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04/03/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 17/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 191/2020 de 19 de Enero de 2022
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Orden: Administrativo
Fecha: 19 de Enero de 2022
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: SANCHEZ ROMERO, MONICA
Nº de sentencia: 17/2022
Núm. Cendoj: 15030330012022100023
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2022:547
Núm. Roj: STSJ GAL 547:2022
Encabezamiento
Recurrente: D. Arcadio
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
A Coruña, a 19 de enero de 2022.
El recurso contencioso-administrativo, que con el número 191/2020 pende de resolución en esta Sala, ha sido interpuesto por D. Arcadio, representado por la procuradora Dª. Fernanda Tejada Vidal y dirigido por el letrado D. Rafael Díaz-Guerra Yáñez, contra la resolución de 23 de septiembre de 2019, del General Jefe de la Zona de la Guardia Civil de Galicia, siendo parte demandada la Dirección General de la Guardia Civil, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Es ponente el Ilma. Sra.
Antecedentes
Fundamentos
El presente recurso contencioso-administrativo se dirige contra la resolución de 23 de septiembre de 2019, del General Jefe de la Zona de la Guardia Civil de Galicia, por la que se acordó desestimar el recurso de alzada deducido por el actor contra la resolución del Jefe interino de la Comandancia de la GC de Ourense de 31 de mayo de 2019, por la que se acordó desestimar la solicitud deducida por el actor de que se revisara y acordara la nulidad de la Orden de 5 de enero de 1990 por la que se le concedió la Cruz al Mérito Militar con distintivo blanco, 4ª clase, y que fuera sustituida por otra, previa apertura del correspondiente expediente en la que se concediera la Cruz con distintivo rojo de la Orden del Mérito de la Guardia Civil, al considerar que la meritoria actuación policial que llevó a cabo el 11 de abril de 1989 le hacía acreedor de la concesión de la recompensa reclamada conforme a lo previsto en el art 8.a) de la Orden INT/2008/2012 de 21 de septiembre, que desarrolla la Ley 19/1976 de 29 de mayo por la que se creó la Orden del Mérito de la GC, así como los beneficios inherentes a la misma. En la resolución recurrida al desestimar el recurso de alzada indica que '
D. Arcadio interesa en el suplico de la demanda que se dicte sentencia por la que '
Se alega para ello que el demandante es miembro de la Guardia Civil, en situación de retirado, y que el 21 de mayo de 2019 presentó instancia en la que solicitaba la revocación de la Orden de 5 de enero de 1990, por la que se le concedió la Cruz al Mérito Militar, con distintivo blanco, cuarta clase y que la misma fuera sustituida por la que considera que realmente le hubiera correspondido recibir, la de la Orden del Mérito de la Guardia Civil, con distintivo rojo, previa apertura del correspondiente expediente para su concesión ; todo ello al amparo del artículo 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. A dicha solicitud acompañaba el demandante, una extensa documentación relativa a la actuación profesional que consideraba acreedora al distintivo solicitado, en la misma queda más que probado, cómo en el transcurso de aquel servicio corrió un ineludible riesgo de perder su vida, sin importarle su integridad física, siendo éste el requisito exigido por la norma para la concesión de la medalla con distintivo rojo que reclama.
Se señala que la resolución denegatoria de su petición, de 31/05/2019, tiene como único motivo la inexistencia de documentación en la Comandancia que se remonte al día 11 de abril de 1989, cuando el actor llevó a cabo su meritoria actuación profesional; además indica que los hechos acontecidos ya fueron debidamente evaluados en su momento.
Se considera que esta primera resolución administrativa yerra al interpretar cuál era el objeto de la instancia del demandante, pues la Comandancia de Ourense resuelve sobre una presunta e inexistente petición del solicitante, exclusivamente, para ser propuesto para la concesión de la Cruz del mérito de la Guardia Civil, con distintivo rojo, lo cual no era lo peticionado por él, sino que lo pretendido era obtener la revocación de la Orden por la que se le concedió la condecoración de inferior categoría .
Se indica que el día 11 de abril de 1989, el demandante se encontraba en acto de servicio y afrontó con valor e iniciativa, un ineludible riesgo de perder su vida, sin importarle su integridad física, demostrando una gran serenidad ante el peligro, siendo éstas las cuestiones que pretendía fueran examinadas por la Administración, pero con posterioridad a la revocación de la Orden por la que se le concedió una medalla al Mérito Militar, con distintivo blanco, ya que entiende que se habrían vulnerado sus derechos fundamentales, al no concederle, en su momento, la condecoración que realmente le correspondía, otorgándole otra distinta y de inferior categoría.
Frente a la resolución denegatoria, se interpuso recurso de Alzada solicitando anular la resolución dictada por el Jefe de la Comandancia de Ourense y que en su lugar se dictara otra, estimatoria de su pretensión revocatoria, que habría de ser previa a la concesión de la tan anhelada y merecida condecoración con distintivo rojo. Pero por la resolución ahora impugnada, de 23 de septiembre de 2019, se desestima la solicitud de que se proceda a la apertura de un expediente para la concesión al recurrente de la Cruz de la Orden del Mérito de la Guardia Civil, con distintivo rojo, por la realización del servicio citado en párrafos anteriores, previa revisión y nulidad de la Orden de 5 de enero de 1990 por la que se le concede la Cruz al Mérito Militar, con distintivo blanco, cuarta clase y un premio en metálico de 80.000 pts. Esta resolución dedica su Tercer Fundamento a defender el escueto razonamiento que mantuvo la Jefatura de la Comandancia de Ourense en la suya, en cuanto a la 'presunción' de que, en su día, los hechos fueron apreciados y valorados por los mandos llamados a ello, los cuales estimaron que una recompensa justa por su actuación del día 11 de abril de 1989, era proponerle para la condecoración del Mérito Militar, en su modalidad con distintivo blanco, cuarta clase.
