Sentencia Administrativo Nº 1699/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1569/2005 de 23 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: 1569/2005

RECURRENTE: DON Alejo

PROCURADOR: DON FRANCISCO JAVIER GONZÁLEZ GONZÁLEZ DE MESA

RECURRIDO: SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

PROCURADOR: DON RAMÓN BLANCO GONZÁLEZ

SENTENCIA nº 1699/2008- R

Ilmos. Sres

Presidente:

D. Juan Carlos García López

Magistrados:

D. José Luís Niño Romero

Dña. Ana López Pandiella

En Oviedo a veintitrés de diciembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, componentes de la Sección de Refuerzo, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 1569/2005, interpuesto por Don Alejo , representado por el Procurador Don Francisco Javier González González de Mesa, actuando bajo la dirección Letrada de Don Juan Madiedo Vega, contra el Servicio de Salud del Principado de Asturias, representado por el Procurador D. Ramón Blanco González, actuando bajo la dirección Letrada de D. Pablo González López. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luís Niño Romero.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia condenado al Principado de Asturias a pagar a Don Alejo , la suma de 35.628,34 €, con intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente, interesando a medio de otrosi el recibimiento del pelito a prueba.

TERCERO.-Por Auto de 30 de enero de 2007 , se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el pasado día 19 de diciembre en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el presente recurso contencioso-administrativo se impugna la resolución de 25 de julio de 2005, del Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA), por la que se desestima reclamación de responsabilidad patrimonial por denegación de tratamiento médico.

Se alega en la demanda, en síntesis, que con fecha 2 de agosto de 2004 el demandante ingresó en el Hospital Universitario Central de Asturias (HUCA) por una ictericia cutánea. El día 9 de agosto de 2004, se le practica tomografía axial computerizada (TAC), que ofrece un aumento de tamaño de la cabeza del páncreas, sugiriéndose como primera posibilidad una neoplasia (tumor). El día 13 de agosto se traslada al diario la neoplasia y se acuerda la revisión por el servicio de cirugía, si bien no se llegó a hacer esta revisión. El 17 de agosto de 2004 es dado de alta por el servicio de digestivo, anotándose "pendiente de valoración por servicio de cirugía general ", acudir el 9 de septiembre a las 11 horas, no solicitándose intervención ni opinión al servicio de oncología. El citado 9 de septiembre es visto por el servicio de cirugía, informando al recurrente que no se le iba a intervenir por ser el pronóstico fatal, siendo posible solamente un tratamiento paliativo por el médico de cabecera. El recurrente acude a un especialista privado, Dr. Luis Manuel , que entiende que la única solución posible es la quirúrgica, de tal manera que el 16 de septiembre de 2004 es intervenido por el citado médico. El 25 de octubre de 2004 se le realiza un TAC sin alteraciones significativas. El demandante se sometió a tratamiento quimioterápico por el servicio de oncología del HUCA hasta diciembre de 2004. Todas las revisiones posteriores que se le realizaron (18 de marzo, 5 de abril y 9 de mayo de 2005), fueron normales, suplicando finalmente se dicte sentencia condenando al Principado de Asturias a pagar al demandante la suma de 35.628,34 euros, más intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa.

La Administración demandada se opone, planteando como excepciones procesales, la litispendencia y la falta de jurisdicción del orden contencioso- administrativo, señalando en cuanto al fondo del asunto, que no concurren los requisitos necesarios para apreciar la responsabilidad patrimonial de la administración.

SEGUNDO.- Entrando en el estudio de los óbices procesales planteados por la parte demandada, respecto de la litispendencia, hay que tener en cuenta que el demandante promovió ante los Juzgados de lo Social de Oviedo, demanda en reclamación de reintegro de gastos médicos frente al SESPA, con base en la Ley General de la Seguridad Social y el Real Decreto 63/1995, de prestaciones de Asistencia Sanitaria, que dio lugar a los autos 720/2005 del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, que terminaron por sentencia desestimatoria de 28 de noviembre de 2005 , confirmada posteriormente por sentencia del TSJ del Principado de Asturias, Sala de lo Social, de 17 de febrero de 2007 . En los presentes autos la pretensión actora se fundamenta en la existencia de responsabilidad patrimonial de la administración por denegación de asistencia quirúrgica.

