Sentencia Administrativo Nº 1698/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 815/2009 de 24 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01698/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección 2ª

Recurso de Apelación nº 815/2.009

Registro General nº 5.313/2.009

SENTENCIA Nº 1.698

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SÁNCHEZ

MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO

D. MARCIAL VIÑOLY PALOP

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de septiembre de dos mil nueve.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotadas al margen, el recurso de apelación que con el número 815/2.009 ante la misma pende de resolución interpuesto por SIGLAS, S.A., representado por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado, y asistida del Letrado D. Juan José Lavilla Rubira, contra el Auto de fecha 17 de diciembre del año dos mil ocho, relativo a suspensión de acto administrativo recurrido, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 109/2.008. Siendo parte apelada Ayuntamiento de Madrid, representado y asistido de la Letrada Consistorial Sra. Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por SIGLAS, S.A., representado por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado, y asistida del Letrado D. Juan José Lavilla Rubira, se interpuso recurso contencioso-administrativo ante los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, habiendo correspondido por turno de reparto al Juzgado nº 1 de dicha ciudad, dando lugar al Procedimiento Ordinario número 108/2.008 , que en el mismo se sigue contra la desestimación presunta del recurso de reposición contra la resolución de fecha 12 de febrero de 2.008, dictada por el Gerente del Distrito de Chamartín del Ayuntamiento de Madrid por la que se ordenaba el cese inmediato de actividad de Cafetería Restaurante-Tienda, que se ejerce en la Calle Velázquez nº 136 por carecer de la preceptiva licencia, requiriendo a SIGLAS, S.A. para que proceda en el plazo de dos meses a solicitar su legalización.

Mediante otrosí del escrito de interposición de la demanda se solicitó la suspensión de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Formada la oportuna pieza separada de suspensión, por el Excmo. Ayuntamiento de Madrid se manifestó su oposición a la suspensión solicitada.

Mediante el Auto de fecha 17 de diciembre del año dos mil ocho, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 109/2.008 , no se accedió a la suspensión interesada.

TERCERO.- Contra la mencionada resolución interpuso recurso de apelación. Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso- administrativo elevó testimonio de los autos y del expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones, por providencia se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículo 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día veinticuatro de septiembre de dos mil nueve en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, y en particular las previsiones de los artículos 80.3 y 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

En el caso presente por SIGLAS, S.A., representado por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado, y asistida del Letrado D. Juan José Lavilla Rubira fundamenta la apelación en:

1º.-Que el auto de instancia es inválido por vulnerar la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual procede suspender las órdenes de cierre cuando la actividad cuanta con licencia y solo se plantea si se ajusta o no ésta en materia de aforo. Que SIGLAS, S.A. tiene licencia de actividad calificada para cafetería, restaurante y tienda auxiliar, concedida por Decreto de 11 de febrero de 1.992 , y que según consta en autos lo que pretende la mercantil recurrente es una intensificación del uso debido al incremento de aforo.

2º.-Que el auto recurrido no tiene en consideración que la resolución recurrida estaba suspendida en vía administrativa y que por tanto, incluso para la propia Administración era obvio la ausencia de perturbación del interes general o de terceros.

3º.-Que la ejecución del acto administrativo hará perder al recurso su legítima finalidad, ya que producirá unos daños de carácter irreversible, y se obstaculizará el efecto útil de una hipotética sentencia.

4º.-Que el auto recurrido es invalido al entender que no existe fumus boni iuris. Que el auto recurrido no valora adecuadamente el principio de proporcionalidad, ya que SIGLAS, S.A. ha intentado legalizar en reiteradas situaciones las instalaciones. Que las respuestas contradictorias del Ayuntamiento de Madrid han creado en la recurrente una situación de indefensión.

