Sentencia Administrativo Nº 170/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 317/2013 de 18 de Marzo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

Rollo de apelación número 317/2013

Dimanante del recurso ordinario nº 37/2012 del JCA 1 Girona

Partes apelantes: Ayuntamiento de Foixà y 'BVBA ONE FOUR ONE, SRL'

Parte apelada: Generalitat de Catalunya

SENTENCIA Nº 170

Ilmos/a. Sres/a.

Magistrados/a

Manuel Táboas Bentanachs

Francisco López Vázquez

Isabel Hernández Pascual

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de marzo de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida al efecto para la votación y fallo, ha visto, en el nombre de S.M. el Rey, los recursos de apelación seguidos ante la misma con el número de referencia, promovidos, en su calidad de partes apelantes, a instancia del Ayuntamiento de Foixà y de 'BVBA ONE FOUR ONE, SRL', respectivamente representados por los procuradores de los tribunales Sres. Guillem Rodríguez y Quemada Cuatrecases, contra la Generalitat de Catalunya, representada por su letrado, en su calidad de parte apelada, y, atendiendo a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de los de Girona, en los autos de su referencia arriba indicada, se dictó auto de fecha 20 de mayo de 2.013 , desestimando los recursos de reposición interpuestos contra el de 14 de febrero anterior, requiriendo al alcalde de Foixà para la ejecución de la sentencia firme en 30 días, con apercibimientos legales.

SEGUNDO. Interpuestas sendas apelaciones, admitidas, formulada oposición, remitidas las actuaciones a esta Sala y comparecidas las partes, se señaló la votación y fallo para el día 5 de marzo de 2.013. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Francisco López Vázquez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de esta Sala y Sección número 889, de 26 de octubre de 2.006 (rollo de apelación 61/2006 ), que confirmó la del Juzgado número 375, de 15 de diciembre de 2.005, que en definitiva se trata de ejecutar y que anuló la licencia otorgada, estableció lo siguiente:

'SEGUNDO. Sostiene la apelante que una primera licencia que le había sido otorgada el 14 de julio de 1.977, 'firme y legal', atendido, además, el plazo de 4 años de prescripción entonces aplicable, y cuya caducidad no ha sido declarada, le permitió 'acabar' las obras ya en 1.979, 'en fase de estructura y cierre de paredes exteriores', no suponiendo las obras de que ahora se trata alteración ni aumento de volumen de la edificación ya consolidada, con lo que la segunda licencia, que le fue otorgada el 5 de diciembre de 2.001, sería ajustada a derecho, y, por tanto, no quedaba sujeta a la citada autorización de la Comissió d'Urbanisme.

La prescripción de los actos de edificación y uso del suelo ejecutados sin licencia u orden de ejecución a que se refería el artículo 247 del texto refundido de 12 de julio de 1.990 , se producía por el transcurso 'desde su finalización' del periodo de cuatro años indicado en su artículo 256, finalización de las obras desde luego no producida en el caso, a la vista de la misma relación fáctica expuesta por la apelante y de que esta pidió una segunda licencia precisamente para la finalización y acabado de las obras, que por entonces, en su misma versión, se hallaban únicamente en fase de estructura y cierre de paredes exteriores.

En cualquiera de los casos, sin que la cuestión de la prescripción incida de forma sustancial en el debate planteado, cabe señalar lo siguiente: a) con independencia de la declaración formal o no de la caducidad de la primera licencia que le fue otorgada en 1.977, las obras que la misma autorizaba debían haberse concluido en determinado periodo de tiempo desde su concesión, periodo que en ningún caso podía ascender a casi 30 años, como ahora parece pretenderse; y, b) hasta tal punto ello es así que la apelante, mediante acto propio, interesó muchos años después el otorgamiento de la segunda licencia de que aquí se trata, que, versando en definitiva sobre el desarrollo de obras en suelo no urbanizable, quedaba inexorablemente sujeta al trámite enunciado en el anterior fundamento jurídico, trámite que, no cumplido, determina la nulidad de su concesión y la necesidad de su revisión, en los términos del artículo 102 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre, del Procedimiento Administrativo Común .'