El Tribunal Supremo, sentencia de 31 de octubre de 2005 , ha señalado que la "litispendencia, como causa de inadmisibilidad del recurso, opera como medio de impedir el planteamiento de sucesivos procesos sobre el mismo objeto y se justifica por la finalidad de evitar que se produzcan fallos contradictorios. La identidad entre los procesos, determinante de litispendencia, resulta de la concurrencia en los elementos propios de la cosa juzgada: sujetos, "causa petendi" y "petitum", de manera que es precisa esa triple identidad para que se excluya el nuevo proceso. Por lo que aquí interesa, la jurisprudencia (Ss. 1-3-2004,30-6- 2003, 5-2-2001, que se refieren a otras) viene señalando que "la cosa juzgada (también la litispendencia) tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso-Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente" (STS de 10 nov. 1982; cfr., asimismo, SSTS de 28 ene. 1985, 30 oct. 1985 y 23 mar. 1987, 15 de marzo de 1999 , 5 de febrero y 17 de diciembre de 2001 y 23 de septiembre de 2002 , entre otras)." En el caso que ahora se resuelve, según resulta de lo expuesto al comienzo del presente fundamento, la causa petendi utilizada por el actor es distinta en la pretensión aquí formulada que la realizada ante la jurisdicción social, pues allí pretende un reintegro de gastos médicos contemplado en la normativa de la Seguridad Social, mientras que ahora su reclamación la fundamenta en la responsabilidad patrimonial en que a su juicio ha incurrido la administración demandada, por lo que no se da la clásica triple identidad de sujetos, causa y petitum, necesaria para apreciar la litispendencia alegada, que por ello ha de ser desestimada.

TERCERO.- Opone también la administración demandada la falta de jurisdicción del orden contencioso-administrativo. Teniendo en cuenta lo expuesto hasta ahora en relación con los hechos y pretensiones deducidas por las partes, hay que señalar en cuanto al posible acomodo de la reclamación planteada como reintegro de gastos médicos, que es una materia cuyo conocimiento corresponde al orden jurisdiccional social no fiscalizable por tanto en vía contenciosa al tratarse de una reclamación en materia de seguridad social, como por otra parte lo demuestra la propia actividad procesal promovida por el demandante, y así cabe citar la sentencia de la Audiencia Nacional, de 22 de octubre de 2003, recurso 893/2001 cuando expone que "el reintegro de gastos médicos se ha regulado, de modo tradicional por lo dispuesto en el articulo 18 del R.D. 2766/67 (en la redacción dada por el Decreto 2575/73 ) y que establecía la posibilidad de obtener el reintegro de los gastos ocasionados por la asistencia recibida fuera de la seguridad social en dos casos: denegación injustificada de asistencia (al que se asimilaba el error de diagnostico) y el supuesto de urgencia vital que imposibilitaba que el tratamiento se recibiera por los medios dependientes del Servicio Nacional de Salud. En cualquiera de ambos supuestos, la acción de reintegro de gastos era conocida por la jurisdicción social (en aplicación de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley de Procedimiento Laboral ) y ello pues se trataba de una reclamación en materia de prestaciones de Seguridad Social. No obstante, esta regulación fue sustancialmente modificada por el R.D. 63/95 de prestaciones de Asistencia Sanitaria, cuyo articulo 5.3 estableció que "en los casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital, que hayan sido atendidos fuera del Sistema Nacional de Salud, se reembolsarán los gastos de la misma una vez comprobado que no se pudieron utilizar oportunamente los servicios de aquel y que no constituye una utilización desviada ó abusiva de esta excepción". A partir de la entrada en vigor del R.D. 63/95, pues, los dos supuestos de reintegro de gastos que recogía la regulación tradicional (denegación de asistencia y urgencia vital) quedaron reducidos solo a uno, el ultimo: urgencia vital y este sigue siendo susceptible de reclamación ante los órganos de la jurisdicción social." Descartado por tanto que pueda entrarse en la presente resolución a conocer de la reclamación planteada dentro del campo denominado de "reintegro de gastos médicos" resta el valorar si cabe entender que por el cauce de responsabilidad patrimonial de la administración pública pueda ser atendida la reclamación que la parte actora plantea.

CUARTO.- Pasando al análisis de la pretensión formulada, son hechos relevantes para el conocimiento del fondo del asunto, y que resultan del expediente administrativo y demás prueba documental obrante en la causa, que el recurrente es ingresado en el HUCA el día 2 de agosto de 2004 por una ictericia, siéndole realizado un TAC el 9 de agosto que impresiona una dilatación de vía biliar intra y extrahepática con atrofia de la cola pancreática, dilatación del Wirsung y estómago de retención, que sugieren una neoplasia primitiva pancreática, confirmándose el diagnóstico de neoplasia de cabeza de páncreas. El día 12 de agosto de 2004, se realiza al recurrente una colangiopancreatografía retrógrada endoscópica (CPRE), en la que se le practica esfinterotomía de pequeño tamaño y se coloca prótesis metálica Wallstent de 7 centímetros, drenando de inmediato bilis oscura en gran cantidad (folio 22). Según informe de alta de 17 de agosto de 2004 (folios 12 y 13), el demandante ingresa por ictericia a estudio evidenciándose en las pruebas neoplasia pancreática, durante la estancia hospitalaria reagudización de la insuficiencia renal crónica revertida con suspensión de antihipertensivos y aporte de líquidos. Asintomático se decide alta por nuestra parte, pendiente valoración servicio cirugía general I. Como diagnóstico principal se establece ictericia, neoplasia pancreática, CPRE, prótesis metálica Wallsent, colelitiasis, insuficiencia renal crónica reagudizada. En dicho informe de alta consta manuscrita una nota que dice "se valora por cirugía y se pensó, que dados los antecedentes del enfermo (IRC) y la buena evolución tras el tratamiento endoscópico, para mejor, no operarse". Según informe del Jefe de Servicio de Cirugía General y del Aparato Digestivo I del HUCA (folios 32 y 33), el día 9 de septiembre el demandante fue visto nuevamente por el servicio de cirugía, considerándose el caso no operable en función del alto riesgo (edad de 76 años, obesidad marcada, hipercolesterolemia, depresión profunda y sobre todo insuficiencia renal crónica. El tratamiento paliativo ya estaba hecho con la colocación de la prótesis. Según algunos autores el tratamiento paliativo no operatorio está indicado además en pacientes con enfermedades agudas o crónicas debilitantes que hacen la anestesia y la cirugía prohibitivas.