5º.-Que en contra de lo que sostiene el Juez de Instancia, la parte recurrente no pretende revisar la denegación de la licencia solicitada en fecha 19 de agosto de 2.003, ya que las obras que son objeto de la licencia solicitada en fecha 18 de enero de 2.008, son distintas. Que a través de esta nueva solicitud de licencia pretende solucionarse el problema del supuesto cambio de uso que la Administración entendía que concurría en la petición del año 2.003, y dicho problema desaparece al separarse los locales del VIPS y Tío Pepe.

Frente a ello la parte apelada, interesó la desestimación del presente recurso, argumentando en líneas generales, que la actuación cuestionada se ajustó en todo momento a la legalidad.

SEGUNDO.- Debe tenerse en cuenta para resolver la cuestión planteada en esta alzada que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, de forma que la ejecución del acto administrativo impugnado ha de ser suspendida si caso contrario se haría perder la finalidad del recurso. Las medidas cautelares legalmente previstas tienen como función legal la de asegurar la efectividad de la sentencia - artículo 129 de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa - evitando que la ejecución del acto administrativo o disposición recurridos pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima - artículo 130 -.

De lo dispuesto en los artículos 1 y 31 de la Ley jurisdiccional, en cuanto hacen referencia a las acciones, y de lo establecido en los artículos 71, 103.2, 104, 105.2º y 108.2º , del mismo texto legal, en cuanto hacen referencia a la sentencia y los términos de su ejecución, se infiere, en lo que ahora interesa, que el proceso contencioso-administrativo, ha sido configurado por la Ley 29/1.998, de 13 de julio , como lo fue con la Ley de 1.956 , con la finalidad de que la tutela judicial se haga efectiva no sólo mediante la anulación del acto o disposición, sino también, según la acción que haya sido ejercida, mediante el restablecimiento de la situación jurídica individualizada.

Se trata pues de que el proceso posibilite en todo caso la "mayor efectividad de la ejecutoria" -artículo 105.2º - y, a ser posible, que la sentencia que ponga fin al mismo (caso de haberse formulado pretensión de restablecimiento y ser estimatoria) sea "en sus propios términos" ejecutable. La indemnización de daños y perjuicios se configura legalmente como una forma de restablecimiento subsidiaria, en el sentido de que sólo si no es posible la ejecución de la sentencia en sus propios términos se sustituye por una indemnización pecuniaria. Este es el marco jurídico donde procede situar y deben contemplarse las peticiones de medidas cautelares y suspensión de la ejecución de actos administrativos o disposiciones generales.

TERCERO.- En cuanto al fondo de la cuestión no puede olvidarse que como señala el Auto del Tribunal Supremo de 25 de julio de 1.995 al tratarse de una actividad desarrollada sin licencia, no procede suspender la ejecutividad del acuerdo municipal impugnado ya que, en caso de acordarla, haríamos una declaración de naturaleza positiva, accediendo al otorgamiento de una licencia denegada por el tiempo que durara la tramitación del recurso; es por ello de aplicación en este caso el principio general -que no ha sido modificado- de la no suspensión de la ejecución de los actos administrativos impugnados (así Autos de 19 julio y 5 noviembre 1991 .

Por otra parte como señala la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1.988 el ejercicio de este derecho de actividad ha de atenerse a los limites configurados por el ordenamiento jurídico, y por tanto al limite temporal establecido y como tiene declarado esta Sala -Sentencias de 18 de julio de 1986, 5 de mayo de 1987, 4 de julio de 1995 - ni el transcurso del tiempo, ni el pago de tributos, tasas o impuestos, ni la tolerancia municipal, implican acto tácito de otorgamiento de licencia, conceptuándose la actividad ejercida sin licencia como clandestina e irregular que no legitima el transcurso del tiempo, pudiéndose acordar la paralización o cese de tal actividad por la autoridad municipal en cualquier momento - Sentencias de 20 de diciembre de 1985, 20 de enero de 1989, 9 de octubre de 1979, 31 de diciembre de 1983, 4 de julio de 1995 etc.-.