SEGUNDO. La actividad que haya de practicarse en ejecución de la sentencia firme recaída en autos, sin necesidad de esfuerzo interpretativo alguno (menos aún por parte de los interesados y parciales técnicos municipales), ni de la práctica de pruebas adicionales como el por ello mismo absolutamente impertinente informe municipal al respecto reintentado en esta alzada, ni tan siquiera de una innecesaria precisión de sus términos por parte del auto de instancia, no ofrece duda alguna de que implica el derribo de la edificación en su integridad, incluida la parte que se pretende construida al amparo de una licencia otorgada en 1.977 licencia que, como se ha expuesto, no podía autorizar una construcción parcial, sino una edificación a iniciar y acabar en determinados y perentorios plazos normativamente impuestos. Ello es así no sólo a la vista de los argumentos antes literalmente reproducidos, e incluso del hecho (ya recogido en el auto de instancia con cita de otra resolución de esta Sala) de que no puede obstar a ello la preexistencia de una estructura construida bajo una licencia otorgada con anterioridad y que ha sido en todo caso utilizada, resultando consustancial, para el desarrollo y edificación de la nueva construcción a que se refería el nuevo y distinto proyecto luego objeto de anulación, sino porque el proyecto autorizado en 1.977, como ya se ha indicado, autorizó sin duda, como no podía ser de otra manera, la construcción de una edificación terminada y completa, y no de una estructura incompleta y fantasmagórica carente, en su misma entidad, de licencia alguna y representativa, por ello mismo, de una construcción en situación de ruina técnica.

Dicho de otra manera, si bien la licencia originaria de 1.977 no se ha declarado técnicamente caducada, a la propiedad se le otorgó entonces sin licencia para la construcción de un edificio completamente terminado, con plazo para iniciar las obras y para acabarlas, y no para la construcción de una estructura incompleta e inacabada, representativa de una edificación en situación de ruina técnica y abiertamente incumplidora del proyecto que entonces le fue autorizado (con independencia de que hubiese accedido o no al Registro de la Propiedad), es decir, sin licencia alguna, pues la entonces otorgada en ningún caso hubiera podido referirse a la realización de la indicada estructura parcial.

Así las cosas, la propiedad maniobró al cabo de varios años interesando una nueva y segunda licencia, esta vez para la terminación de la edificación, cuando la estructura previa, en cuanto obra inacabada, no estaba amparada en ninguna licencia. Con lo que las declaraciones de la sentencia firme reiteradas en el anterior fundamento jurídico, por las razones allí expuestas, son extensibles a la íntegra edificación, y no únicamente a las obras autorizadas en la segunda licencia, supusiesen estas o no un aumento de volumen sobre la ruina técnica y parcial originariamente e indebidamente ejecutada.

TERCERO. Sorprende a esta Sala que el ayuntamiento manifieste, de un lado, la irretroactividad de las normas subsidiarias de Foixà, cuestión que no consta qué relación pudiera tener con lo ya ejecutoriamente resuelto y, de otro, el carecer de facultades de decisión en la materia, correspondiéndole sólo el colaborar con los órganos jurisdiccionales, lo que choca abiertamente con el deber que el artículo 103.2 de la ley jurisdiccional impone precisamente a las partes de cumplir las sentencias en la forma y términos en ellas consignados, ello sin perjuicio del deber de colaboración para la ejecución de lo resuelto que su apartado 3 impone a cualquier persona o entidad, pública o privada, haya sido o no parte en el proceso. A cuyo fin dispone el 104.1 que, firme una sentencia, se comunicará al órgano que hubiera realizado la actividad objeto del recurso (en el caso el ayuntamiento), a fin de que la lleve a puro y debido efecto y practique (el ayuntamiento) lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo, indicando el órgano responsable del cumplimiento. Y otra cosa es que, en el caso de un derribo ordenado en firme, y a salvo en su caso las consecuencias indemnizatorias que pudieran derivarse, pudiera la administración actuar únicamente por vía de ejecución administrativa subsidiaria, en defecto de cumplimiento voluntario por parte de la propiedad del requerimiento que al efecto debiera haberle dirigido, en meritos de los artículos 93 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común .

CUARTO. Por lo demás, con reiteración viene declarando la jurisprudencia que la anulación de una licencia conlleva el derribo de lo edificado a su amparo, lo diga o no expresamente la resolución judicial. Así, en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2.009 (Sección 5ª, recurso 4089/2007 ), se dice lo siguiente:

'Si nos situamos en el ámbito del presente recurso, hemos de constatar que de lo que se trata es de ejecutar una sentencia que ha procedido a la anulación de un acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Vigo por el que fue concedida licencia de obras para la construcción de un determinado edificio, sin que ---efectivamente--- en la parte dispositiva de la mencionada resolución se contuviera mandato alguno relativo a la demolición de lo edificado al amparo de la expresada licencia.

Ello, sin embargo, no debe ser obstáculo para proceder a la demolición de lo así construido tal y como ---con corrección--- ha decidido la Sala de instancia; esto es, a tal declaración ---jurídica--- de nulidad de una licencia le sigue, como complemento material, la demolición de lo indebidamente construido con fundamento en la licencia anulada. Así, por ejemplo, se encuentra declarado en las sentencias de 7 de febrero de 2000 y 15 de octubre de 2001, en las que este Tribunal Supremo , siguiendo una reiterada doctrina de la Sala, señaló que 'la demolición de lo construido es la consecuencia impuesta legalmente en el caso de anulación de una licencia concedida con infracción de la normativa urbanística'.

