Sentencia Administrativo Nº 17/2015, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 43/2012 de 28 de Enero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (Sección Primera).

-Recurso número 43 del año 2012-

SENTENCIA: 00017/2015

ESTHER ARMAS LERENA EVA MARIA OLIVEROS ESCARTÍN

SENTENCIA NÚM. 17 de 2015

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

Don Juan Carlos Zapata Híjar

MAGISTRADOS

Don Jesús María Arias Juana

Doña Isabel Zarzuela Ballester

Don Juan José Carbonero Redondo

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En Zaragoza, a veintiocho de enero de dos mil quince.

En nombre de S.M. el Rey.

VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN (Sección Primera), el recurso contencioso-administrativo número 43 de 2012, seguido entre partes; como demandante RENOVABLES ARA-IN, S.L. , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Eva María Oliveros Escartín y asistida por la Letrada Dña. Esther Armas Lerena; como demandada la DIPUTACIÓN GENERAL DE ARAGÓN, representada y asistida por Letrado de sus Servicios Jurídicos; y como codemandadas las compañía mercantiles ENERGÍAS EÓLICAS Y ECOLÓGICAS 53, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Fernando Terroba Mela y asistida por el Letrado D. Rafael Alcázar Crevillén, IBERJALÓN, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María José Álvarez de Toledo Marina y asistida por el Letrado D. Félix Plasencia Sánchez, NATURAL WIND 4, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Alfaro Navas y asistida por la Letrada Dña. Cristina Cortés Lerín, EÓLICA DEL CIERZO, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Patricia Peiré Blasco y asistida por el Letrado D. Salvador Peña Ochoa, y EDP RENOVABLES ESPAÑA, S.L.U., antes denominada DESARROLLOS EÓLICOS , S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Luisa Hueto Sáenz y asistida por el Letrado D. Germán Alonso-Alegre Fernández de Valderrama. Es objeto de impugnación la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de reposición interpuesto del recurso de reposición interpuesto por la mercantil actora contra la Orden del Consejero de Industria, Comercio y Turismo del Gobierno de Aragón de 20 de mayo de 2011, por la que se resolvió el concurso para la priorización de instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de la eólica en la zona eléctrica denominada 'C' en la Comunidad Autónoma de Aragón.

Procedimiento : Ordinario.

Cuantía : Indeterminada.

Ponente : Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús María Arias Juana.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte actora en el presente recurso, por escrito que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en fecha 27 de febrero de 2012, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución citada en el encabezamiento de esta sentencia.

SEGUNDO .- Previa la admisión a trámite del recurso y recepción del expediente administrativo, se dedujo la correspondiente demanda, en la que tras relacionar la parte recurrente los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables concluía con el suplico de que se dictara sentencia por la que, con estimación del recurso, se anule la Orden impugnada de fecha 20 de mayo de 2011, en el extremo relativo al proyecto del Parque Eólico Multitecnología por ella solicitado, reconociendo, como situación jurídica individualizada, su derecho a la priorización de la cantidad de 36,5 MW de potencia objeto de solicitud, y subsidiariamente, su derecho a la asignación a dicho proyecto de otros 5,75 MW y la anulación de la citada Orden en el extremo relativo al proyecto del Parque Eólico Habidite, solicitado por Habidite Energy, S.L., y el reconocimiento al Parque de la recurrente de la asignación de otros 22,5 MW, hasta el límite de 36,5 MW, con el mantenimiento en la primera posición de la lista de reserva de su Parque por la potencia que no fuese priorizada hasta alcanzar los 36,5 MW, con imposición de las costas a la Administración demandada, si se opusiera con temeridad o mala fe a la demanda y a cuantos se opusieran a la misma.

TERCERO .- La Administración demandada, en su escrito de contestación a la demanda, solicitó, tras relacionar los hechos y fundamentos de derecho que, por su parte, estimó aplicables, que se dictara sentencia por la que se desestimase el recurso interpuesto; así mismo, las mercantiles codemandadas -salvo Energías Eólicas y Ecológicas 53, S.L., que se le tuvo por caducado- evacuaron el trámite de contestación en los términos que obran en autos.

