Sentencia Administrativo Nº 17, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 2/5971 de 27 de Enero de 2000

Fundamentos

RECURSO     02 /0005971 /1996

EN NOMBRE DEL REY

      La    Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha pronunciado la:

SENTENCIA Nº 17/2.000

Iltmos. Sres.

DON JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ. - PTE.

DON CARLOS LÓPEZ KELLER

DON JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA

En la ciudad de A Coruña, a veintisiete de enero de dos mil.

      En el proceso contencioso-administrativo que con el número 02 /0005971 /1996 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por Dña. M, representada y dirigida por el Letrado D. MANUEL ELIAS SILVARREY QUIJADA, contra Acuerdo del Ayuntamiento de Sobrado de 10 -7 -96, recaída en expediente de licencia de obras seguido a instancia de D. J, relativa a legalización de vivienda unifamiliar sita en P. Es parte como demandada el A (A CORUÑA) representada por el Procurador D LUIS SANCHEZ GONZALEZ y dirigida por el Letrado D. ANTONIO GOMEZ IGLESIAS CASAL. Son parte como coadyuvantes D. J, Dña. J y Dña. M, representados por la Procuradora Dña. BEATRIZ DORREGO ALONSO, y dirigidos por la Letrada Dña.  MARIA DEL PILAR CORTIZO MELLA. La cuantía del recurso es determinada, con un importe de 5.000.000 ptas.

ANTECEDENTES DE HECHO

      PRIMERO: Admitido a trámite el recurso contencioso administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda,   lo que realizó a medio de escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho pertinentes, suplica que se dicte sentencia estimando integramente el recurso interpuesto.

      SEGUNDO: Conferido traslado de la demanda a la representación de la Administración demandada para contestación, se presentó escrito de oposición con los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes y suplicando que se dicte sentencia desestimando el recurso.

      TERCERO: Conferido traslado de la demanda a la representación de la parte coadyuvante para contestación, se presentó escrito de oposición con los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes y suplicando que se dicte sentencia desestimando el recurso.

      CUARTO: Finalizado el trámite de conclusiones conferido a las partes, se declaró concluso el debate escrito y se señaló para votación y Fallo el día veinte de enero de 2000.

      QUINTO: En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

      VISTO: Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

      PRIMERO: Es objeto del presente recurso contencioso administrativo el Acuerdo de 10 -7  -96 del Ayuntamiento de Sobrado que  concedió la licencia de obras solicitada por D. J para la legalización de una vivienda unifamiliar en Pousada de Abaixo.

      SEGUNDO: En la súplica de su demanda solicita la actora, además de la declaración de nulidad del Acuerdo de 10 -7 -96 y la demolición de las obras de la casa vivienda, la demolición del muro de cierre en su colindancia con la finca de la demandante; la demolición de una caseta que alberga la caldera de calefacción; la retirada de un tramo de acera; el derribo del muro de cierre en su colindancia con camino público, y la condena a los responsables de las infracciones cometidas a resarcir los daños y perjuicios causados a la recurrente.

      TERCERO: Varias de estas pretensiones no pueden ser objeto de examen y decisión en la presente sentencia. La acera respecto de la cual, en uno de sus tramos, se solicita la retirada cuenta con licencia, otorgada por resolución de 27 -8 -95. De su existencia tuvo conocimiento la actora antes de presentar su demanda, pues consta en la documentación remitida para completar el expediente, por lo que podía haber ampliado el recurso a esa resolución. Al no haberlo hecho no es posible ordenar la demolición y retirada de algo amparado por una licencia concedida por un acto que no se impugna y cuya declaración de nulidad no se solicita. Por lo que se refiere al muro de cierre en su colindancia con camino público, este es un elemento que no aparece comprendido en el proyecto técnico presentado para la legalización de la vivienda, por lo que no está amparado por ella; pero en vía administrativa no se hizo mención de dicho muro ni en la denuncia de 16 -11 -95 ni en la remitida el 9 -5 -96, en las que las referencias a construcciones que no guardaban las distancias exigidas al eje del camino público están hechas solamente respecto de la casa y de la acera, por lo que a pretensión que le concierne incurre en desviación procesal.

