Sentencia Administrativo Nº 17/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1078/2009 de 14 de Enero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00017/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

S E N T E N C I A 17

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados:

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dª María Rosario Ornosa Fernández

Dª María Antonia de la Peña Elías

D. Santos Gandarillas Martos

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En la villa de Madrid, a catorce de enero de dos mil diez.

VISTO por la Sala el recurso de apelación núm. 1078/2009, interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia dictada en fecha 19 de febrero de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 28 de Madrid en el Procedimiento Abreviado núm. 960/2008; habiendo sido parte apelada D. Sergio , representado por la Procuradora Dª Mónica Oca de Zayas.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado antes citado dictó la aludida sentencia estimando el recurso interpuesto por la representación de Sergio contra la resolución que había acordado su expulsión del territorio nacional por un período de cinco años, acto que fue anulado.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación el Abogado del Estado solicitando su anulación, recurso que fue admitido por el Juzgado y del que se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito de oposición al mismo, remitiéndose seguidamente los autos a la Sala.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección, para votación y fallo del recurso de apelación se señaló la audiencia del día 12 de enero de 2010 , en cuya fecha ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada anuló la resolución administrativa que había acordado la expulsión del territorio nacional del recurrente, natural de Brasil, con prohibición de entrada en España por un período de cinco años, expulsión dictada al amparo del art. 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , modificada por Ley Orgánica 8/2000 , que considera infracción grave encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles.

La reseñada sentencia anuló el acuerdo de expulsión argumentando que la Administración sólo había tomado en consideración la estancia irregular del extranjero, que acreditaba un cierto arraigo en territorio nacional (estaba empadronado, presentaba recibos de alquiler de habitación y recibos de envío de dinero a su país) y estaba en posesión de pasaporte en vigor, no constando en el expediente otras circunstancias negativas que pudieran justificar la expulsión.

El Abogado del Estado discrepa de la argumentación expuesta y solicita la revocación de la sentencia apelada alegando, en síntesis, que el extranjero carecía de la documentación preceptiva para residir en España, había sido detenido por un presunto delito de falsificación de documentos, lo que ponía de manifiesto un comportamiento antisocial, y no acreditaba arraigo familiar ni social

Por último, la parte apelada solicita la confirmación de la sentencia recurrida con fundamentos similares a los que constan en la misma y rebatiendo los argumentos de la parte apelante.

SEGUNDO.- Delimitado en los términos expuestos el objeto del presente recurso de apelación, hay que destacar ante todo que las sentencias más recientes de la Sala Tercera del Tribunal Supremo vienen proclamando, en relación con la cuestión que nos ocupa, lo siguiente:

1º) El extranjero que se encuentra ilegalmente en España puede ser sancionado con multa o con expulsión.

2º) En el sistema de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por Ley Orgánica 8/2000 , la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su art. 55.1 y de la propia literalidad de su art. 57.1 , a cuyo tenor, en los casos de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional".

3º) En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente con multa.

4º) Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no figure en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

5º) Así, tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión. Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

Con base en estos argumentos, el propio Tribunal Supremo ha declarado que son hechos o circunstancias que constituyen motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa en los casos de estancia irregular en España, los siguientes: estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español (sentencias de 30 de junio de 2006, 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006 ); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007 ); dictarse con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España (sentencia de 22 de febrero de 2007 ); existir en contra del extranjero una prohibición de entrada en el espacio Schengen (sentencia de 4 de octubre de 2007 ).

En consecuencia, para resolver el presente recurso hay que determinar si en el expediente administrativo consta la concurrencia de algún hecho o circunstancia negativa relativa al extranjero idéntica o de similar alcance a las que se acaban de reseñar, pues sólo entonces podría afirmarse que existe motivación suficiente que justifique la imposición de la sanción de expulsión, en cuyo caso la Administración no habría desconocido el principio de proporcionalidad ni habría dejado de exponer las razones por las que expulsó al expedientado del territorio nacional.

Pues bien, consta en el expediente administrativo que el extranjero fue detenido el 24 de enero de 2008 por encontrarse en situación irregular en España, poniendo de relieve los datos obrantes en dicho expediente que el aludido extranjero entró en España por el aeropuerto de Barajas el 20 de octubre de 2006 y que había sido detenido en mayo de 2007 por un presunto delito de falsificación de documentos, no habiendo justificado ante la Policía tener domicilio conocido (v. folios uno y cuatro del expediente), a lo que debe añadirse que el inmueble en el que figura empadronado, así como el de procedencia, no se corresponden con los domicilios facilitados por el interesado en los documentos de envío de dinero por él aportados, constando en las actuaciones hasta cuatro domicilios distintos (calle Carrero Juan Ramón, calle Marroquina, calle Sepúlveda y Avenida de Abrantes).

Por otra parte, aunque en la sentencia apelada se expresa que el recurrente "acredita un cierto arraigo en territorio nacional", la Sala no puede compartir tal afirmación ya que el arraigo es la vinculación que tiene un extranjero como consecuencia de su integración en el mercado laboral o por su relación familiar y convivencia con español o con extranjero residente legal, y el interesado no ha dsemostrado tener esas relaciones familiares o de carácter laboral, pues esta última implica la incorporación real al mercado del trabajo y no simplemente potencial. La mera permanencia del ciudadano extranjero en territorio español, estar empadronado, poseer tarjeta sanitaria o el envío de dinero al país de origen no comportan la existencia de arraigo.

Por último, carece de relevancia a los fines de este recurso la presentación de una solicitud de residencia y trabajo por el interesado por haber sido planteada con posterioridad al inicio del expediente de expulsión, en concreto el 27 de febrero de 2008, solicitud que además fue inadmitida, de acuerdo con los datos que figuran al folio dos del expediente administrativo.

Así, la permanencia ilegal en España y los aludidos hechos y circunstancias que figuran en el expediente administrativo, unidos a la falta de prueba de arraigo, son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y su duración, de forma que la Administración no ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por las que expulsó al ciudadano extranjero del territorio nacional, lo que determina la estimación del recurso de apelación y la anulación de la sentencia impugnada, con la consiguiente confirmación del acto administrativo recurrido.

TERCERO.- No procede imponer las costas causadas en ninguna de las instancias a la vista del art. 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia dictada en fecha 19 de febrero de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 28 de Madrid en el Procedimiento Abreviado núm. 960/2008 , revocando la citada sentencia por ser contraria al ordenamiento jurídico; en su virtud, con desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de D. Sergio , declaramos ajustada a Derecho la resolución administrativa que acordó su expulsión del territorio nacional; sin hacer imposición de costas en ninguna de las instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos principales para su devolución al Juzgado de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario certifico.