En síntesis, pues, el fallo de la sentencia implica necesariamente una inicial actividad jurídica transformadora de los pronunciamientos jurídicos anulados, así como una consiguiente actividad material transformadora de la realidad sobre la que recayeron los pronunciamientos jurídicos de referencia. Una sentencia de este tipo supone, pues, suprimir del ámbito jurídico el título que la licencia implicaba y, por otra parte, eliminar del ámbito material lo indebidamente construido al amparo de un título que ha devenido nulo.

Pero, establecida esta regla general, de forma inmediata hemos de realizar algunas matizaciones que conectan con el contenido exacto de la ejecución de la sentencia que, a su vez, dependerá de los distintos pronunciamientos que la misma puede contener, sobre todo cuando se está en presencia de sentencias que tienen alguno de los contenidos estimatorios, a las que se refiere el artículo 71 de la vigente LRJCA ; así debemos distinguir dos tipos diferentes de sentencias:

1. La sentencia estimatoria que exclusivamente estima o acoge una pretensión anulatoria. En el apartado a) del artículo 71.1 se contempla el pronunciamiento necesario de este tipo de sentencia estimatoria de un recurso contencioso-administrativo, al señalarse que 'declarará no ser conforme a Derecho y, en su caso, anulará total o parcialmente la disposición o acto recurrido o dispondrá que cese o se modifique la actuación impugnada' . Son dos , pues, las declaraciones, judiciales o administrativas, que pueden producirse como consecuencia de la genérica declaración de disconformidad con el ámbito jurídico: (1) de una parte, el artículo 71.1 .a) contempla lo que sería una estricta actuación de carácter jurídico consistente en anular 'total o parcialmente la disposición o el acto administrativo recurrido' ; esto es, la existencia de una anterior actuación jurídica concretada en una norma reglamentaria o en un simple acto administrativo (en este caso, el Acuerdo de concesión de la licencia de obras), exige necesariamente una declaración anulatoria como consecuencia de la disconformidad con el ordenamiento jurídico de la expresa norma reglamentaria o acto administrativo. Pero (2), a la vista de la ampliación que en la presente Ley tiene el ámbito del recurso contencioso-administrativo (incluyendo en el mismo no solamente las anteriores 'actuaciones jurídicas' sino también la inactividad de la Administración y la actuación material por vía de hecho), es evidente que ante tales tipos de actuaciones no basta con una simple declaración anulatoria, por lo que el precepto de referencia concluye señalando que, ante tal situación la sentencia 'dispondrá que cese o se modifique la actuación impugnada' , concepto en el que, sin duda, debe incluirse, con carácter previo, la declaración de nulidad en relación con la inactividad de la administración o la simple vía de hecho.

2. Junto a la anterior sentencia, el precepto (71 LRJCA) se refiere a otro tipo de sentencia, la sentencia estimatoria de pretensión de reconocimiento de situación jurídica individualizada. Este segundo supuesto de contenido estimatorio de la sentencia, que se contempla en el artículo 71.1.b) de la LRJCA , hace referencia al recurso en el que se ejercita una pretensión de 'reconocimiento y restablecimiento de una situación jurídica individualizada' , señalándose que, si se hubiese ejercido tal pretensión, el fallo de la sentencia 'reconocerá dicha situación jurídica y adoptará cuantas medidas sean necesarias para el pleno restablecimiento de la misma' ; de tal pronunciamiento se deduce la existencia de una decisión jurídica del Juez o Tribunal, consistente en el concreto reconocimiento jurídico de la situación, seguida de una decisión, de enorme amplitud, puesto que sin duda alcanza a las medidas de carácter material, dados los términos en que el artículo de referencia permite pronunciarse a la sentencia; esto es, para materializar el anterior reconocimiento la LRJCA obliga al juzgador, ya en la parte dispositiva de la sentencia, a adoptar 'cuántas medidas sean necesarias para el pleno restablecimiento de la misma' . Esto es, del anterior pronunciamiento se desprende que el legislador anticipa al momento de la sentencia la posterior ejecución de la misma, por cuanto la adopción de las medidas a que se viene haciendo referencia se contempla en la misma sentencia y no en la posterior resolución que acuerde la ejecución de la anterior.

Con tales precedentes hemos de responder ---en el ámbito urbanístico en el que nos situamos en el presente recurso--- a las cuestiones suscitadas en los dos motivos que analizamos; esto es, sí la administración está obligada a la aprobación de un nuevo planeamiento en sustitución de lo anulado, y sí, para proceder a una demolición urbanística, tal actuación debe de figurar expresamente en la parte dispositiva de la sentencia.