      CUARTO: Lo que se refiere a la retirada del alero y canalón, del cableado de acometida eléctrica y de la caja de distribución viene determinado por la titularidad dominical del muro que existe entre ambas casas, cuestión de naturaleza civil, y como tal a resolver ante dicha jurisdicción. Los daños que puedan haberse causado en la casa de la actora serán consecuencia o de una descuidada realización de las obras o de una invasión de la propiedad contigua al llevarlas a cabo, cuestiones ambas asimismo de naturaleza civil y que no cabe enlazar causalmente con la posible concesión ilegal de la licencia, porque, aparte de haber sido otorgada, como en todos los casos (artículo 12.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales), salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero, no cabe establecer, dentro del ordenamiento jurídico administrativo, una relación de causalidad directa entre la concesión de la licencia y todos los daños y perjuicios que se puedan derivar para un tercero de la realización de la obra en ella amparada, pues los resarcibles e indemnizables sólo son, según los artículos 266 del TRLS 1992 y 229 del TRLS 1976, los que sean consecuencia de la infracción urbanística, no otros que también podrían causarse aunque no se hubiese cometido.

      QUINTO: En lo que concierne al muro que separa las propiedades de la actora y de los coadyuvantes se afirma en la demanda, al igual que se hizo en vía administrativa, que se construyó de nuevo e invadiendo la propiedad ajena. Esta invasión sería asimismo una cuestión de naturaleza civil, pero como la construcción del muro tampoco aparece reflejada en el proyecto a tenor del cual se concedió la licencia sí se habría cometido una infracción urbanística al llevarla a cabo. Aunque esa construcción de un muro nuevo es negada en su contestación por los coadyuvantes, ya que sólo reconocen haber rebajado su altura, existen elementos de prueba que la acreditan. No se trata sólo de que en el informe pericial aportado con la demanda se diga que el aspecto de dicho muro permite suponer que es de reciente construcción, sino que en el presentado por los coadyuvantes con su contestación, realizado por el Sr. P, se concreta que el muro fue reconstruido a finales de 1995 y que se sustituyó una parte que estaba construida en fábrica de bloques de hormigón vibrocomprimido, de forma que ahora todo él es de mampostería. Su construcción sin licencia supone una infracción ante la que no reaccionó en legal forma la Administración demandada pese a la denuncia de la actora. Sin embargo su existencia no puede dar lugar a la orden de su demolición ya que, con independencia de la referida cuestión civil de la supuesta invasión de la propiedad ajena, no consta la Imposibilidad de su legalización. Todas las partes están de acuerdo en que son de aplicación al caso las Normas Complementarias y Subsidiarias de Planeamiento de las cuatro provincias gallegas aprobadas por Resolución de 14 -5 -91, y en el apartado d) de su artículo 17 sólo se exige para los cierres de parcelas, caso de ser opacos, que su altura no rebase los 2,50 metros contados desde la rasante interior de la finca. Por ello sólo cabe acordar que se tramite el correspondiente expediente para la restauración de la legalidad urbanística, con el oportuno requerimiento de solicitud de licencia.

      SEXTO: La aplicación de las citadas Normas sí determina que haya de estimarse la pretensión que se refiere a la caseta que alberga la caldera o calentador. Su construcción no está reflejada en el proyecto presentado para obtener la licencia litigiosa, y tampoco es legalizable, pues no guarda el retranqueo a linderos exigido, ya que está contigua al muro de separación de las fincas, tanto se aplique la ordenanza del artículo 22 como la del 23, pues la excepción que ambos contemplan (edificaciones adosadas a paramentos ciegos de edificaciones existentes) no puede operar, porque un muro no es de las segundas.

      SÉPTIMO: La recurrente sostiene que la licencia concedida lo fue sin seguir el procedimiento legalmente señalado y para una obra que no reunía los requisitos exigidos. Entiende de aplicación lo dispuesto en los artículos 23 y 33.1 de las citadas Normas y 40, 41 y 42 de la Ley de Adaptación de la del Suelo a Galicia (LASGA). Tanto la Administración como sus coadyuvantes afirman, por contra, que el terreno en el que se construyo la casa tiene la clasificación de urbano por consolidación, por lo que la licencia podía ser otorgada directamente, sin la intervención de otros organismos, por el Ayuntamiento, así como que la ordenanza aplicable es la contenida en el articulo 22 de las Normas. Dadas las normas que citan, todas las partes están de acuerdo en que la finca en la que radica la construcción litigiosa forma parte de un núcleo rural que, en todo caso y a tenor de la documentación gráfica que obra en los autos y en el expediente, tendría que ser clasificado de acuerdo con los términos empleados en el artículo 17 de la LASGA, como existente de carácter tradicional. No es de aplicación, por lo tanto, lo establecido en los artículos 40 y 41 de la LASGA y 33.1 de las Normas, pero ello no significa que la licencia litigiosa sea de concesión directa.

