Sentencia Administrativo Nº 1699/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 851/2009 de 24 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01699/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección 2ª

Recurso de Apelación nº 851/2.009

Registro General nº 5.505/2.009

SENTENCIA Nº 1.699

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SÁNCHEZ

MAGISTRADOS:

Dª ELVIRA A. RODRÍGUEZ MARTÍ

D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO

D. MARCIAL VIÑOLY PALOP

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de septiembre de dos mil nueve.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotadas al margen, el recurso de apelación que con el número 851/2.009 ante la misma pende de resolución interpuesto por Dª Aurora Y D. Fulgencio , representados por la Procuradora Dª Dolores Tejero García Tejero, y asistida de la Letrada Dª Almudena Rodríguez Pérez, contra el Auto de fecha 20 de mayo de 2.008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 26 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 38/2.004, por el que no se da lugar a la solicitud de declaración de imposibilidad legal de ejecución de la Sentencia. Siendo parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, representado y asistido de la Letrada Consistorial, y BZ ASUNTOS DE FAMILIA, S.L. representada por la Procuradora Dª Cayetana de Zulueta Luchsinger y asistido del Letrado D. Alberto Dorrego de Carlos.

Antecedentes

PRIMERO.- El Auto de fecha 20 de mayo de 2.008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 26 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 38/2.004, acordó no se da lugar a la solicitud de declaración de imposibilidad legal de ejecución de la Sentencia, declaró ejecutada en si misma la Sentencia que acordaba la nulidad de la licencia, sin perjuicio de que pudiera en su caso continuarse el expediente, con los requerimientos y subsanaciones necesarios, dando lugar a una nueva resolución que ponga termino, concediendo o denegando la licencia solicitada.

SEGUNDO.- Notificada el anterior Auto, por Dª Aurora Y D. Fulgencio , representados por la Procuradora Dª Dolores Tejero García Tejero, y asistida de la Letrada Dª Almudena Rodríguez Pérez se interpuso recurso de apelación, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

TERCERO.- Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día veinticuatro de septiembre de dos mil nueve en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, y en particular las previsiones de los artículos 80.3ª y 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto el Auto de fecha 20 de mayo de 2.008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 26 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 38/2.004, acordó no se da lugar a la solicitud de declaración de imposibilidad legal de ejecución de la Sentencia, declaró ejecutada en si misma la Sentencia que acordaba la nulidad de la licencia, sin perjuicio de que pudiera en su caso continuarse el expediente, con los requerimientos y subsanaciones necesarios, dando lugar a una nueva resolución que ponga termino, concediendo o denegando la licencia solicitada.

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

En el caso presente Dª Aurora Y D. Fulgencio , representados por la Procuradora Dª Dolores Tejero García Tejero, y asistida de la Letrada Dª Almudena Rodríguez Pérez fundamenta la apelación en:

1º.-Que al haber sido anulada la licencia de actividad y seguir continuando la actividad, el Juez de Instancia debió ordenar de conformidad con el artículo 193 de la Ley del Suelo , el cese y clausura de actividad y conceder plazo para legalizar.

2º.-Que por otra parte se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva pues no se ha cumplido el fallo de al Sentencia.

3º.-Que el órgano judicial debió de haber impuesto las costas a los promotores del incidente de imposibilidad legal de ejecutar la Sentencia

Frente a ello la parte apelada, interesó la desestimación del presente recurso, argumentando en líneas generales, que la actuación cuestionada se ajustó en todo momento a la legalidad.

TERCERO.- Para resolver las cuestiones planteadas en esta alzada debemos indicar que Sentencia nº 671 de fecha 12 de abril de 2.007 , dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia anuló la licencia de modificación de actividad nº 714/2003/3236, y ordenó que por el Ayuntamiento se procediera conforme a lo establecido en la citada Sentencia, a saber requerir la subsanación de determinadas deficiencias.

El hoy apelante se muestra de acuerdo con la parte dispositiva del auto que declara que el fallo no es imposible de ejecutar, pero pretende que el mismo se complete con la adopción de la medida de cese y clausura de actividad.

Esta misma Sección ha dictado la Sentencia nº 1.981 de fecha cinco de diciembre de dos mil siete , cuyo fallo es del siguiente tenor literal " Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de apelación número 846/2.007, interpuesto por la Procuradora Dª Dolores Tejero García Tejero, en nombre y representación de Dª Aurora Y D. Fulgencio contra la Sentencia nº 89 de fecha 16 de abril de 2.007, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n 8 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 13/2.006, que se REVOCA; y en consecuencia debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Directora General de Gestión Urbanística, de fecha 31 de octubre de 2.005, dictada en el procedimiento 714/2000/008336, por la que se se acuerda que habiéndose concedido licencia de funcionamiento nº 714/2000/8723 para la actividad de referencia que autoriza puesta en uso de las obras e instalaciones previa comprobación realizada por los Servicios Técnicos Municipales que unas y otras se ajustan a lo autorizado en la licencia, se dispone el archivo de las presentes actuaciones; que se anula por no ajustarse al ordenamiento jurídico ordenando el cese y clausura de la actividad autorizada por licencia de actividad nº 714/2003/3236, al haber sido anulada por la Sentencia nº 671 de fecha 12 de abril de 2.007 , dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia; y todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada".

El cese y clausura de actividad debe ser instado en ejecución de la segunda Sentencia mencionada, siendo acordada en un procedimiento aparte de restablecimiento de la legalidad urbanística perturbada y no de concesión o denegación de licencia, procedimiento ya incoado, y que está en fase de ejecución.

CUARTO.- Por último alega la parte que el Juez de Instancia no se pronuncio sobre las costas del incidente cuando por imperativo legal procedía su imposición a los que lo habían promovido. A la vista de lo dispuesto en el 139.1ª de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procedía la imposición de costas a las partes que habían promovido el incidente de imposibilidad de ejecución de Sentencia, y ello en atención a lo absolutamente infundado de su petición.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2ª de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede la imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el presente recurso de apelación número 851/2.009, interpuesto por Dª Aurora Y D. Fulgencio , representados por la Procuradora Dª Dolores Tejero García Tejero, y asistida de la Letrada Dª Almudena Rodríguez Pérez contra el Auto de fecha 20 de mayo de 2.008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 26 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 38/2.004, que se completa en el particular relativo a que procede la imposición de las costas del incidente a los promotores del mismo; y todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Y firme que sea la presente Sentencia, únase certificación al Rollo y con otra de la misma y la oportuna comunicación devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Contencioso-administrativo de su procedencia para su debida ejecución y cumplimiento.

Contra la anterior Sentencia no cabe interponer Recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.