Última revisión
Sentencia Administrativo Nº 170/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 8, Rec 33/2012 de 04 de Junio de 2013
Relacionados:
Orden: Administrativo
Fecha: 04 de Junio de 2013
Tribunal: Juzgado de lo Contencioso Administrativo Barcelona
Ponente: TOSCANO ORTEGA, JUAN ANTONIO
Nº de sentencia: 170/2013
Núm. Cendoj: 08019450082013100004
Voces
Infracciones administrativas
Funcionarios públicos
Expulsión del territorio
Resolución de expulsión
Procedimiento sancionador
Residencia legal
Derechos y libertades de los extranjeros
Daños y perjuicios
Tramitación del expediente
Integración social
Recusación
Abstención
Prueba documental
Arraigo familiar
Empadronamiento
Seguridad Ciudadana
Ejecutoria
Residencia de larga duración
Autorización y permiso de residencia
Ejecución de las sanciones
Extranjero residente legal
Autorización de residencia permanente
Falta de motivación
Concepto jurídico indeterminado
Interés legitimo
Potestades administrativas
Derecho subjetivo
Encabezamiento
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NÚMERO 8 DE BARCELONA.
Procedimiento abreviado número 33/2012-D.
Partes: Cesar , representado y defendido por la Letrada Montserrat Vinyets Pagès, contra Subdelegación del Gobierno en Barcelona, representada y defendida por la Abogada del Estado Rosa María Caldas León.
Sentencia número de 2013.
En la ciudad de Barcelona, a cuatro de junio de dos mil trece.
Juan Antonio Toscano Ortega, magistrado, titular del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de Barcelona y provincia, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que le confieren la Constitución y las leyes, pronuncia en nombre de Su Majestad El Rey la presente sentencia en los autos del recurso contencioso administrativo número 33/2012-D, interpuesto por Cesar , representado y defendido por la Letrada Montserrat Vinyets Pagès, contra Subdelegación del Gobierno en Barcelona, representada y defendida por la Abogada del Estado Rosa María Caldas León. La actuación administrativa impugnada consiste en la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de 18 de noviembre de 2011, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de Cesar con prohibición de entrada por un período de 10 años.
Antecedentes
PRIMERO. Por escrito presentado en fecha 20 de enero de 2012 la representación procesal letrada de la parte actora interpone el presente recurso contencioso administrativo, registrado en este Juzgado con el número 33/2012-D, contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de 18 de noviembre de 2011, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de Cesar con prohibición de entrada por un período de 10 años.
Se tramitan los presentes autos según lo dispuesto para el procedimiento abreviado en la vigente
SEGUNDO. El día 29 de mayo de 2013 tiene lugar el acto de juicio oral. En éste, el Letrada de la parte actora se afirma y ratifica en su demanda presentada en fecha 20 de enero de 2012, a la que se opone en su contestación la Abogada del Estado. Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, las defensas letradas de ambas partes exponen sus conclusiones, declarándose los autos conclusos y vistos para sentencia.
TERCERO. La cuantía del presente procedimiento es indeterminada.
CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han cumplido todas las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO. Se discute en este proceso la legalidad de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de 18 de noviembre de 2011, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de Cesar con prohibición de entrada por un período de 10 años.
En su demanda, ratificada en el acto de juicio oral, la Letrada del recurrente solicita del Juzgado el dictado de 'sentència per la qual s'anul li la resolució sancionadora recorreguda, per no ser conforme a dret, i es permeti al meu representat romandre en territori espanyol, ordenant-se l'eliminació de tota referència al procediment sancionador seguit enfront del meu representat de tots els arxius policials i administratius'. Funda esas pretensiones, en esencia, en los motivos del recurso que ordena y rubrica como sigue. 1. 'Substanciació indeguda del procediments pels tràmits del procediment preferent'. 2. 'Incompetència de l'instructor per instar l'inici de l'expedient i impossibilitat de nomenar Secretari a aquell qui ha denunciat els fets que motiven la incoació de l'expedient'. 3. 'Falta de motivació de la resolució impugnada'. 4. 'Impossibilitat d'acordar l'expulsió a la vista del què estableix l'article 57.2 LOEX'. 5. 'Vulneració de l'article 8 del Conveni Europeu de Drets Humans: Dret al respecte a la vida privada i familiar. Existència d'una relació de parella amb la Sra. Rosario '.