CUARTO.- Así pues como señala el auto del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1.992 no concurre en la presente ocasión la condición que exigía el antiguo artículo 122 Ley Reguladora de esta jurisdicción para que proceda suspender la ejecutividad de los actos de la administración que establece el artículo 116 de Procedimiento Administrativo, ya que, aun cuando los perjuicios que se siguieran del que es objeto de impugnación en los autos principales de que la pieza de suspensión dimana fueran de imposible o difícil Reparación, la razón determinante de ellos sólo sería atribuible al supuesto ejercicio por parte del recurrente de una actividad no solo no atemperada al ordenamiento jurídico de aplicación al caso, sino lesiva para intereses públicos en definitiva prevalente respecto de los de aquél; pero es, principalmente que aquella susceptibilidad de excepcional suspensión de ejecutividad no se da en actos de la Administración de la naturaleza del recurrido, porque, implicando de por sí su inmediata ejecución la prohibición del ejercicio de una actividad siquiera presuntamente ilegal, acceder a la pretensión que quien la ejercita deduce supondría, sin más, prolongar la ilegal actuación del administrado por tiempo indefinido.

QUINTO.- En el presente supuesto el Juez de instancia ha procedido a una correctísima aplicación del derecho pues la consecuencia jurídica de la falta de licencia de funcionamiento, no puede ser otra que la clausura de la actividad pues como manifiestan las Sentencias de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de junio y 24 de Abril de 1.987 la apertura clandestina de establecimientos comerciales e industriales o el ejercicio sin la necesaria licencia de actividades incluidas en el Reglamento de 30 noviembre 1.961 , obligan a adoptar, de plano y con efectividad inmediata, la medida cautelar de suspender la continuación de las obras, clausurar el establecimiento o paralizar la actividad, con el fin de evitar que se prolongue en el tiempo la posible transgresión de los límites impuestos por exigencias de la convivencia social, hasta la obtención de la oportuna licencia que garantice la inexistencia de infracciones o la adopción de las medidas necesarias para corregirlas, la decisión de precinto y clausura adoptada constituye la medida de carácter cautelar y no sancionadora, mas apropiada para impedir la continuidad de una actividad clandestina, que se ejerce sin la preceptiva licencia, por tanto sin garantía para el superior principio de respeto a la seguridad de los ciudadanos.

Y en el caso de autos la no adopción de la medida cautelar no hará perder al recurso su legítima finalidad, pues para el caso de ser estimado, el recurrente podrá volver a ejercer la actividad cuyo cese se ha ordenado.

Los daños que puede producir la no ejecución de la orden de cese son en todo caso indemnizables, y además debe indicarse como sostiene el Juez de Instancia que esos beneficios se obtienen a través del ejercicio de una actividad ilícita, en el sentido de que no cuenta con todas las licencias pertinentes.

Para concluir debemos indicar que de las propias manifestaciones del recurrente se deduce que si bien la actividad contaba con una licencia del año 1.992, las sucesivas obras que ha realizado en el año 2.003 y las más recientes en el año 2.008, hacen que no quede nada del proyecto que se licenció en año 1.992. La actividad que hoy se ejerce carece por tanto de licencia, y no se trata de un simple problema de aforo. Como la propia parte indica se ha creado un pasillo para dar acceso directo desde la calle al local Tío Pepe, se ha reducido ciertos espacios del Vips, se han separado físicamente los locales Vips (Vips, Ginos y Starbucks) y Tío Pepe.

Y por otra parte, en cuanto al resto de las alegaciones no es este momento procesal para discutirlas pues afectan al fondo de la cuestión controvertida.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede la imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación número 815/2.009, interpuesto por SIGLAS, S.A., representado por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado, y asistida del Letrado D. Juan José Lavilla Rubira contra el Auto de fecha 17 de diciembre del año dos mil ocho , relativo a suspensión de acto administrativo recurrido, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 109/2.008 , que se confirma; y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Y firme que sea la presente Sentencia, únase certificación al Rollo y con otra de la misma y la oportuna comunicación devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Contencioso-administrativo de su procedencia para su debida ejecución y cumplimiento.

Contra la anterior Sentencia no cabe interponer Recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.