La respuesta ha de ser negativa en ambos casos, con el consiguiente rechazo de los motivos:

A) La anulación jurisdiccional contenida en la sentencia en modo alguno impone a la administración o administraciones actuantes el ejercicio o activación obligatoria de su potestad discrecional de planeamiento urbanístico, en el marco del ius variandi que a las mismas corresponde. El ámbito jurisdiccional concluye con una declaración anulatoria, consecuencia de un control de legalidad materializado en contrastar el planeamiento o actuación urbanística discutidos con la legalidad vigente. Pero, obvio y conocido es ---y así lo impone la vigente LRJCA--- que dicho el contenido de la actuación jurisdiccional, concretado en la sentencia anulatoria, ni la misma impone la sustitución del planeamiento anulado por otro, ni, mucho menos, puede ser determinante, en su caso, del sentido del mismo, ya que, el control de legalidad de referencia queda circunscrito exclusivamente al ámbito anulatorio expresado.

B) Igualmente ha de ser negativa la respuesta a la segunda cuestión suscitada en los motivos que analizamos. A ello responde, entre otras, la STS de 7 de junio de 2005 , en la que se deja constancia de la siguientes doctrina: ' ... tratándose de obras realizadas al amparo de una licencia que contraviene normas urbanísticas, la anulación de ésta comporta la obligación de demolición de aquéllas; de suerte que, ni la sentencia que acuerda ésta, aunque no hubiera sido pedida, es incongruente, ni se rebasa el sentido del título ejecutivo cuando se ordena tal demolición en la fase de ejecución pese a que el título sólo contuviera explícitamente el pronunciamiento anulatorio de la licencia (por todas, pueden verse las sentencias de 3 de julio de 2000 , 19 de noviembre de 2001 y 26 de julio de 2002 , dictadas, respectivamente, en los recursos de casación números 2061/1995 , 4060/1999 y 3303/2000 ); y en términos sumamente expresivos, se afirma en la sentencia de 29 de noviembre de 1995, dictada en el recurso de apelación número 4443/1991, lo siguiente: '(...) si bien se lee el suplico de la demanda, los actores se limitan en él a solicitar la anulación de la aprobación del proyecto de parcelación y la anulación de las licencias y la consiguiente demolición de las obras, sin que pueda decirse que al pedir esto último estaban ejercitando una pretensión de plena jurisdicción (...)'.

Así en la STS de 26 de septiembre de 2006 se expone que ' ... el pleito versó precisamente sobre la conformidad o no a derecho del acuerdo municipal que ordenó demoler las plantas NUM001, NUM002 y NUM003 del edificio en cuestión y la sentencia declaró ajustado a derecho tal acuerdo mandando que se ejecutase y se procediese, en consecuencia, a la correspondiente demolición, de manera que no estamos ante la demolición de una edificación como consecuencia de la anulación de una licencia sino ante una orden municipal de demolición declarada ajustada a derecho por una sentencia firme, por lo que resulta inexplicable que, al articular los motivos de casación, se asegure que la denegación de la inejecución solicitada no se ajusta a lo dispuesto en la parte dispositiva de la sentencia o que se alegue vulneración del derecho de los comuneros a una buena administración por haberse demorado tanto el ayuntamiento en cumplir la sentencia, circunstancia esta que nunca sería razón para dejarla de cumplir sino, en su caso, para exigir las correspondientes responsabilidades por el incumplimiento, lo que el Tribunal a quo promovió oportunamente al deducir el correspondiente testimonio, que remitió al Ministerio Fiscal'.

Por su parte en la STS de 4 de octubre de 2006 ---cuya doctrina reitera la posterior de 9 de noviembre de 2006 --- recordó que 'En la STS de 7 de febrero de 2000 , entre otras muchas, señalamos, siguiendo una reiterada doctrina de la Sala, que 'la demolición de lo construido es la consecuencia impuesta legalmente en el caso de anulación de una licencia concedida con infracción de la normativa urbanística.

(...) Como hemos señalado en otras ocasiones, ello es así 'aunque el derribo ... sea una medida gravosa y suponga en sí misma costos elevados'; son, sin duda, los invocados con base en los argumentos expresados, derechos respetables y argumentaciones dignas de consideración, pero sin potencialidad jurídica suficiente para enervar la ejecución de una sentencia firme. La propia Exposición de Motivos de la vigente LRJCA señala que la misma 'ha realizado un importante esfuerzo para incrementar las garantías de ejecución de las sentencias, desde siempre una de las zonas grises de nuestro sistema contencioso administrativo'. Y en tal sentido, añade que 'el punto de partida reside en la imperiosa obligación de cumplir las resoluciones judiciales y colaborar en la ejecución de lo resuelto, que la Constitución prescribe', lo cual, a su vez, entronca 'directamente con el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que, como viene señalando la jurisprudencia, ese derecho no se satisface mediante una justicia meramente teórica, sino que conlleva el derecho a la ejecución puntual de lo fallado en sus propios términos', por cuanto 'la negativa, expresa o implícita, a cumplir una resolución judicial constituye un atentado a la Constitución frente al que no caben excusas'.