CUARTO .- Recibido el juicio a prueba, con el resultado que es de ver en autos, y sin haber lugar al trámite de conclusiones, se celebró la votación y fallo el día señalado, 22 de enero de 2015.

Fundamentos

PRIMERO .- Dado el objeto del impugnación del presente recurso hemos de comenzar recordando lo que hemos venido diciendo en recientes sentencias dictadas en anteriores recursos en los que se impugnaban otras resoluciones recaídas con ocasión de los concursos para la priorización de instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de la eólica en otras zonas eléctricas -la denominada 'D', de fechas 30 de junio (recs. 362 y 363 de 2011), 2 de julio (rec. 359 de 2011) y 15 de septiembre (recs. 528 y 529 de 2011), y la denominada 'E', de fecha 15 de diciembre (recurso 315 de 2011)- y del mismo concurso aquí en cuestión -de 15 de diciembre (recursos 308 y 310 de 2011).

El Decreto 124/2010 de 22 de junio del Gobierno de Aragón, como reza su título, regula los procedimientos de priorización y autorización de instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de energía eólica. Quiere esto decir que el procedimiento, en cualquier y todo caso es único. Es un solo procedimiento, en el que, si bien se contempla la posibilidad de solicitud de declaración de interés especial de determinados proyectos, ni siquiera por ello puede distinguirse dentro del mismo una subfase, o una doble fase, previa de declaración de interés especial la una, y posterior de priorización la otra; menos pueden verse en el Decreto en cuestión y luego en la Orden, en este caso, de 28 de diciembre de 2010, dos procedimientos distintos.

Efectivamente, en el Decreto se regula el procedimiento de priorización, al que pueden concurrir, artículo 3.3, aquellas personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, interesadas en la instalación de parques eólicos, instalaciones de interés especial e instalaciones eólicas singulares, tanto nuevos, como ya presentados con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de este decreto , que deseen continuar con su tramitación, artículo 3.4. En definitiva, no sólo pueden presentarse solicitudes de instalaciones de interés especial. Lo que ocurre es que, en este caso, esto es, cuando se presenten solicitudes, siempre y en todo caso de priorización, de instalaciones de interés especial, habrá de obtenerse tal declaración, dice el artículo 4.1, párrafo segundo, previa solicitud al Departamento competente en materia de energía, mediante presentación de una memoria que contenga su especial incidencia y beneficios o efectos de tipo empresarial, territorial, infraestructuras de regadío, entre otros. Se podrá acordar en cualquier momento de la tramitación, se entiende del único procedimiento concursal que se regula, esto es, el de priorización, siendo sólo válida a tales efectos si se ha obtenido antes de la resolución del concurso (una vez más del único que se regula: el de priorización). En fin, se dice que tal declaración, la de instalación de interés especial, deberá ser solicitada desde la fecha de convocatoria del concreto concurso, hasta el día en que se presente la solicitud de participación, se entiende que la solicitud de priorización, con la previsión final en dicho párrafo tercero del artículo 4.1 del Decreto, de que si no recayera resolución expresa en plazo de dos meses, se entenderá obtenida.

Y continúa el artículo 4 del Decreto con la enumeración de los criterios de valoración, en el apartado 2, de suerte que cuando regula en su artículo 6 el procedimiento, remitiéndose a las correspondientes bases específicas para cada concurso, que deben aprobarse mediante Orden, cuando habla en el artículo 6.2 c) de 'los criterios objetivos de valoración de las solicitudes según lo previsto en el artículo 4 y su baremación específica', está hablando de los criterios de valoración del único procedimiento al que se está refiriendo, esto es, el de priorización.

En esta línea, la Orden de 26 de noviembre de 2010, por la que se convoca el concurso aquí en cuestión, cumple con las exigencias del artículo 4 y del artículo 6 del Decreto, cuando establece las concretas bases del concurso. Otra cosa es que se solape en el mismo el necesario otorgamiento de declaración de interés especial, sólo, es obvio, para el caso de que se solicite la priorización para una instalación de esta naturaleza, y se solicite, es evidente, por primera vez. Para estos casos, la Orden prevé la atribución, a efectos de priorización de 45 puntos.