      OCTAVO: El articulo 11 de las Normas establece en su apartado 1 que en ausencia de planeamiento municipal será necesario acreditar la existencia del núcleo y su carácter, que se realizará, en cuanto a los rurales, con observancia del procedimiento establecido para la acreditación de su preexistencia en su artículo 36. No consta que este procedimiento se haya seguido en relación con el núcleo de P. La ordenanza reguladora del suelo urbano de núcleo rural (artículo 22 de las Normas) es aplicable, según dispone este precepto, no sólo a los suelos urbanos definidos por el planeamiento sino a los definidos en la Disposición transitoria tercera de la LASGA, pero en este caso deberán cumplirse las exigencias contenidas en los números 2 ) y 3 ) de la letra d) del apartado 1 ) de dicho artículo; es decir servicios y consolidación, pero para ésta solamente se contarán las edificaciones que disten del solar o entre ellas menos de 50 metros, extremos sobre los que nada se dice en el expediente para la concesión de la licencia. En la misma ordenanza se establece que las edificaciones deberán cumplir las condiciones señaladas en los artículos 15, 16, 17, 18 y 19, apartado 1, de las Normas. Este último exige (apartado c) que se cuente con evacuación de aguas residuales mediante red de alcantarillado. En el proyecto técnico presentado para la concesión de la licencia se dice que dicha evacuación se realiza con una fosa séptica. Por lo tanto la ordenanza del artículo 22 no puede ser aplicada a la vivienda litigiosa. En consecuencia el suelo tiene que ser considerado como no urbanizable de núcleo rural regido por la ordenanza del artículo 23 de las Normas. Su apartado 1 exige la acreditación de la preexistencia del núcleo por el procedimiento del artículo 36 de las mismas Normas, del que son aplicables al presente caso los apartados 3 y siguientes. Hay que señalar que el 4, para los municipios del área 1, a la que pertenece Sobrado, dispone la limitación del número de licencias en los términos de la Disposición transitoria tercera de la LASGA, y el 5 remite al procedimiento señalado en el artículo 42 de esta Ley. El artículo 3 de la Ley de 29 -6 -95 delegó en los Ayuntamientos el otorgamiento de la autorización prevista en el articulo 42 de la LASGA, pero señalando que se otorgaría con sujeción al procedimiento que en éste se establece. Las alegaciones que hace el Ayuntamiento de Sobrado en sus conclusiones sobre la legalización por entrada en vigor de una ley posterior, la del Suelo de Galicia de 1997, no son acogibles. Su artículo 76 es aplicable a los municipios en los que exista planeamiento. En los demás rige su Disposición adicional tercera, que para los supuestos de núcleos rurales preexistentes exige, previamente a la licencia, la autorización de la Consellería de Política Territorial, obras Públicas e Vivenda (competencia delegada en el Director Xeral de Urbanismo por la Orden de 30 -12 -99, artículo 12. C).

      NOVENO: La conclusión de lo anteriormente expuesto es que la licencia se concedió sin seguir el trámite legalmente previsto, por lo que tiene que ser anulada. Esta decisión no puede ir acompañada del acuerdo de demolición de la vivienda litigiosa, ya que no consta su carácter de ilegalizable, pues parece que cumple las exigencias contenidas en el artículo 23 de las Normas a las que se viene haciendo referencia, tanto en cuanto a dimensión de la parcela como en cuanto a retranqueos, ya que se permiten las edificaciones adosadas que respeten las alineaciones consolidadas, así como las demás condiciones de edificación. En consecuencia lo que procede acordar es que la Administración tiene que exigir la pertinente legalización.

      DÉCIMO: No se aprecian motivos para hacer imposición de costas (articulo 131 de la Ley Jurisdiccional de 1956).

      VISTOS: Los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

      FALLAMOS: Estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. M contra el Acuerdo de 10 -7 -96 del A que concedió la licencia de obras solicitada por D. J para la legalización de una vivienda unifamiliar en P, acto que anulamos por ser contrario a derecho, y disponemos que la Administración demandada ha de tramitar el correspondiente expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística y requerir la legalización de la vivienda y del muro referido en el fundamento quinto de esta sentencia, así como proceder a la demolición de la caseta referida en el fundamento sexto. En lo demás desestimamos el recurso. No se hace imposición de costas.

      Esta  sentencia no es susceptible del recurso ordinario de casación del artículo 86 de la L. J. C. A. de 1998.

      Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.