Sentencia Administrativo Nº 17/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 1, Rec 18/2011 de 17 de Enero de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 17/2013

En BILBAO (BIZKAIA), a diecisiete de enero de dos mil trece.

El/La Sr/a. D/ña. ELENA GALAN RODRIGUEZ DE ISLA, MAGISTRADO del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de BILBAO (BIZKAIA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 18/2011 y seguido por el procedimiento ABREVIADO , en el que se impugna: PEROSNAL. C/ LA RESOLUCION DEL VICECONSEJERO DE SEGURIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN Y SERVICIOS DEL GOBIERNO VASCO DE 28/10/2010 DICTADA EN EL EXPEDIENTE NUM000 .

Son partes en dicho recurso: como recurrente Heraclio y ,representado y dirigido por la Letrada ROSA MARIA PARAISO PINEDO

; como demandadaDIRECCION DE RECURSOS HUMANOS DE LA ERTZAINTZA, representado y dirigido por el Letrado del Gobierno vasco.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte recurrente mencionada anteriormente se presentó escrito de demanda de Procedimiento Abreviado, contra la resolución administrativa mencionada, en el que tras exponer los Hechos y Fundamentos de derecho que estimó pertinentes en apoyo de su pretensión terminó suplicando al Juzgado dictase Sentencia estimatoria del recurso contencioso- administrativo.

SEGUNDO.-Admitida a trámite por proveído, se acordó su sustanciación por los trámites del procedimiento abreviado, señalándose día y hora para la celebración de vista, con citación de las partes a las que se hicieron los apercibimientos legales, así como requiriendo a la Administración demandada la remisión del expediente. A dicho acto de la vista compareció la parte recurrente, afirmando y ratificándose la recurrente en su demanda.

TERCERO.- En este procedimiento se han observado las prescripciones legales en vigor.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso jurisdiccional la resolución del Viceconsejero de Seguridad de la Administración y Servicios del Gobierno Vasco de 28-10-2010.

En el suplico del escrito de demanda se alega por la parte actora que al amparo del artículo 26 de la LJCA y previos los trámites procesales oportunos, dicte sentencia por la que se anule la citada resolución y en consecuencia se condene a la administración demandada a reconocer el derecho al cobro de las cantidades correspondientes a reconocer el derecho al cobro de las cantidades correspondientes en concepto de gratificaciones por servicios prestados fuera de la jornada de trabajo por llamamiento en día planificado en día libre.

Entiende la parte actora que la actuación recurrida es anulable por infracción del ordenamiento jurídico, que la cuestión a dilucidar en el presente recurso es si al recurrente le corresponde ejercitar la opción de cobro de la gratificación establecida en el artículo 5.1 del Decreto 167/2010 , o permanecer sometido al régimen de compensación horaria previsto con carácter general en el artículo 25 del acuerdo regulador de condiciones de trabajo, decreto 438/2005, de 27 de diciembre . Considera que conforme a derecho, al recurrente le corresponde el ejercicio de la opción, y por tanto reconocer su derecho al pago de las gratificaciones extraordinarias. En el año 2009 y mediante el Decreto 167/2010, se introduce la modificación que motiva el presente recurso, cual es la de impedir ejercer el derecho al cobro de la gratificación al personal, que en el mes anterior a la fecha de prestación del servicio no hubieran asistido al trabajo por motivo de enfermedad común. En la exposición de los motivos de publicación del Decreto, la Administración hace referencia a la necesidad de modificación, pero sin detallarla ni motivarla, exponiendo únicamente que lo hace con el objeto de mejorar el trámite gestión. Asimismo, menciona que a la norma le ha precedido el trámite previo de la negociación, llevada a cabo en sesión de fecha 16 de abril de 2010, de la Mesa a la que se refiere el artículo 103 de la Ley 4/1992, de 17 de julio, de Policía del País Vasco . A tal efecto, ninguna de las organizaciones sindicales representativas llegó a acuerdos con la administración, entre otras causas, por la falta de motivación de la modificación expuesta. Existe contradicción por parte de la Administración al basar el Decreto en lo establecido en la Ley de Policía del País Vasco y en el Decreto de Retribuciones, que en el primer caso, menciona 'Retribuir los servicios' y en el segundo dispone que las 'gratificaciones por servicios extraordinarios retribuirán los prestados fuera de la jornada ordinaria de trabajo, sin que en ningún caso puedan ser fijos en su cuantía ni periódicas en su devengo, mencionando una clara excepción a la posibilidad de retribución: no procederá su percepción en aquellos puestos de trabajo en que para la determinación del complemento específico hubiera sido ponderada una especial dedicación. Iría en contra de sus propios actos y disposiciones y por tanto cuando establece en el Decreto 167/2010, una excepción al derecho a la compensación económica no contemplada en las normas anteriores. Existe en la actuación administrativa una clara discriminación respecto a los funcionarios que en el mes anterior a su llamamiento en día libre de servicio, se hayan hallado en situación de incapacidad temporal, negándoseles la posibilidad de poder acogerse a la gratificación extraordinaria regulada en el Decreto de referencia, sin que esa diferencia de trato se halle legal y constitucionalmente amparada.