Se alega en la fundamentación jurídica que, sin contar con la más mínima constancia de carácter oficial o de ámbito interno ni extraoficial, respecto a la actuación profesional que desarrolló el demandante aquel día 11 de abril de 1989, las resoluciones impugnadas presuponen (pues no pueden corroborarlo en forma alguna al manifestar que no disponen de datos ni documentación de la época) que los hechos acontecidos fueron correctamente valorados. Se indica que se desconoce en qué elementos de juicio se puede basar esa defensa del acertado criterio, por parte de los mandos que, en aquel momento, fueron llamados a valorar la intervención de mi mandante, considerándose una apreciación incondicional y corporativista, la de concluir que la condecoración otorgada era la que correspondía, y ello pese a que, por esos mismos hechos e intervención policial, e igualmente recurrido ante esta misma Sala, al Guardia Civil D. Ernesto, se le concedió otra condecoración diferente a la del demandante, lo cual denota la arbitrariedad de la actuación administrativa, pues ante misma actuación otorga distintas condecoraciones; y siendo relevante que al referido tampoco le otorgaron la que debería haberle correspondido, de ahí que reclame también en otro procedimiento.
Se alega que se indica en la resolución impugnada que es parecer de la Jefatura de la Zona de Galicia no entrar a revisar decisiones adoptadas hace treinta años por la Administración, asumiendo así una tesis inmovilista que no tiene razón de ser alguna. Se hace especial hincapié por la Administración, en que no existen otros elementos de juicio diferentes a los que ya fueron apreciados, en aquel momento, tras producirse los hechos el día 11 de abril de 1989 y que determinaron la promulgación de la Orden de 5 de enero de 1990, que le concedió la Cruz al Mérito Militar, con distintivo blanco, cuarta clase, elementos de juicio que son desconocidos para esta parte, cosa que no ocurre en cuanto a los hechos y la actuación policial, que sí quedan reflejados, principalmente, en el atestado y en el procedimiento penal seguido a raíz del mismo.
Se advierte que es imposible que, al tiempo de acontecer los hechos, los mandos llamados a valorar la actuación y efectuar la propuesta de condecoración, pudieran disponer de toda la información necesaria y precisa para valorar correctamente la actuación, datos que ahora aporta el demandante, en concreto la copia testimoniada de las Diligencias Previas 559/1989, que fueron incoadas por el Juzgado de Instrucción número 1 de Ourense, las cuales aún no habían culminado a fecha 10 de agosto de 1989, según se desprende de la fecha de remisión al Juzgado del informe técnico-pericial del examen de los cartuchos disparados, de tal modo que resulta imposible que los mandos de la Guardia Civil de entonces, llamados a decidir sobre su condecoración, dispusieran de dichas actuaciones judiciales cuando elevaron su propuesta, por lo que temporalmente dicha propuesta inicial fue muy anterior a la finalización de las Diligencias Previas, en las que también se investigaba la actuación del demandante por su participación en la muerte del atracador, sobre el que efectuó varios disparos junto a su compañero antes citado, nada más percatarse de que había abatido al Subinspector de Policía. Todas estas diligencias practicadas eran secretas, en aquel momento, para quien no fuera parte en el procedimiento penal y no se dispuso de las mismas para la correcta valoración de su actuación.
Se considera por el recurrente que las diligencias obrantes en el sumario dejan constancia de que los hechos ocurrieron como son expuestos en la solicitud del demandante; debiendo destacarse las fotografías contenidas en el atestado, donde puede ubicársele de manera espacial sobre el terreno, al tiempo de producirse el intercambio de disparos que se originó tras alcanzar una bala del atracador en la cabeza del Subinspector de Policía, quien resultaría posteriormente fallecido; de dichas imágenes se desprende que el demandante se encontraba junto al vehículo del atracador y situado justo al lado del Policía fallecido, dirigiendo el atracador un disparo hacia su persona que no llegó a alcanzarle, impactando en el marco superior de la puerta del vehículo y realizando el demandante otros dos disparos de respuesta, hacia el cuerpo del atracador. Igualmente, manifiesta que de las testificales prestadas ante el Juez de Instrucción, y del resto de actuaciones del Sumario, se desvela que la intervención del demandante fue destacada, habiendo tenido el valor, la iniciativa y serenidad suficientes como para afrontar con decisión la situación de peligro que había surgido para su vida y para la del resto de compañeros, respondiendo con sus disparos al agresor, con valentía e inmediatez, logrando alcanzarle y neutralizarle, evitando con ello que pudiera seguir causando nuevos efectos lesivos.
Se considera que ese comportamiento heroico tendría un encaje perfecto en los requisitos que exige la norma para la concesión de la medalla con distintivo rojo, de acuerdo con la actual redacción del artículo 8 de la Orden INT/2008/2012, de 21 de septiembre, al igual que el entonces artículo 4 a) de la hoy derogada Orden de 1 de febrero de 1977, por la que se aprobaba el reglamento de la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil.
Se alega que es patente el error o discrecionalidad que se produjo en la actuación administrativa desarrollada treinta años atrás, lo que serviría ya de fundamento para poder llevar a cabo la revocación de la Orden por la que se le concedía la recompensa del Mérito Militar, y que en su lugar le fuera concedida la condecoración del Mérito de la Guardia Civil, pero en su categoría con distintivo rojo, por considerarse suficientemente acreedor a ello.