Esto es, que la demolición de lo construido al amparo de una licencia de obras jurisdiccionalmente anulada ---aplicando la anterior diferenciación de sentencias: 71.1.a) y 71.1.b)--- no supone el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, no tratándose, pues, de una respuesta a una pretensión de plena jurisdicción, sino, mas bien, una consecuencia irremisiblemente derivada de una declaración de nulidad jurisdiccional. Y ello, con independencia de que la citada demolición hubiera sido solicitada, o no, en el suplico de la demanda, y hubiera sido, o no, expresamente declarada en el fallo de la sentencia dictada.'

QUINTO. La misma sentencia indicada establece que la ejecución de lo acordado en sentencia firme no puede suspenderse ni por un eventual cambio de planeamiento, ni por su posible legalización o legalización efectiva, si antes no se ha declarado judicialmente la imposible ejecución:

'QUINTO. En el segundo motivo el ayuntamiento recurrente plantea la posibilidad de legalización de lo construido.

En escrito presentado ante la Sala de instancia, en fecha de 23 de junio de 2006, según se expone en el motivo de casación, el Ayuntamiento recurrente puso de manifiesto que se había procedido a la aprobación provisional de un nuevo Plan General que, una vez definitivamente aprobado por la Junta de Galicia, vendría a legalizar la situación de ilegalidad creada como consecuencia de la anulación del Estudio de Detalle.

Pues bien, tampoco desde esta segunda perspectiva el motivo puede ser acogido. Desde esta segunda perspectiva, y por lo que hace referencia a la imposibilidad legal de ejecución de sentencia que examinamos, se viene incluyendo, dentro del citado concepto, lo que, en realidad, es una simple imposibilidad de carácter administrativo, la cual se produce habitualmente en el ámbito del urbanismo mediante la aprobación ---con posterioridad a una resolución jurisdiccional--- de un nuevo planeamiento que viene a adaptarse, o 'legalizar', la actuación previamente anulada. Los pronunciamientos al respecto del Tribunal Supremo son suficientemente conocidos:

Así en la sentencia de 22 de enero de 1997 el Tribunal Supremo señaló que 'El artículo 107 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa permite declarar inejecutable una sentencia por causa de 'imposibilidad legal de ejecutarla', y una de las causas de imposibilidad es, como en el presente caso, el cambio de planeamiento derivado del 'ius variandi' urbanístico de la Administración, que impide la ejecución de la sentencia, por haber devenido ilegal la pretensión de la actora como consecuencia del cambio de planeamiento (en efecto, es claro que no puede redactarse un Plan Parcial sobre un suelo no urbanizable), un cambio, por cierto, no iniciado por el Ayuntamiento a la vista de la sentencia, sino comenzado ya antes de que el actor hiciera su petición inicial ....

Por lo demás, la procedencia de declarar inejecutables las sentencias en ciertos casos por imposibilidad legal de ejecución en razón del posterior cambio de planeamiento urbanístico ha sido admitida por esta Sala en sentencia de 30 de noviembre de 1996, dictada en el recurso de casación 6872/93 , con base no sólo en el artículo 107 de la Ley Jurisdiccional sino también en el 18-2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985.

Y en la sentencia de 30 de enero de 2001 se añadió que 'Tanto el artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, como el 105.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa permiten declarar inejecutable una sentencia por causa de imposibilidad legal, con la transformación del fallo, ordinariamente, en una indemnización de daños y perjuicios, y de que precisamente una de las causas de imposibilidad legal, por la propia naturaleza normativa de los planes urbanísticos es la que tiene lugar como consecuencia de un cambio de planeamiento derivado de la 'potestas variandi' de la Administración Urbanística ( sentencia de 21 de enero de 1999 y las que en ella se citan). Sin embargo, como hemos declarado en sentencia de 23 de julio de 1998 , no es exacto que la modificación del planeamiento produzca una automática legalización 'ex post facto' de todas las edificaciones que resulten conformes con el nuevo aunque no lo fueran con el anterior. Cuando media una sentencia anulatoria de una licencia por disconformidad con el planeamiento la nueva ordenación no deja sin efecto aquélla sino que acaso pudiera constituir un supuesto de imposibilidad legal de su ejecución, teniendo bien presente que esta Sala ha declarado repetidamente que el Tribunal sentenciador puede imponer las consecuencias de la anulación de la licencia pese a que formalmente resultare amparada por una nueva ordenación, si estimare esta ilegal por haberse producido con el designio de eludir la ejecución de una sentencia.