A las pretensiones y alegatos de la actora se opone por el mismo orden la Abogada del Estado en su contestación a la demanda en la vista oral y acaba por solicitar del Juzgado el dictado de sentencia por la que 'se desestime la demanda por considerar conforme a derecho la resolución impugnada, así como la imposición de costas a la parte demandante'. En síntesis, niega los vicios procedimentales denunciados, considera suficientemente motivada la resolución de expulsión y afirma la concurrencia de la causa de expulsión ex artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 y la acreditación en autos de una conducta delictiva constitutiva de amenaza contra el orden público, sin que resulte de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.5 de la misma Ley Orgánica, de acuerdo con la jurisprudencia reciente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
SEGUNDO. De entrada, procede un examen de los motivos del recurso consistentes en: 1. 'Substanciació indeguda del procediments pels tràmits del procediment preferent'. 2. 'Incompetència de l'instructor per instar l'inici de l'expedient i impossibilitat de nomenar Secretari a aquell qui ha denunciat els fets que motiven la incoació de l'expedient'.
1. De conformidad con lo dispuesto por el
artículo 63.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción dada al precepto por
Por lo que, tratándose del supuesto contemplado en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , resulta ajustada a Derecho la (imperativa) tramitación por el procedimiento preferente, según reza en la parte dispositiva del acuerdo de incoación, 'conforme a los trámites previstos en el RD 557/2011 de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la L.O. 4/00 de 11 de Enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por la L.O. 8/00 de 22 de Diciembre, por la L.O. 11/03 de 29 de septiembre y por la L.O. 14/03 de 20 de noviembre y Reformada por L.O. 2/2009 de 11 de diciembre'.
2. De conformidad con el
Real Decreto 557/2011, 'Artículo 219 . Iniciación del procedimiento sancionador. Competencia'. '1. El procedimiento se iniciará de oficio por acuerdo del órgano competente por propia iniciativa, como consecuencia de orden superior, a petición razonada de otros órganos o por denuncia'. '2. Serán competentes para ordenar la incoación del procedimiento sancionador los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, los Subdelegados del Gobierno, los Jefes de Oficinas de Extranjería, el Comisario General de Extranjería y Fronteras, el Jefe Superior de Policía, los Comisarios Provinciales y los titulares de las comisarías locales y puestos fronterizos'. 'Artículo 220. Instructor y secretario'. 'En el acuerdo de incoación del procedimiento se nombrarán instructor y secretario, que deberán ser funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, sin perjuicio de que tales nombramientos puedan recaer en otros funcionarios de las Oficinas de Extranjería cuando se trate de procedimientos sancionadores que se tramiten por las infracciones leves e infracciones graves de las
letras e ) y
h) del artículo 53.1 de la
Pues bien, en el supuesto de autos el acuerdo de incoación del procedimiento preferente de expulsión de 28 de octubre de 2011 lo adopta el Inspector Jefe, Jefe de la Comisaría, Comisaría Comarcal de Mataró (no lo acuerda el Instructor, como señala la Letrada de la parte actora), con respeto de lo previsto en el antes trascrito
artículo 219.1 del Real Decreto 557/2011 . Y es cierto que uno de los funcionarios que firman la denuncia y el Secretario del procedimiento coinciden en la misma persona, pero también es cierto que es funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, conforme al también antes reproducido
artículo 220 del Real Decreto 557/2011 , sin que en vía administrativa se haya promovido, ni en esta sede jurisdiccional invocado, la concurrencia de causa legal de abstención y recusación de las previstas en los
artículos
TERCERO. Entrando ya en el fondo, si bien por la defensa letrada de la parte actora se aporta prueba documental con el fin de acreditar arraigo familiar del recurrente en España, concretamente la convivencia con esposa residente legal
Rosario y la residencia legal de quienes dice son sus hermanos
Ruperto y
Tomás (ramo de prueba de la parte demandante; con la documentación aportada acredita el matrimonio celebrado en Tánger, Marruecos, en fecha 13 de octubre de 2010, la residencia legal de
Rosario y el empadronamiento de ambos en el mismo domicilio a fecha 4 de octubre de 2011, pero no aporta prueba acerca de la convivencia al tiempo del dictado de la resolución de expulsión y de la celebración de la vista oral), debe significarse que no niega el actor y consta en autos (certificado del Registro Central de Penados, expedido a fecha 27 de mayo de 2013; ramo de prueba de la Administración demandada) condena a 3 años y 10 meses de prisión por delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud (tipo básico,