QUINTO.- La anteriormente citada sentencia de la Audiencia Nacional analiza también la pretensión deducida en la demanda rectora de este procedimiento, exponiendo que "los supuestos que antes se encuadraban en lo que se llamaba denegación de asistencia han sido objeto de reclamaciones por la vía contencioso administrativa mediante la responsabilidad patrimonial de la administración; diversas sentencias de esta Sala y Sección se han pronunciado recientemente sobre supuestos de reclamación de responsabilidad patrimonial que encierran una reclamación de reintegro de gastos por denegación de asistencia o error de diagnostico: así la sentencia de los recursos 951/98, 448/99 ó 1439/98 ........También pueden encontrar favorable acogida los supuestos de retraso injustificado en prestar la asistencia debida, retraso que lleva al beneficiario de la Seguridad Social a buscar que la asistencia le sea prestada por la medicina privada que, generalmente, es mas rápida y carece, en buena medida, de listas de espera." Es posible por tanto que por vía de responsabilidad patrimonial pueda verse resarcido el particular de un determinado perjuicio padecido (en este caso serían los gastos correspondientes al coste de la operación efectuada en Madrid) pero, en relación a ello, el campo de conocimiento en que cabe entrar en la presente resolución no puede venir constituido, como ya se ha dicho más arriba, por las acciones que el RD 63/1995 de 20 enero confiere al particular (situación de urgencia vital) sino al supuesto de denegación de asistencia o bien que haya existido un incumplimiento de la lex artis en la asistencia médica efectivamente prestada. Las posibilidades de éxito de la demanda pasarían por tanto por entender que la asistencia prestada al paciente era errónea, equivocada ó excesivamente lenta para justificar de ese modo el hecho de acudir a la medicina privada o que incluso que dicha asistencia no se produjera. Pues bien, en relación a que la asistencia prestada fuera errónea o equivocada nos encontramos con que ante el diagnóstico de neoplasia pancreática, se realiza al paciente una CPRE en la que se le coloca una prótesis metálica Wallsent, tratamiento paliativo de la dolencia del demandante que estaba indicado para tal situación. Nada consta en el procedimiento en el sentido de que dicha decisión tomada fuera errónea o que estuviera médicamente indicado actuación inmediata distinta, sin que al efecto se pueda tener en cuenta el informe del médico privado que intervino al enfermo, pues obviamente difiere de lo pautado por el centro público, sin que esta contradicción se haya resuelto a favor de la postura mantenida por el recurrente con la oportuna prueba pericial, no pudiéndose conceptuar la asistencia pública prestada como de denegación de asistencia quirúrgica, tal como se afirma en la fundamentación jurídica de la demanda, pues la asistencia se prestó y no consta que estuviera contraindicada para la enfermedad diagnosticada. Tampoco podemos entender que haya existido error de diagnóstico, pues la neoplasia pancreática fue confirmada por el médico privado al que acudió el demandante. A lo anterior ha de añadirse el concreto estado de salud que presentaba el demandante, con numerosas complicaciones que incidían decisivamente en los riesgos de someterse a una intervención quirúrgica. En conclusión, y conforme ya se ha expuesto, ni consta mala praxis médica en la asistencia efectivamente prestada, ni tampoco existió denegación de asistencia en relación a la operación finalmente efectuada en el ámbito privado.

SEXTO.- No se aprecian las circunstancias legalmente previstas para hacer expresa imposición de costas. (Art. 139-1 de la Ley de la Jurisdicción ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Que rechazando las causas de inadmisibilidad planteadas de litispendencia y falta de jurisdicción, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de D. Alejo , contra la resolución de 25 de julio de 2005, del Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA), por la que se desestima reclamación de responsabilidad patrimonial por denegación de tratamiento médico. Sin costas.

Notifíquese esta resolución cumpliéndose lo dispuesto en el art. 248.4 LOPJ .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.