Se señala que la resolución de la alzada analiza la petición del demandante como si de dos cuestiones diferentes se tratara, y, tras concluir que no procede anular la Orden, sobre lo que no se había pronunciado la primera de las resoluciones administrativas, posteriormente, en el apartado Quinto de sus Fundamentos de Derecho, aborda que no procede volver a formular propuesta extraordinaria de condecoración por los mismos hechos, toda vez que ya fue recompensado, pues así lo establece el artículo 13, apartado 2, de la Orden INT/2008/2012, de 21 de septiembre. Sin embargo, manifiesta el demandante que la concesión de la medalla con distintivo rojo, que interesaba el mismo era un trámite subordinado a la previa revocación de la Orden de 1990, de tal forma que revocada aquella, la instrucción del expediente se produciría sin que se diera la circunstancia de que ya hubiera sido condecorado, previamente, por los mismos hechos.
Se manifiesta que en la resolución impugnada no se considera vulnerado el derecho de igualdad del demandante, respecto a otros componentes del Cuerpo de la Guardia Civil que sí fueron condecorados con la medalla con distintivo rojo, por una intervención profesional en la Comandancia de Pontevedra; ese caso concreto fue expuesto por el actor como ejemplo en su solicitud, pero sólo como término de comparación frente a un hecho o actuación profesional similar a la suya, en la que a diferencia con su caso, sí se concedió la condecoración con distintivo rojo. Pero, señala que la resolución recurrida no entra al fondo de dicho término de comparación, y no analiza si realmente se ha conculcado ese derecho de igualdad del demandante.
Se añade que en múltiples casos la Administración, en situaciones similares a la planteada por el demandante, ha rectificado de oficio o a instancia del interesado, su errónea decisión anterior en el tiempo, acordando su revocación y reconociendo el derecho a los reclamantes, mediante la instrucción de un expediente extraordinario para la concesión de la medalla que el interesado demanda. Se citan casos al respecto.
En cuanto a la facultad discrecional que se defiende por la Administración, se alega que, si bien es cierta la discrecionalidad de este tipo de actuaciones, la misma no puede ser arbitraria ni generar situaciones de desigualdad, estando sujeta a la normativa que regula la concesión de las condecoraciones de la Orden del Mérito de la Guardia Civil, en la que se establecen los requisitos que han de concurrir en el personal afectado, así como las situaciones o casuística en la que procedería uno u otro distintivo, no siendo, por tanto, una facultad discrecional el de la concesión de las condecoraciones, tal como sostiene la Administración demandada. La normativa vigente que regula pormenorizadamente el procedimiento y requisitos para dicha concesión, se encuentra recogida en la Orden INT/2008/2012, de 21 de septiembre.
Se considera que en este caso se dan las circunstancias exigidas por el artículo 8, apartado a) de la Orden INT/2008/2012, de 21 de septiembre y lo eran entonces, en el artículo 4 a) de la Orden de 1 de febrero de 1977, sin que la Administración haya razonado en la resolución recurrida que se dieran otras diferentes o haya presentado prueba en contra, como tampoco ha determinado cuál fue la causa, el hecho o el motivo por el que se concediera otra condecoración diferente a la que le debería haber correspondido, con distintivo rojo; a pesar de la discrecionalidad que se predica, la norma resulta objetiva en cuanto a cuándo procede conceder una y cuándo otra, de tal forma que instruido el expediente que concluye con la procedencia de la concesión de una condecoración por una actuación profesional digna de ello, la elección de cuál de las diferentes condecoraciones correspondería, no puede quedar bajo el paraguas de la discrecionalidad administrativa, pues las reglas a ese respecto se encuentran tasadas en la propia norma que regula su concesión. En cualquier caso, se indica que la discrecionalidad no escapa del control Jurisdiccional de la actuación administrativa, consagrado en el artículo 106.1 de la Constitución.
A mayor abundamiento, al hilo del lamentable fallecimiento de uno de los agentes policiales actuantes en el caso explicado, se señala que también consta prueba en el expediente administrativo en relación a la concesión, a título póstumo, al difunto Subinspector de Policía de la Cruz de Oro de la Orden del Mérito de la Guardia Civil, condecoración que se concede a quien resulta fallecido o es declarado en situación de inutilidad permanente para el servicio por su intervención en un servicio donde evidencie un extraordinario valor. Se explica que el demandante se acercó hasta el vehículo del atracador, por el lado del conductor, justo al lado, por su derecha, del Subinspector de Policía caído, llevados ambos por su iniciativa, gran amor al servicio y extraordinario valor, destacándose notablemente sobre el resto de sus compañeros de cuerpos policiales allí presentes, asumiendo el riesgo de salir de las protecciones que brindaban los vehículos para proceder a la detención del atracador, demostrando con ello su gran valor, llegando el demandante a ser tiroteado directamente, por el atracador, pero corriendo mejor suerte que Subinspector fallecido, al errar aquél el disparo dirigido hacia su persona, quedando incrustada la bala en el marco superior de la ventanilla del vehículo.
Por la Abogacía del Estado se contesta a la demanda en el sentido de interesar su desestimación.
Se alega para ello que, como se reconoce en la demanda, con motivo de la actuación policial llevada a cabo el 11 de abril de 1989, a consecuencia de la cual se consideró que el aquí recurrente había realizado una actuación meritoria, se le reconoció la Cruz al Mérito Militar con distintivo Blanco, 4ª clase, por orden de 5 de enero de 1990. No consta que el actor impugnara dicha resolución, aquietándose con ella, que devino firme y consentida, y por ello no resulta factible que se pretenda ahora entrar a cuestionar la conformidad a derecho de la misma.