artículo
Y ha de rechazarse la invocada contravención en el supuesto de autos de lo dispuesto en el artículo 57.5, in fine, de la Ley Orgánica 4/2000 ('Tampoco se podrá imponer o, en su caso, ejecutar la sanción de expulsión al cónyuge del extranjero que se encuentre en alguna de las situaciones señaladas anteriormente y que haya residido legalmente en España durante más de dos años, ni a sus ascendientes e hijos menores, o mayores con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud, que estén a su cargo'), que exigiría a juicio de la actora la valoración de aquellas circunstancias de arraigo del recurrente (concretamente, la de ser cónyuge de extranjero residente legal en España). En este sentido, se sigue con ello la doctrina contenida a partir de la sentencia número 138/2012, de 22 de febrero, de la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , que se pronuncia expresamente sobre dicha controversia. Se reproduce seguidamente su Fundamento de Derecho Primero:
'Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado numero 1 de Girona, que desestima el recurso contencioso interpuesto contra la resolución de 10-2-2011 que acuerda la expulsión del territorio nacional del apelante, nacional de Marruecos, y la prohibición de entrada durante tres años, por la causa prevista en el
art. 57.2 de la
Dicho precepto dispone que: 'Asimismo constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a tul año, salvo que los antecedentes penales hayan sido cancelados'.
En este caso, no se cuestiona el presupuesto fáctico, cual es la condena penal a tres años de privación de libertad por un delito contra la salud pública. También consta acreditado que el apelante era residente permanente en España desde el año 2002.
El recurso de apelación estima que atendido el arraigo acreditado, debería imponerse la sanción de multa, argumento que no puede ser considerado, ya que a expulsión se impone en aplicación del art. 57.2 de la LO. 4/2000 , es decir por haber sido condenado penalmente por una conducta dolosa constitutiva de delito a una pena privativa superior a un año, lo que revela que la expulsión en este caso impuesta no constituye 'una sanción' toda vez que no se impone por la comisión de una infracción administrativa, dado que el supuesto contemplado no se prevé como infracción administrativa en los arts. 52 y siguientes de la LO. 4/2000 . La expulsión impuesta en aplicación del art. 57.2 citado no lo es como alternativa o en sustitución de la multa como prevé en el supuesto contemplado en el art. 57.1 de la misma Ley , sino que se impone de forma imperativa y como única consecuencia legal posible prevista.
En cualquier caso, el concepto de arraigo supone integrarse en el entramado social del país de acogida, viviendo en concordia con sus convecinos y respetando las leyes internas. Consecuentemente resulta contradictorio con cualquier apreciación de arraigo en España el que el apelante haya sido condenado por un delito contra la salud pública, no sólo por la entidad de la infracción cometida sino también por su propia naturaleza, frontalmente contraria al orden y seguridad públicos.
Cuestión completamente diferente al de la sanción impuesta es la posibilidad de sustitución de la condena penal por la expulsión del territorio nacional, decisión que pertenece en exclusiva al Tribunal sentenciador del orden penal y no a la administración ni a la jurisdicción contenciosa. El hecho de que la Administración ejercite dicha potestad no significa que invada competencias del Tribunal penal sentenciador, toda vez que para poder materializar dicha expulsión o bien habrá que esperar a que se cumpla la condena penal y el apelante deje de estar a disposición de la autoridad judicial, o bien dicha expulsión deberá ser autorizada previamente por dicho Tribunal; así lo señala expresa y específicamente la resolución objeto del recurso contencioso.
Finalmente, el recurso apunta una última cuestión, la de si los residentes permanentes únicamente pueden ser expulsados por la comisión de la infracción tipificada en el
art. 54.1.a, esto es 'participar en actividades contrarias a la seguridad nacional o que pueden perjudicar las relaciones de España con otros países, o estar implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la
Ello por entender de aplicación del art. 57.5.b, que señala: 'La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: (...) b) Los residentes de larga duración'.
Sin embargo, el art. 57.5 contempla la excepción tan solo para el caso de que la expulsión impuesta lo sea como sanción a la comisión de una infracción administrativa, y como quiera que, como hemos reseñado, la expulsión impuesta al apelante no lo es ni como sanción ni como respuesta a la comisión de una infracción administrativa, es por lo que ha de concluirse que la excepción prevista en referido precepto no cabe extenderla al supuesto del art. 57.2, ambos de la L.O. 4/2000 .