Las sentencias de 10 de diciembre de 2003 y 4 de mayo de 2004 se expresaron en los siguientes términos 'Conviene recordar que el artículo 103.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dispone que 'Serán nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento', añadiendo el mismo precepto, en su número 5 , que 'El órgano jurisdiccional a quien corresponda la ejecución de la sentencia declarará, a instancia de parte, la nulidad de los actos y disposiciones a que se refiere el apartado anterior, por los trámites previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 109, salvo que careciese de competencia para ello conforme a lo dispuesto en esta Ley '.

Lógica consecuencia de lo anterior, ya en el ámbito material ahora concernido, es que, si bien la Administración sigue disponiendo de sus facultades de ordenación urbanística y, por tanto, de modificación de las determinaciones aplicables, debe, si ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme, demostrar que la modificación no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal, sino la de atender racionalmente al interés público urbanístico.

En esta misma línea, la sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 5 de abril de 2001, dictada en el recurso de casación número 3655 de 1996 , no aceptó la legalización municipal de unas obras declaradas ilegales, pues (fundamento de derecho octavo) no se ha demostrado que la modificación del planeamiento (revisión del Plan de Ordenación de Tarragona) que el Ayuntamiento ha opuesto a la ejecución de la sentencia tenga otra justificación que la de impedir la ejecución, razonando antes, en su fundamento de derecho séptimo, lo siguiente: '(...) Sobre el problema más concreto de si una modificación del planeamiento origina la imposibilidad jurídica de ejecución de una sentencia, cuando pretende legalizar aquello que la sentencia anuló, del examen de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo sólo puede concluirse lo siguiente: esa modificación no será causa de inejecución de la sentencia si ha sido realizada con la intención de incumplir la sentencia, o mejor, con la intención de que ésta no se ejecute'.

Y, por su parte, la sentencia de 15 de junio de 2004 expuso lo siguiente: 'Al haberse declarado implícitamente la imposibilidad legal de ejecutar la sentencia, cuya decisión no ha sido eficazmente combatida en casación, pues se ha aducido a tal fin una cuestión no planteada en la instancia, según hemos dejado expuesto, dicha inejecución, en contra del parecer de la representación procesal del Ayuntamiento recurrente, está amparada por lo dispuesto en el artículo 105.2 de la vigente Ley Jurisdiccional , que recoge lo que establecían los artículos 105 a 107 de la anterior, razón por la que, como indicamos en nuestra sentencia de 4 de mayo de 2004 (recurso de casación 2415/2000 ), al interpretar lo dispuesto en el citado artículo 105.2 de la Ley de esta Jurisdicción , es conforme a derecho sustituir la ejecución de la sentencia en sus propios términos por una indemnización de daños y perjuicios derivados de la inejecución'.

Debemos destacar una reiterada línea jurisprudencial de este Tribunal Supremo que incide en la forma de articular ante el órgano jurisdiccional competente las mencionadas causas de imposibilidad.

En la sentencia de 26 de septiembre de 2006 , cuya doctrina sigue la de 10 de noviembre de 2006 , se ha puesto de manifiesto que 'Con la prueba pericial, tendente a demostrar que el nuevo planeamiento permitiría legalizar el edificio ilegalmente construido en su día, tampoco se conseguiría una declaración de imposibilidad legal de ejecutar la sentencia de demolición, dado que la aprobación de un nuevo planeamiento urbanístico no es por sí sola razón para tener por legalizada una obra ejecutada en contra del ordenamiento vigente al tiempo de su construcción, ni el incidente previsto en el apartado 2 del artículo 105 de la Ley Jurisdiccional tiene por objeto declarar legalizada la obra en cuestión sino controlar si resulta ajustada a derecho la imposibilidad material o legal de ejecutar la sentencia, que la Administración obligada a ello considera que concurre, de modo que, en el supuesto de que no sea dicho órgano obligado al cumplimiento de la sentencia el que promueva el incidente previsto en el artículo 105.2 de la Ley de esta Jurisdicción , el interesado en la declaración de imposibilidad material o legal de ejecutar la sentencia debe acreditar ante el Juez o Tribunal competente para ejecutarla que la Administración, sobre la que pesa el deber de ejecutar la sentencia, ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de tal imposibilidad, bien por ser procedente la legalización de la obra bien por resultar materialmente imposible ejecutarla, pues, de lo contrario, la sentencia tendrá que ejecutarse en sus propios términos de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 118 de la Constitución , 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 103 a 105 de la Ley Jurisdiccional .