Así, la parte actora solicitó y solicita la 'revocación' de la Orden por la que se le concedió una concreta recompensa, considerando que la valoración efectuada en su día (y por la que se le concedió una, a su juicio, errónea recompensa) fue inadecuada pues considera que debería haberle sido otorgada otra, pero sin que en su momento detallara y especificara qué concreto cauce o procedimiento de revisión de actos en vía administrativa de los previstos en los arts 106 y ss de la Ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas articulaba.
Se explica la diferencia entre la 'revocación' y la 'revisión' de los actos administrativos, aquélla referida a actos administrativos válidos y ésta referida a actos administrativos ilegales. De este modo, se señala que si el acto que puede ser revocado es un acto válido, es claro que su eventual revocación debe atender o basarse en cuestiones distintas que las de su ilegalidad, normalmente razones de oportunidad; ello implica que el acto cuya 'revocación' pretende el actor en puridad sería válido, y la razón de su desaparición debería atender a otras razones o motivos distintos, los cuales no son alegados o aducidos por el demandante, que, en realidad, no alude a razones de oportunidad sino que considera que el acto dictado en su día concediendo la recompensa de la Cruz del mérito militar con distintivo blanco sería ilegal por no ajustarse a las razones establecidas en la normativa reguladora.
Por otro lado se señala que es doctrina reiterada que no es factible la 'revocación' de los actos favorables o declarativos de derechos, circunstancia que, por otro lado, se deduce igualmente del art 109 de la Ley 39/2015, que permite la revocación de actos desfavorables o de gravamen, siendo así que precisamente el acto cuya revocación pretende el actor (de concesión de una determinada recompensa) no es un acto de gravamen o desfavorable, sino todo lo contrario, por lo que, en principio, al ser un acto favorable y de reconocimiento de un derecho en favor del demandante resulta irrevocable por dicha vía.
Por tanto, se concluye que sólo cabría sostener que la parte actora, o bien instó una solicitud de revisión de oficio de acto nulo (del art 106 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre), o bien una solicitud de revisión de acto anulable (del art 107 de dicho texto legal), si bien teniendo en cuenta respecto de éstos que deben tratarse de actos favorables para el interesado y que no hayan transcurrido más de 4 años desde que el acto fue dictado, y todo ello teniendo en cuenta que el art 110 establece ciertos límites para todo tipo de revisión de actos (tanto nulos, como anulables como incluso de la revocación), entre los que se encuentran, bien la prescripción de acciones, el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, y que impliquen que su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes (art 110). Se considera por la demandada que el hecho de que hayan transcurrido más de 30 años desde que se dictó el acto de concesión de recompensa que el actor pretende que sea revisado, evidencia que no concurren circunstancias que pudiera motivar su ejercicio transcurrido ese lapso temporal durante el que el actor se aquietó con el mismo.
Se añade que el actor no alega ni fundamenta su solicitud en ninguna de las concretas causas de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos previstas en el art 47.1 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común, sino que considera que lo que existió fue una deficiente valoración de los hechos y circunstancias concurrentes en su actuación policial de abril de 1989 y que fue indebidamente catalogada como acreedora de una recompensa distinta de aquélla que, a su juicio, realmente le debería de corresponder. De ello se infiere que el acto de concesión de la recompensa cuya 'revocación' pretende en realidad no es un acto nulo de pleno derecho, al no ser subsumible en ninguno de los supuestos expresamente previstos en el precepto mencionado, por lo que no resulta factible más de 30 años después de dictado, revocarlo y proceder a conceder al actor otra distinta de superior rango o nivel como la apetecida.
Se considera que otra posible vía sería que el actor hubiera ejercitado un recurso extraordinario de revisión previsto en el art 125 de la vigente Ley 39/2015, que permite en supuestos tasados, revisar actos firmes en vía administrativa, pero se estima que esta posibilidad también está vedada por varias razones, la primera, porque el actor en ningún momento manifestó que formulara un recurso extraordinario de revisión, ni mencionó ninguna de las concretas causas tasadas en el art 125.1 del referido texto legal en que aquél ha de fundarse; además, aun considerando a efectos dialécticos que tales óbices formales pudieran ser superados, habría ciertos límites temporales que se habrían excedido con creces. Así, si se entendiese que lo alegado por el demandante tiene encaje, en su caso, en las causas previstas bien en la letra a) del apartado 1 del art 125 de la LPA (análogo al art 118.1.1ª de la Ley 30/1992), relativo a
Se indica que el actor hace referencia al contenido del procedimiento judicial instruido con motivo de robo y homicidio que dio lugar a la actuación policial en la que intervino el aquí demandante, y el mismo ya consta instruido hace más de 30 años, habiéndose excedido por tanto los plazos mencionados en cualquiera de los dos supuestos mencionados. Se considera que ha de valorarse también que gran parte de las actuaciones contenidas en dicho procedimiento judicial (entre ellas múltiples declaraciones testificales, entre las que se incluyen las del propio demandante) tuvieron ya lugar poco después de los hechos que motivaron la actuación judicial, concretamente en abril de 1989, por lo que eran perfectamente conocidas al tiempo de tramitar el procedimiento que concluyó con la concesión al aquí demandante de la recompensa que ahora pretende que le sea sustituida, al igual que sucede con las noticias de prensa que se citan en su escrito, por lo que es obvio que en todo caso se habrían excedido igualmente los plazos previstos para el ejercicio de un eventual recurso extraordinario de revisión, no siendo en realidad los documentos e información que ahora aporta el interesado y aquí recurrente novedosos ni que añadan algo nuevo a los hechos y circunstancias que ya fueron valorados en su momento.