SEGUNDO.-Con carácter general, cabe indicar que en la impugnación indirecta de disposiciones de carácter general, al combatir los actos de aplicación individual de las mismas no cabe aducir los supuestas irregularidades del procedimiento seguido al dictarlas, siendo posible tan sólo su anulación, con base en tales irregularidades, a través del recurso de impugnación directa. Asimismo, es menester indicar que la impugnación indirecta de una disposición general, se encuentra limitada a aquellos vicios que generan su nulidad, entre los que no se encuentra el hecho de que el Decreto 167/2010, establezca una expcepción al derecho a la compensación económica, como postula la defensa jurídica de la parte actora, tratándose de un mero alegato impugnatorio que carece de sustento jurídico. y sin que por otro lado, se esté enjuiciando en el presente caso, las normas que invoca.

Sentado lo anterior, la norma de aplicación al caso que nos ocupa viene constituida por el Decreto 167/2010, de 29 de junio, en su artículo 5.4 dispone lo siguiente:

'Artículo 5.-Configuración del régimen de gratificaciones extraordinarias por servicios prestados fuera de la planificación ordinaria de trabajo como opción alternativa y requisitos mínimos para su percibo.

4.No podrán ser objeto de indemnización económica los servicios prestados en días libre, por el personal tanto voluntario como no voluntario, si en el mes anterior a la fecha de prestación del servicio no hubieren asistido al trabajo por enfermedad común'.

La dicción de la norma es clara, no ofreciendo dudas en cuanto a su interpretación, no procediendo, por tanto, el abono de la gratificacion extraordinaria, dado que no había transcurrido el tiempo mínimo establecido entre la incapacidad temporal y el de prestación de servicio en día libre, el 12-7-10.

En lo tocante a que existe en la actuación administrativa una clara discriminación respecto a los funcionarios que en el mes anterior a su llamamiento en día libre de servicio, se hayan hallado en situación de incapacidad temporal. Se hace, pues, preciso recordar la doctrina constitucional sobre el derecho a la igualdad. Asi, el Tribunal Constitucional en reciente sentencia de 24-11- 2010, recurso 5085/2009 , ha señalado 'En la reciente STC 87/2009, de 20 de abril , resumimos nuestra doctrina partiendo de la premisa de que la vulneración del derecho a la igualdad supone la existencia en la propia Ley de una diferencia de trato entre situaciones jurídicas iguales. Esta disparidad de tratamiento, sin embargo, sólo será vulneradora del derecho a la igualdad si no responde a una justificación objetiva y razonable que, además, resulte adecuada y proporcional. En efecto, tal como señalábamos en el fundamento jurídico 7 de la citada STC 87/2009 ( pero también en las SSTC 22/1981, de 2 de julio , 76/1990, FJ 4 ; 110/2004, de 30 de junio, FJ 4 ; 253/2004, de 22 de diciembre, FJ 5 y 55/2009, de 9 de marzo , de 2 de julio, entre otras muchas ).

'a ) No toda desigualdad de trato en la Ley supone una infracción del art. 14 de la Constitución , sino que dicha infracción la produce solo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de justificación objetiva y razonable.

b) El principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales, consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho, cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento nacional.

c)El principio de igualdad no prohibe al legislador cualquier desigualdad de trato, sino sólo aquellas desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valora generalmente aceptados.

d)Por último, para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que se produce y el fin pretendido por el legislador superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos.'.

Debe en consecuencia examinarse en primer lugar si se trata de situaciones iguales que reciben un trato diferenciado y, en segundo lugar, en caso de que la respuesta fuera afirmativa determinarse si existen razones objetivas y proporcionadas que justifiquen esa diversidad de trato.

En tal sentido y vistos los términos en los que está planteada la demanda debe entenderse que ni nos encontramos ante situaciones iguales que reciben un tratamiento diferenciado, ni tampoco la parte recurrente invoca ningún término idóneo de comparación.

Por todo cuanto antecede y es razonado, procede la desestimación integra del recurso deducido y la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 139.1 de la LJCA , no procede imponer las costas en el presente procedimiento, ante la ausencia de temeridad o mala fe.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo formulado por la representación procesal de D. Heraclio contra la resolución del Viceconsejero de Seguridad de la Administración y Servicios del Gobierno Vasco de 28-10-2010 y declaro la conformidad a derecho del acto administrativo impugnado; sin imposición en costas.

Esta sentencia es FIRME y NO cabe contra ella RECURSO ordinario alguno. Conforme dispone artículo 104 de la LJCA , en el plazo de DIEZ DÍAS, remítase oficio a la Administración demandada, al que se acompañará el expediente administrativo y testimonio de esta sentencia, a fin de que la lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo. Hágase saber a la Administración que en el plazo de DIEZ DÍAS deberá acusar recibo de dicha documentación e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. MAGISTRADA que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.