En definitiva, no es un concurso dentro de otro concurso. No exige ni prevé el Decreto la fijación de concretas bases para la atribución de tal interés especial a determinadas instalaciones eólicas que así lo soliciten. Así pues, no estamos, en este capítulo, en el ámbito de la discrecionalidad de la Administración, ni se trata de controlar una potestad de esta naturaleza, ni en la perspectiva de análisis de la cuestión en términos de discrecionalidad técnica de la Administración. Otra cosa será el resultado que merezca a la luz del examen de su tenor literal, el propio acto administrativo impugnado desde la perspectiva de la debida motivación exigible a toda actuación administrativa.

SEGUNDO .- Como ha quedado expuesto en el presente proceso se impugna por la actora la Orden del Consejero de Industria, Comercio y Turismo del Gobierno de Aragón de 20 de mayo de 2011, por la que se resolvió el concurso para la priorización de instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de la eólica en la zona eléctrica denominada 'C' en la Comunidad Autónoma de Aragón, y la desestimación presunta, por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra dicha Orden. Concurso que había sido convocado por la aludida Orden de dicho Consejero de 26 de noviembre de 2010, y para el que la actora presentó solicitud para participar con el proyecto de parque eólico denominado 'Multitecnología', a ubicar en el término municipal de Magallón y Gallur (Zaragoza), instando la declaración de interés especial. Tal declaración fue parcialmente estimada, al reconocérsele sólo para una potencia de 4,5 MW, frente a los 36,5 MW solicitados, por resolución de 8 de febrero de 2011, contra la que se interpuso por la actora el recurso contencioso administrativo que se ha seguido ante esta Sala con el número 308 de 2011 -en el que ha recaído la sentencia ya referida de fecha 15 de diciembre pasado- y que lleva a la Administración demandada a invocar la litispendencia.

Pues bien, la litispendencia, como causa de inadmisibilidad, no puede apreciarse al no darse las identidades requeridas, en concreto al ser distintos la orden y acuerdos objeto de impugnación en uno y otro recurso. Como declara el Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de julio de 2002 , 'la litispendencia participa de la misma naturaleza de la cosa juzgada, en cuanto exige que entre el proceso pendiente de resolución y aquél en que se aprecie concurran las mismas identidades subjetivas y objetivas que se necesitarían para declarar la inadmisibilidad por cosa juzgada'. Añadiendo que 'en el aspecto objetivo se requiere que en ambos procesos se impugne el mismo acto administrativo y en virtud de unos mismos motivos de nulidad'. Afirmando que 'no concurre la litispendencia cuando los procesos pendientes tengan un objeto conexo pero no idéntico, ni siquiera cuando la decisión de uno pueda ser prejudicial para el resultado del otro'. Y en el mismo sentido es de citar la sentencia de 5 de febrero de 2001 , en la que se señala que 'para apreciar la litispendencia, las pretensiones de los procesos han de ser idénticas. Y existe, en el proceso administrativo un elemento identificador de la litispendencia (y de la cosa juzgada): la disposición, el acto o actuación de la Administración objeto de las pretensiones. Si en un posterior proceso se impugna una disposición, acto o actuación de la Administración distinta de la que se enjuicia en el anterior proceso (o se enjuició en la sentencia firme anterior), no se produce el efecto negativo o excluyente de la litispendencia (ni de la cosa juzgada)'. Más recientemente, la sentencia de 27 de abril de 2006 señala que 'la cosa juzgada material produce una doble vinculación: de una parte, negativa o excluyente, obligando al órgano judicial a declarar inadmisible el proceso cuando advierte que el objeto de éste coincide o es jurídicamente idéntico a lo resuelto en sentencia firme en un proceso anterior; y, de otra, positiva o prejudicial, por la que, si el segundo proceso es sólo parcialmente idéntico a lo decidido en el primero, la decisión de aquél no podrá, sin embargo, contradecir lo definitivamente resuelto en éste. Dicho en otros términos, el órgano judicial del proceso posterior, en el caso de que formen parte de su 'thema decidendi' cuestiones ya decididas en sentencia firme anterior deberá atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella, sino tomándola como punto de partida. En su vertiente negativa, la excepción de cosa juzgada tiene su expresa consagración en el artículo 69.d) LJCA , dando lugar a la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo'; recordando, con cita de anteriores sentencias, que 'la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso-Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente'.