Por lo demás, se señala que, pese a lo que se aduce de contrario, las dos pretensiones articuladas (revocación de la recompensa concedida en su día, y concesión de una nueva, en este caso con distintivo rojo) están indisolublemente unidas, siendo lo que el actor pretende en último término que se le conceda la mencionada cruz con distintivo rojo, pero para ello resulta necesario, a su vez, que simultáneamente se anule o revoque la que le fue concedida en su día con distintivo blanco (puesto que por el mismo hecho no es factible recibir dos recompensas distintas).
Teniendo en cuenta lo anterior, y dado el contenido tanto de la Ley 19/1976, de 29 de mayo, sobre creación de la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil, como de la normativa reglamentaria de desarrollo de la misma, constituida por la Orden INT/2008/2012, de 21 de septiembre, por la que se regula la Orden del Mérito de la Guardia Civil, resulta que para la concesión de la recompensa a la que aspira el actor se requiere la tramitación del correspondiente procedimiento, previsto en los arts. 11 y ss de la norma reglamentaria supracitada, partiendo de la correspondiente propuesta inicial que al efecto debe formular el Jefe del centro, organismo o unidad de la Guardia Civil al que afecte directamente el hecho o hechos objetos de la propuesta, a quien corresponderá su apreciación y clasificación, y en cuyas propuestas dará cuenta detallada de los hechos, de la participación en ellos del interesado o interesados, unidad o entidad, y de los méritos contraídos, de forma que corresponde al Jefe de UCO la inicial valoración acerca de la procedencia del otorgamiento de la recompensa apetecida por el actor (o en su caso de otra), y por ello mismo valorar si procede incoar el procedimiento dirigido a tal fin que implicaría a su vez la eventual revocación de la concedida en su día; lo cierto es que inicialmente el Jefe de la Comandancia de la GC de Ourense como posteriormente el General Jefe de la XV Zona de Galicia de la GC estimaron que tal tramitación no resultaba oportuna, pronunciándose sobre los extremos pretendidos por el actor.
Se insiste en que la pretensión del actor no puede prosperar, pues en ningún momento cuestionó ni impugnó las resoluciones y actos a los que se hizo mérito anteriormente, no cuestionando que en su día por el acto meritorio realizado en el año 1989 le fuere concedida únicamente la Cruz del Mérito Militar con distintivo Blanco, 4ª Clase, cuya conformidad o no a derecho no puede ahora ser cuestionada, habiendo producido desde la fecha de su concesión los efectos que le son inherentes ( que tuvieron sus efectos en el ámbito profesional del aquí demandante), por lo que no puede pretenderse la revocación para ser sustituida en la actualidad por otra recompensa distinta.
Por otro lado, se señala que la recompensa concedida en su día al actor, concretamente la Cruz del Mérito Militar con distintivo Blanco, 4ª clase, es de las que, conforme a la legislación vigente en aquél momento, estaban reconocidas en la Ley 15/1970 de 4 de agosto, general de recompensas de las Fuerzas Armadas, y en el reglamento de la Orden del Mérito militar, Naval y Aeronáutico, con Distintivo Blanco, aprobado por Decreto 1091/1976 de 5 de marzo, estando previstas para el caso de realización de servicios o trabajos de destacado mérito e importancia, así como por perseverancia en la distinción cuando previamente se hayan obtenido dos recompensas de «mención honorífica especial», todo ello con arreglo al Reglamento respectivo, siendo una de sus categorías la Cruz de Cuarta Clase, prevista para las clases de tropa y marinería (art 48), pudiendo concederse con pensión o sin ella; se indica en la norma aplicable que para obtener la condecoración, entre otros supuestos, ha de destacarse en el cumplimiento de los deberes militares y la prestación de sus servicios de manera que constituyan un mérito extraordinario apreciado por el mando (artículo 4,1,b) del Decreto 1091/1976).
Se considera que la actuación del aquí recurrente en abril de 1989 perfectamente podía tener encaje en el art 4.1.b) del citado Reglamento al considerarse su actuación como componente de la Guardia Civil (que se recuerda es un Instituto Armado de naturaleza militar y que de hecho hasta la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del estado estaba integrada en las Fuerzas Armadas dentro del Ejército de Tierra, y a parte de cuyos componentes también se les recompensa como militares) como meritoria, siendo la tramitación la prevista en el art 6 del Reglamento que requiere la correspondiente propuesta motivada por parte del Jefe de UCO justificando los méritos de la persona que se considera acreedora de dicha recompensa.
Se alude a la ley 19/1976, de 29 de mayo sobre creación de la orden del mérito de la Guardia Civil, en cuyo desarrollo se dictó el Reglamento aprobado por Orden de 1 de febrero de 1977, sustituida actualmente por la Orden INT/2008/2012, de 21 de septiembre, por la que se regula la Orden del Mérito de la Guardia Civil, que precisó las condiciones que han de concurrir para obtener alguna de las recompensas previstas, y en términos similares se expresan los arts 6 y ss de la Orden INT/2008/2012, de 21 de septiembre, por la que se regula la Orden del Mérito de la Guardia Civil.
Se explica el aspecto procedimental, y se concluye que se trata de una genuina potestad discrecional, al dejar en manos de la Administración el recompensar determinadas actuaciones que se consideran extraordinarias y que contribuyen a ensalzar la imagen y el honor de la Guardia Civil; para ello se establece una serie de elementos reglados que imprescindiblemente deben concurrir, para después valorarse por los órganos competentes el merecimiento de la acción; el que ésta sea tributaria del reconocimiento supone, por lo tanto, valoración discrecional sobre la base de aquellos previos elementos de hecho determinantes.