Por consiguiente, una prueba pericial, tendente a demostrar en el incidente promovido ante el Tribunal que la obra sería legalizable con arreglo al ordenamiento urbanístico aprobado después o que resulta materialmente imposible la demolición, deviene irrelevante sin una previa solicitud a la Administración obligada a ejecutar la sentencia, cuya resolución expresa o tácita siempre será susceptible de control jurisdiccional en el incidente regulado en el citado artículo 105.2 de la Ley de esta Jurisdicción . De aquí, la corrección jurídica del argumento expuesto por la Sala de instancia en orden a rechazar lo solicitado por la Comunidad de Propietarios, declarando que 'únicamente si se adoptan por la Administración demandada los acuerdos en relación con la legalización de la obra litigiosa podría entonces esta Sala valorar, en primer lugar, si tal decisión municipal presenta una apariencia de razonabilidad o seriedad que la separe de lo que sería una vía torticera indirecta de incumplimiento de lo ordenado en la Sentencia, y sólo a partir de esos acuerdos municipales se podrían valorar también las circunstancias relativas a la proporcionalidad y en consecuencia a la ejecutabilidad de la sentencia e incluso, llegado el caso, a la posibilidad de ir a una ejecución sustitutoria por vía de indemnización'.

(...) Repetimos que fue acertado el criterio del Tribunal a quo al desatender la pretensión de la Comunidad de Propietarios recurrente porque no basta, para tener por legalizada una obra, con que se apruebe un nuevo planeamiento urbanístico sino que debe instarse del órgano competente la oportuna legalización, cuya resolución al respecto, ya sea expresa o tácita, será susceptible de control jurisdiccional en fase de ejecución de sentencia, de modo que no existe dejación alguna en el ejercicio de la jurisdicción ni desconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva'.

Por su parte, en la sentencia de 4 de octubre de 2006 ---cuya doctrina sigue la de 9 de noviembre de 2006 --- se señaló que 'No consta, por el contrario, y así lo han reconocido las partes, que el Ayuntamiento instante de la imposibilidad de ejecución haya tramitado procedimiento alguno de legalización de lo indebidamente construido. La inejecución se solicita con base, se insiste, exclusivamente, en la citada modificación del planeamiento, sin actuación alguna concreta en el sentido expresado. Esto es, ni consta solicitud alguna de legalización ---ni actuación municipal alguna de índole similar--- tramitada de conformidad con lo establecido en los artículos 175 y siguientes de la Ley 1/1997, de 24 de marzo, del Suelo de Galicia , ni tampoco con arreglo a la legislación derogatoria de la misma, esto es, artículos 209 y siguientes de la Ley del Parlamento de Galicia 9/2002, de 30 de diciembre , sobre Ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia.

No se ha acreditado, pues, que el Ayuntamiento, procediera a cumplimentar el mandato, tendente a la legalización de las obras; esto es, que, como se decía en nuestra normativa estatal, procediera a requerir a la entidad promotora ---en el clásico trámite del artículo 185.1 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril ---, a fin de que en el plazo de dos meses la citada entidad solicitara licencia con proyecto que incluyera la subsanación de los desajustes, dando después el trámite dispuesto en el artículo 185.2 del citado Texto Refundido si la licencia no se solicita o su otorgamiento es contrario a la normativa urbanística. En consecuencia, el artículo 185 del Texto Refundido de 1976 ---sustituido con posterioridad por el artículo 249 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 junio ---, que contemplan el supuesto de obras ya terminadas, establecía ---como ahora lo establecen las normativas autonómicas--- un procedimiento dentro del cual aparece una primera fase cuyo objetivo es brindar al administrado la oportunidad de legalización, mediante el seguimiento del correspondiente procedimiento y la obtención, en su caso, de la oportuna licencia, y, otra segunda, en la que, si no se produce la legalización, plasmada en la citada licencia, se llega a la demolición de lo indebidamente construido.

En el fondo, pues, lo que se discute es si basta con la exclusiva circunstancia de la aprobación de un nuevo planeamiento posterior ---conforme al cual ya no concurriría la infracción urbanística determinante de la nulidad declarada por la sentencia cuya inejecución se pretende--- para, de forma automática y sin mas trámites, poder obtener un pronunciamiento jurisdiccional de inejecución legal de la sentencia.

La respuesta no puede ser positiva.