TERCERO .- No pudiendo acogerse la vertiente negativa de la litispendencia o cosa juzgada, ni, por tanto, declararse la inadmisibilidad del recurso, en cambio, sí ha de reconocerse la vinculación positiva o prejudicial de la resolución del presente proceso al anterior, habiendo quedado efectivamente condicionada por la adoptada en aquel, por lo que hemos de reproducir aquí, por tanto, lo dicho en la sentencia dictada en el referido recurso, por la que se anuló la resolución en él recurrida, y, en consecuencia, se tuvo por otorgada la declaración de interés especial a efectos de priorización de la instalación eólica de la recurrente, con las consecuencias derivadas de las bases que rigen el concurso, publicadas mediante la citada Orden de 26 de noviembre de 2010:

'... el núcleo del debate litigioso se centra en el ajuste a derecho de una actuación administrativa, en un procedimiento de concurrencia competitiva, en el que la decisión que se impugna aparece huérfana de motivación, sea por ausencia física y literal de la misma, sea porque la motivación que se ofrece, en lo que concretamente se impugna del acuerdo, no guarde relación alguna con lo que se está resolviendo y los criterios que debieron observarse a tal efecto. En definitiva, se efectúa un reproche de arbitrariedad de la Administración en la decisión adoptada, en la parte concretamente impugnada, sostenida en la ausencia de motivación de la misma o su falta de ajuste a los criterios que debieron presidir el proceso.

Pues bien, no será temerario aventurar ya la favorable acogida que han de recibir las argumentaciones de la recurrente en este apartado central de su recurso, pues, efectivamente, si se observa el contenido del artículo 4.1 párrafo segundo del Decreto 124/2010, del Gobierno de Aragón , idénticos a la definición que de instalación eólica de interés especial se ofrece en el artículo 2, y se contrasta con la motivación que ofrece el Acuerdo impugnado, fácil será comprobar la ausencia de relación de un tenor con el otro. En definitiva, el Acuerdo impugnado ofrece una explicación para justificar la denegación parcial de la declaración de interés especial solicitada que ninguna relación tiene con los criterios generales que establece el Decreto, que, por otra parte, le han servido para reconocer parcialmente el proyecto de la recurrente como instalación de interés especial, lo cual hace que todavía sea menos entendible el acuerdo alcanzado, si no es, como sostiene la recurrente, desde la confusión y mezcla de trámites que realiza la Administración en el Acuerdo impugnado.

Así pues, es claro que al resolver la Administración en la forma en que lo hace, ofreciendo una motivación que nada tiene que ver con los criterios que establece el artículo 4 del Decreto 124/10 , para la denegación de la declaración de interés especial de la instalación eólica, está actuando de manera arbitraria, generando indefensión a la solicitante, en este caso a la entidad recurrente, pues recibe una motivación que guarda más relación con la decisión final del concurso de priorización que con cualquier otra cosa, induciendo además a confusión a la recurrente a la hora de plantear sus pretensiones. En definitiva, en el Acuerdo impugnado, la entidad recurrente está recibiendo una anticipación del resultado definitivo del proceso. Y, desde otro punto de vista, está predeterminando el resultado final del concurso de priorización.