Se cita jurisprudencia que analiza las normas aplicables, evidenciando que el sentido literal de los preceptos, que implican los términos 'a propuesta' y 'podrán ser', reflejan que se trata de una potestad discrecional de la Administración, que no por ello impide que su ejercicio pueda ser controlado en un Estado de Derecho por un órgano jurisdiccional, pero sin que en ningún caso se pueda sustituir al órgano competente para ello, no siendo por ello una concesión automática y obligatoria a todo funcionario que se encuentre en una de tales condiciones, sin que exista en este sentido precepto legal alguno vinculante y preciso, y sin que por último pueda hablarse de discriminación o infracción del principio de igualdad en la aplicación de la Ley, al concederse estas condecoraciones sólo a algunos de los funcionarios que se encuentran en las situaciones descritas, pues es la propia Ley la que otorga al Ministro tal facultad, como queda dicho, teniendo en cuenta los particulares méritos de cada caso, como son la importancia y excepcionalidad de los servicios, las cualidades de patriotismo, lealtad o abnegación puestas de manifiesto, y el valor, capacidad y eficacia reiterada, entre otros factores a valorar, evidentemente distintos en cada supuesto.
Por tanto, no hay un derecho subjetivo a que le sea otorgada la distinción, y ello aunque cumpla con las condiciones establecidas en la ley, pues se necesita además la libre y expresa facultad de la autoridad administrativa competente. El carácter discrecional de la concesión de honores y condecoraciones en el presente caso, significa que los requisitos que establece la ley para permitir la concesión de la misma son requisitos 'mínimos', de suerte que a partir de ellos y de manera discrecional debe la Administración valorar con libertad de criterio el carácter meritorio de los hechos analizados y su relevancia, para con ello ponderar si son dignos o no de la distinción.
Se indica que, en el ejercicio de dicha actividad discrecional, el órgano competente en su día valoró y consideró que la meritoria actuación del aquí demandante no era tributaria de la Cruz de la orden del mérito de la Guardia Civil con distintivo rojo, sin duda porque teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes consideró que su actuación no era subsumible en los preceptos de la Orden de 1977, equivalentes a los de la Orden de 2012, y en términos análogos lo han considerado tanto el Jefe de la Comandancia de la GC de Ourense y el General Jefe de la Zona de la GC de Galicia en las resoluciones aquí impugnadas, siendo patente que no resulta factible que el actor pretenda sustituir la valoración y apreciación que en su día hicieron los mandos y autoridades competentes por la suya propia, sin perjuicio de que, a su vez, y vista la solicitud que al efecto cursó en su día el aquí demandante se consideró que sí podría ser tributario de otra recompensa distinta, en este caso una Cruz de Mérito Militar con distintivo Blanco, 4ª clase.
Se concluye que, sin que ello suponga desmerecer la actuación policial del aquí demandante en abril de 1989, ni suponga restarle mérito alguno a su actuación ni a los riesgos asumidos con su proceder para reducir al atracador, es lo cierto que se consideró que la misma no era merecedora de una recompensa superior a la obtenida en su día, ni se puede sostener para aducir que merezca la cruz con distintivo rojo que cuando se formuló la propuesta no hubiera finalizado el procedimiento penal o que no pudiera tenerse acceso a la totalidad de las actuaciones judiciales seguidas con motivo del atraco y posterior detención del atracador, no pudiendo afirmarse, como hace el actor, que ello haya impedido a los mandos y autoridades competentes para formular y elevar las propuestas que no hayan tenido elementos de juicio suficientes como para haber valorado adecuadamente la actuación del actor al tiempo de los hechos, debiendo destacarse que precisamente éste perfectamente pudo haber obtenido copia de dichas diligencias mucho tiempo antes, e incluso al tiempo de tramitarse la propuesta de recompensa que le fue concedida en su día, o incluso inmediatamente después de que la misma le fuera otorgada para proceder a su impugnación si consideraba que merecía otra recompensa superior, pero lo que no resulta admisible es tratar de traer a colación actualmente, más de 30 años después, esa mismas actuaciones judiciales para revisar una recompensa con la que en su día se aquietó, y todo ello al margen, se reitera, de que el contenido de dichas actuaciones judiciales ya era conocido al tiempo de tramitarse el procedimiento que finalizó con la concesión de una recompensa al aquí actor.
Por último, se considera que no cabe invocar una supuesta desigualdad constitucionalmente proscrita, porque para ello se precisa que exista igualdad fáctica entre los supuestos que se tratan de comparar y que habrían tenido un desigual tratamiento, y precisamente los casos que se aducen de contrario se refieren a supuestos completamente, referidos además a otros componentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que fueron condecorados al amparo de otros supuestos precisamente por haber sufrido lesiones como consecuencia de atentado terrorista, que no es lo que acontece en el caso del actor, sin que pueda considerarse que todos los que llevaron a cabo una misma actuación policial merezcan las mismas distinción o recompensa puesto que se trata de valorar de forma individualizada la actuación y mérito particular de cada uno de ellos.
Teniendo en cuenta cuál es el objeto del recurso contencioso-administrativo, ha de partirse del hecho indiscutido de que por su intervención en una actuación policial el 11 de abril de 1989 al demandante se le concedió la Cruz al Mérito Militar con distintivo blanco, 4ª clase, mediante Orden de 5 de enero de 1990. Tal resolución no fue cuestionada ni recurrida en su momento por el interesado.
