medida cautelar. Por tanto, no adolece de los vicios que la recurrente le imputa y por ello no puede atenderse a su pretensión relativa a que se deje sin efecto esta orden de cierre.
Acto de ejecución, derivado de la pérdida de validez y eficacia de la autorización concedida en su día que, por no venir precedido del apercibimiento previo ( art. 99 LPAC), ha determinado la anulación de la sanción.
Si de lo anteriormente expuesto resulta que la orden de cierre y precinto quedaría viciada por adolecer del requerimiento previo, debe precisarse: i) que no es motivo de impugnación en la demanda; ii) que ya se ha valorado la trascendencia del vicio sobre la resolución sancionadora aquí impugnada, y iii) ninguna consecuencia material cabe extraer de la omisión desde el momento en que la procedencia del cierre -voluntario o no- resultaba incuestionable ante la ejecutividad de la resolución de 16 de abril de 1998.
Lo anterior comporta la estimación parcial del recurso.
De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, y ante la estimación parcial del recurso, no procede la expresa imposición de costas procesales.
Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
1º) ESTIMAMOS PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo.
2º) Declaramos disconforme al ordenamiento jurídico el acto administrativo impugnado y anulamos las sanciones impuestas en Resolución de 5 de febrero de 2019.
3º) Desestimamos las restantes pretensiones de la demanda.
4º) No procede expresa imposición de costas procesales.
Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente, y para: * el Tribunal Supremo, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea; * la Sección de casación de la Sala de los Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears.
En la preparación del recurso de casación ante el TS téngase en cuenta Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE nº 162 de 6 de julio de 2016).
Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. . El Letrado de la Administración de Justicia, rubricado.