Atendida la regulación que sobre este trámite particular se ofrece en el artículo 4, la decisión que la Administración debe adoptar no es discrecional, sino reglada, supeditada a la presentación por el interesado de una memoria, sobre la incidencia y beneficios de su proyecto en diferentes ámbitos que allí se relatan, de suerte que, a priori , se deduce que los proyectos que se presenten cuentan con tal interés especial, en su totalidad y no en parte, salvo que motivadamente se deniegue por la Administración. En definitiva, la definición de instalación eólica de interés especial, que se realiza tanto en el artículo 2, como en el artículo 4 del Decreto, sería un concepto jurídico indeterminado, que, o concurre o no concurre, y, si no concurre, la Administración debe motivar el porqué. Operando de este modo el trámite, definido en su naturaleza como lo que realmente es el 'interés especial' que ha de ser objeto de declaración y reconocimiento, como concepto jurídico indeterminado, es claro que no puede ser apreciado parcialmente, en atención a una determinada capacidad de generación eléctrica, mezclando así conceptos y criterios ajenos al trámite procedimental concreto, y más propios de la decisión ulterior de priorización.

Desde este punto de vista, no puede discriminarse parcialmente el interés especial de una instalación, de un proyecto por razón de la potencia de producción eléctrica del mismo, y por referencia a la capacidad de generación de los demás proyectos, pues el beneficio del proyecto, de tipo empresarial o económico que debe ser apreciado conforme a lo dispuesto en el artículo 4, no es mayor o menor por razón de tal criterio. El interés especial de la instalación concurre o no en la totalidad de la misma, del proyecto presentado, en función de los criterios fijados en dicho precepto, entre los que no figura el que maneja la Administración para denegarla parcialmente, razón por la cual tampoco podremos tenerla nosotros en cuenta ahora al resolver, atendiendo al tenor del suplico de la demanda planteada.

Así pues, como decíamos, se infringe por la Administración el artículo 54.1 a) de la Ley 30/1992 , y, relacionado con éste, al tener por defectuosamente motivado el acuerdo impugnado, puede concluirse en que la Administración incurre en arbitrariedad al resolver inmotivadamente (en tanto que resuelve conforme a criterios que no guardan relación con los que concretamente están previstos para ello) sobre la denegación de la declaración de interés especial de la instalación de la entidad recurrente, en vulneración de los artículos 103.1 de la C.e . y 9.1 y 9.3 del Texto Fundamental.

QUINTO.- De este modo, el efecto automático de la anulación del acto administrativo impugnado, conforme a lo dispuesto en el artículo 4 del mentado Decreto , será entender obtenida la solicitud de declaración de interés especial, indebidamente rechazada, razón por la cual no pueden entenderse rebasados los límites del debate planteado, conforme a los artículos 33 y 67 de la LJCA , pues, por otra parte, no supone sino la extensión de tal declaración a la totalidad de un proyecto respecto del que parcialmente ya le ha sido reconocido dicho interés especial'.

CUARTO .- Consecuentemente con lo expuesto, la nulidad de la anterior resolución y reconocimiento de la obtención de la declaración de interés especial para el parque referido, determina -sin necesidad de mayores razonamientos- la nulidad de la Orden del Consejero de Industria, Comercio y Turismo de 20 de mayo de 2011, aquí impugnada, por la que se resolvió el concurso para la priorización, y es que, como se ha dicho, la convocatoria prevé la atribución de 45 puntos para las solicitudes que cuenten con dicha declaración, que se le han de reconocer a la recurrente para el parque eólico denominado 'Multitecnología', con toda la potencia solicitada, procediendo, a tal efecto, la revisión del resultado del concurso.

QUINTO .- De conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal -aquí aplicable-, siendo parcial la estimación del recurso, no procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes, al no apreciarse temeridad ni mala fe.

Fallo

PRIMERO.-Estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo número 43 del año 2012, interpuesto por la compañía mercantil RENOVABLES ARA-IN, S.L. , contra las resoluciones referidas en el encabezamiento de la presente sentencia, las que declaramos nulas por no ser conformes a Derecho, debiendo procederse por la Administración a la revisión del resultado del concurso, reconociéndole a aquella para el parque eólico denominado 'Multitecnología' y toda la potencia en su día solicitada, la puntuación prevista para las instalaciones declaradas de interés especial en las bases de su convocatoria.

SEGUNDO.-Nohacemos especial pronunciamiento en cuanto a costas.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.