En fecha 21 de mayo de 2019 el demandante, ya en situación de retirado, presentó escrito en el que, tras exponer los hechos acontecidos aquel día de abril de 1989 y su intervención en los mismos, así como el hecho de habérsele concedido la Cruz de la Orden del Mérito de la Guardia Civil con distintivo blanco, y, mencionando que por hechos similares ocurridos en el año 1998 en la Comandancia de Pontevedra se había incoado en 2017 expediente del que resultaron condecorados miembros del cuerpo con la Cruz de distintivo rojo, se solicita que se proceda '
Por resolución de 31 de mayo de 2019 se acuerda desestimar la solicitud del interesado, considerando que no procede elevar propuesta para iniciar expediente de concesión de la Cruz con distintivo rojo, por no contar elementos distintos a los ya tenidos en cuenta en su momento por los mandos competentes para valorar la concesión de la condecoración.
El demandante interpuso recurso de alzada, que fue desestimado en la resolución de 23 de septiembre de 2019, contra la que se dirige el presente recurso contencioso-administrativo.
Por los hechos ocurridos el día 11 de abril de 1989, relativos a un enfrentamiento armado en la carretera OU-402, barrio de Vistahermosa en Ourense, en el que el demandante y otros miembros del cuerpo procedieron a interceptar y repeler la agresión de un individuo que esa mañana había atracado una sucursal bancaria en la localidad de Arnoia (con el resultado del fallecimiento por los disparos recibidos del referido atracador, así como de un subinspector de la Policía Nacional, que falleció en el hospital al día siguiente), se siguieron Diligencias Previas 552/1989 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Ourense, y diligencias de Sumario 1/1989 en el Juzgado de Instrucción de Ribadavia. Constan en el expediente documentos de las referidas instrucciones, como las declaraciones de los intervinientes, entre ellas la del demandante el mismo 11 de abril de 1989, así como auto de inhibición del Juzgado de Ourense al de Ribadavia, de fecha 8 de mayo de 1989, y auto de este último Juzgado de fecha 16 de junio de 1989, incoando sumario, y devolviendo parte de las actuaciones al Juzgado de Ourense.
En la Orden INT/2008/2012, de 21 de septiembre, por la que se regula la Orden del Mérito de la Guardia Civil, se desarrolla actualmente la Ley 19/1976, de 29 de mayo, sobre creación de la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil, que fue modificada por Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, cambiando la denominación de la citada recompensa e introduciendo la categoría de la Gran Cruz. De este modo, según el artículo 3 de la Orden citada '
En el artículo 10 de la Orden citada se indican las formas de concesión
Tramitado el expediente, el Director General de la Guardia Civil formulará la correspondiente propuesta al Ministro del Interior, y '
En la Orden de 1 de febrero de 1977, por la que se aprueba el Reglamento de la Orden del mérito del Cuerpo de la Guardia Civil, que era la norma vigente cuando se le concedió la distinción al demandante, la regulación que se efectuaba de la propuesta, procedimiento y concesión era similar, correspondiendo la propuesta al Director General de la Guardia Civil, después de que la propuesta inicial se hiciese llegar por el Jefe del centro, organismo o unidad de la Guardia Civil, al que afecte directamente el hecho o hechos objetos de la propuesta, a quien corresponderá su apreciación y clasificación, y concediendo el mérito el ministro correspondiente.
La acción impugnatoria de la demandante se dirige contra la concreta actuación o respuesta de la Administración demandada ante lo solicitado por el recurrente, que, sin perjuicio de lo que se dirá, ha de adelantarse que no puede considerarse contraria a derecho, en el sentido de denegar la apertura de expediente para esa revisión y sustitución, y remitirse a lo en su momento valorado cuando se concedió al demandante la Cruz con distintivo blanco.
Ha de partirse de que, solicitando el demandante la revocación de un acto anterior para ser sustituido por otro, transcurrido ya con creces el plazo para la impugnación ordinaria de aquel acto (orden de 1990) no se indica motivo alguno de los señalados en el artículo 106 de la ley 39/15, relativo a revisión de actos nulos, para lograr ese fin, debiendo manifestarse que, de hecho, se alude por el demandante a ese precepto por vez primera en el hecho primero de la demanda, pero sin que se razone en ella sobre los motivos de revisión de acto nulo de pleno derecho de acuerdo con el precepto citado.
En tal sentido, el artículo 106 Ley 39/15 señala que '1
En este precepto se regula (como en el artículo 102 de la anterior Ley 30/92) una acción impugnatoria excepcional o extraordinaria, y respecto a la cual el Tribunal Supremo, ha venido señalando que '
Lo anterior implica que la revisión de actos nulos de pleno derecho sólo puede entenderse como remedio para depurar actos radicalmente nulos y que por razón de los breves plazos de impugnación de la vía ordinaria se mantendrían en la vida jurídica. Por ello, para que prospere la solicitud de revisión de acto nulo de pleno derecho debe acreditarse la concurrencia de algunas de las causas que se señalan en el artículo 47 LPA para declarar la nulidad de pleno derecho.
Al respecto, se señala en el artículo 47 de la Ley 39/15 '
Pues bien, como se indicó con anterioridad, la parte demandante no alega ninguna de las causas de nulidad de pleno derecho indicadas para fundamentar su petición de revocación del acto de concesión de la Cruz de Mérito de la Guardia Civil con distintivo blanco que en su momento se le concedió, y que es el primer trámite que el mismo señala para que le sea concedida la distinción superior.