La interpretación que postula el apelante comportaría que cabría aplicar y mantener la expulsión (por remisión al
art. 54.a, apartado
La comisión de tal delito no solo implica una conducta contraria al orden público según el criterio establecido al respecto por el Tribunal Supremo, sino que además implica una conducta más grave que las infracciones administrativas que castigan actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la L.O. 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.
Por tanto, la conclusión que postula el apelante sería contradictoria al espíritu y finalidad de la norma, además de absurda.
Así pues, debe entenderse que la excepción a la expulsión prevista en el art. 57.5.b, se refiere a las sanciones de expulsión que se puedan imponer como consecuencia de las infracciones administrativas tipificadas en la Ley, pero no al supuesto previsto en el art. 57.2, que no es una sanción, toda vez que no se impone por la comisión de una infracción administrativa, dado que el supuesto contemplado no se prevé como infracción administrativa en los arts. 52 y siguientes de la L.O. 4/2000 , siendo más bien la consecuencia del incumplimiento de las condiciones para residir en España.
Por tanto, la circunstancia de tener reconocida la residencia permanente no impide que pueda imponerse la medida de expulsión, como lo corrobora que en el propio art. 57.4 de dicha Ley se prevea que la expulsión conlleva en todo caso la extinción de cualquier autorización para permanecer en España, comprendiéndose dentro de dicha expresión la 'autorización de residencia permanente'.
Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación'.
Doctrina jurisprudencial ésta del alto Tribunal de Cataluña (que debe acogerse por este Juzgado de Barcelona) que interpreta esos apartados del artículo 57 de la Ley Orgánica en los términos expuestos (inaplicación de lo dispuesto por el apartado 5 al supuesto del apartado 2), sin que dicha regulación legal orgánica, ni esa interpretación jurisprudencial expuesta sobre la misma, en ausencia de otro pronunciamiento vinculante al respecto, desconozca el derecho al respeto a la vida familiar del
artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (ni la protección de la familia ex
artículo 39 de la
Por último, no se aprecia falta de motivación suficiente del acto impugnado. Ciertamente, la resolución recurrida da efectivo cumplimiento a las previsiones generales del
artículo
En definitiva, por no resultar disconforme a Derecho la resolución recurrida, procede la desestimación del recurso.
CUARTO. A tenor de los
artículos 68.2 y
139.1 de la vigente Ley Reguladora de esta Jurisdicción , modificado este último por
Se recoge así el principio del vencimiento mitigado, que deberá conducir aquí a la no imposición de costas habida cuenta que la singularidad de la cuestión debatida veda estimar que se halle ausente en el caso actual iusta causa litigandi ('serias dudas de derecho' en el presente caso, en los términos del Fundamento de Derecho anterior, sin olvidar la existencia de pareceres jurisprudenciales sobre la cuestión controvertida distintos al del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña aplicado en la sentencia).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y resolviendo dentro del límite de las pretensiones deducidas por las partes en sus respectivas demanda y contestación, se dicta el fallo siguiente.
Fallo
Desestimar el recurso contencioso administrativo número 33/2012-D, interpuesto por la representación procesal letrada de Cesar , por resultar ajustada a Derecho la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de 18 de noviembre de 2011, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de Cesar con prohibición de entrada por un período de 10 años. Sin costas.
Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recurso, éste, que deberá interponerse a través de este Juzgado en un plazo máximo de quince días hábiles a contar desde el siguiente al de la recepción de la correspondiente notificación.
Así, por esta sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos y se llevará el original al Libro correspondiente, lo pronuncia, manda y firma Juan Antonio Toscano Ortega, magistrado, titular del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de Barcelona y provincia.
PUBLICACIÓN. El magistrado titular de este Juzgado ha leído y publicado la sentencia anterior en audiencia pública en la Sala de Vistas de este Juzgado Contencioso Administrativo en el día de su fecha, de lo que yo, la Secretaria Judicial, doy fe.
Ver el documento "Sentencia Administrativo Nº 170/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 8, Rec 33/2012 de 04 de Junio de 2013"
Acceda bajo demandaAccede a más de 4.000.000 de documentos
Localiza la información que necesitas