Únicamente se alega para obtener la revocación pretendida la falta de motivación, y la vulneración del principio de igualdad, y, aunque pretendiese encuadrarse tales motivaciones en la causa recogida en la letra a) del artículo 47,1 LPA antes citado, al aludir el interesado a que se le habría causado indefensión y que se habría vulnerado el derecho a la igualdad, en modo alguno podría ser estimado el argumento, pues no puede desconocerse que al demandante se le comunicó la concesión de la Cruz de Mérito con distintivo blanco en su momento, y la aceptó, sin que hubiera impugnado entonces esa concesión pudiendo hacerlo, por lo que ninguna indefensión se le habría causado. Además, ante las alegaciones que se efectúan en la demanda, lo pretendido por el actor es en último término que se le conceda la Cruz con distintivo rojo, previa revocación de la condecoración inferior concedida, y sobre la base de una valoración o consideración de los hechos que motivaron el distintivo diferente a la que en su momento hicieron los mandos competentes, en ejercicio de una potestad discrecional, de forma que realmente la falta de motivación aludida se refiere a la disconformidad con la consideración efectuada entonces, buscando su sustitución por la valoración subjetiva propuesta por el interesado.
En cuanto al derecho de igualdad, hace cita el demandante de otros supuestos en los que se habría condecorado a los intervinientes en acciones similares con la Cruz al Mérito con distintivo rojo, pero, como resulta de la propia alegación, ésta se no se hace tanto para equiparar las conductas, sino para fundar la posibilidad de revisión de la condecoración otorgada en su momento. Pero, como resulta de lo que se alegaba ya en el escrito de solicitud del demandante en vía administrativa, la situación de referencia, en el ámbito de la Comandancia de Pontevedra, era muy distinta a la que aquí se plantea. En este caso, cuando suceden los hechos, se efectúa ya una valoración de la acción de los agentes intervinientes, y en concreto del demandante, y se les efectúa la distinción que se consideró pertinente, y que ahora se pretende revocar para ser sustituida por otra.
En consecuencia, ni se considera una vulneración del derecho fundamental de defensa, ni tampoco del derecho de igualdad, por lo que el recurso contencioso-administrativo, entendiendo que se pretende la revisión de acto nulo, ejerciendo la acción del artículo 106 Ley 39/15 (como se indica en el hecho primero de la demanda) no puede ser estimado, al no concurrir causa para tal revisión.
Incluso, en la línea que se alega por la Abogacía del Estado, aunque pudiera considerarse que el demandante lo que realmente pretendía era interponer un recurso de revisión extraordinario, hoy regulado en el artículo 125 de la LPA, apoyándose para ello en alguna de las causas tasadas que se indican en ese precepto, igualmente habría de ser desestimada su pretensión, en primer lugar, porque no hace ningún razonamiento al respecto, y, en segundo lugar, porque de los datos y circunstancias por él expuestos no podría entenderse la existencia de ninguna de esas causas.
Así, las únicas que podrían resultar aplicables, (habida cuenta de que se razona en la demanda sobre el hecho de que, al ser propuesto para la Cruz del Mérito de la Guardia Civil con distintivo blanco, no estaría terminada la instrucción del procedimiento penal seguido por los hechos en que intervino el recurrente y que motivaron la distinción), son la de la letra a) del artículo 125,1º LPA 'a
Y ello además sin perjuicio de que, como se apunta por la Abogacía del Estado, si del recurso de revisión extraordinario se trata, existe un plazo para el ejercicio de la acción, que para la causa a) del artículo 125,1º LPA se señala en los cuatro años siguientes a la fecha de la notificación de la resolución impugnada, y para la b) en tres meses a contar desde el conocimiento de los documentos, resultando obvio que en este caso, en el que la revisión se interesa el 21 de mayo de 2019, el plazo ya habría transcurrido con creces.
En consecuencia, en atención a lo expuesto ha de ser desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Arcadio, pues la respuesta dada a su petición por la Administración demandada es conforme a derecho, habida cuenta de cuál es su intervención en el procedimiento para la concesión del distintivo pretendido, y de que los hechos por los que se efectúa la solicitud obtuvieron ya en su momento respuesta en este ámbito, concediéndose la Cruz con distintivo blanco, y sin que entonces se hubiese impugnado por el interesado tal concesión, no pudiendo reabrir ahora un debate sobre la valoración de los hechos que motivaron la condecoración, según lo antes expuesto, y sin que se dé causa alguna para una revisión extraordinaria de la actuación administrativa firme.
Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA, las costas han de imponerse a la parte demandante, sin que su cuantía exceda de 1500 euros en concepto de gastos de defensa y representación de la Administración demandada.
Fallo
Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Alberto Pérez Rivas, en representación de D. Arcadio, contra la resolución de 23 de septiembre de 2019, del General Jefe de la Zona de la Guardia Civil de Galicia, por la que se acordó desestimar el recurso de alzada deducido por el actor contra la resolución del Jefe interino de la Comandancia de la GC de Ourense de 31 de mayo de 2019, por la que se acordó desestimar la solicitud deducida por el actor de que se revisara y acordara la nulidad de la Orden de 5 de enero de 1990 por la que se le concedió la Cruz al Mérito Militar con distintivo blanco, 4ª clase, y que fuera sustituida por otra, previa apertura del correspondiente expediente en la que se concediera la Cruz con distintivo rojo de la Orden del Mérito de la Guardia Civil.
Las costas procesales se imponen a la parte demandante, sin que su cuantía exceda de 1500 euros en concepto de gastos de defensa y representación de la Administración demandada.
Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0191-20), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.