En la sentencia de 21 de diciembre de 1993 ya dijimos que 'el artículo 178 del TRLS sujeta a licencia todos los actos de edificaciones y uso del suelo, es decir, que cualquier acto que constituya edificación o, sencillamente uso del suelo en cualquier forma, está sujeto a control previo de la licencia. El artículo 184.2 establece el plazo de dos meses para que el interesado solicite la licencia en el supuesto de suspensión de obras en curso y, si el particular incoa el procedimiento solicitando la licencia, habrá de estar al resultado del mismo, puesto que será este resultado el que conduzca a la legalización de las obras o a su demolición, y, en el supuesto de que la obra estuviese terminada ---cual es el de autos--- siempre es aplicable el artículo 185 del TRLS conforme al cual el procedimiento para dictar el acto de requerimiento al promotor de la obra o sus causahabientes para que soliciten la licencia es el mismo que el regulado en el artículo 184 , sin que aquí se dé la suspensión de la obra por la sencilla razón de que aquélla está terminada, pero, en lo demás, el procedimiento es el mismo, sus requisitos y trámites son idénticos y sólo varía el plazo que es irrelevante en el presente supuesto. Todo ello quiere decir que la legalización de una edificación ya construida exige idéntica licencia de obras que la que aún no se ha realizado o la que se encuentra en vías de realización, por lo que es incuestionable que si para la edificación de la obra que pretende legalizarse era necesaria la confección de un proyecto ...'

Tales exigencias son reiteradas ---con algunas pequeñas diferencias--- por la legislación autonómica gallega previamente citada, esto es, la Ley 1/1997, de 24 de marzo, del Suelo de Galicia y la Ley del Parlamento de Galicia 9/2002, de 30 de diciembre, sobre Ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, derogatoria de la anterior y que entró en vigor el 1º de enero de 2003.

En la sentencia de 7 de enero de 1999 dijimos que 'Las sentencias del tipo de la que se ejecuta no se cumplen por el mero acuerdo que declara que éstas se cumplan (en el caso enjuiciado acordando la eventual legalización de lo indebidamente edificado, o, alternativamente, decidiendo la demolición cuando la opción de la legalización no es posible, o se han cumplido los plazos y condiciones establecidos para la legalización), sino que es necesario que la legalización efectiva se lleve a efecto, o, alternativamente, la demolición se realice. Con todo esto quieren decirse al menos dos cosas: La primera, que la mera declaración de legalización es insuficiente para que la sentencia se tenga por cumplida, siendo necesario que se adopten los acuerdos efectivos para que tal declaración legalizadora sea real. En segundo lugar, que los acuerdos legalizadores han de ser controlados en el propio proceso de ejecución por el órgano sentenciador; esto significa que el ente de la Administración cuando ejecuta, lo hace bajo la vigilancia y control del órgano jurisdiccional'.

Obviamente, sin el previo cumplimiento de los mencionados trámites (que implican, en el supuesto de que las obras fueran legalizables, conforme a las nuevas Normas Subsidiarias, la concesión de la correspondiente licencia), la Sala, como pusiera de manifiesto en el supuesto de autos la Sala de instancia, no puede efectuar pronunciamiento alguno positivo sobre la inejecución de la sentencia, por cuanto tal pronunciamiento de inejecución por causa legal viene derivado, y es consecuencia, del previo seguimiento del procedimiento de legalización de las obras, que concluye y se plasma en la correspondiente concesión de licencia; debe, sin embargo, advertirse que no toda legalización y concesión de licencia lleva implícita la declaración jurisdiccional de inejecución de la sentencia, pues, como con reiteración hemos puesto de manifiesto ( SSTS de 10 de diciembre de 2003 y 4 de mayo de 2004 ) 'Cuando media una sentencia anulatoria de una licencia por disconformidad con el planeamiento, la nueva ordenación no deja sin efecto aquélla sino que, si acaso, pudiera constituir un supuesto de imposibilidad legal de su ejecución, teniendo bien presente que esta Sala ha declarado reiteradamente que el Tribunal sentenciador puede imponer las consecuencias de la anulación de la licencia, pese a que formalmente resultare amparada por una nueva ordenación, si estimare ésta ilegal por haberse producido con la finalidad de eludir la ejecución de una sentencia y las responsabilidades que de ello derivaren para la Administración ...'.

Así, en la sentencia de 30 de enero de 2001 dijimos que 'Hemos de partir de que tanto el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial, como el 105.2 de la Ley Jurisdiccional , permiten declarar inejecutable una sentencia por causa de imposibilidad legal, con la transformación del fallo, ordinariamente, en una indemnización de daños y perjuicios, y de que precisamente una de las causas de imposibilidad legal, por la propia naturaleza normativa de los planes urbanísticos es la que tiene lugar como consecuencia de un cambio de planeamiento derivado de la 'potestas variandi' de la Administración Urbanística ( STS de 21 de enero de 1999 y las que en ella se citan). Sin embargo, como hemos declarado en la sentencia de 23 de julio de 1998 , no es exacto que la modificación del planeamiento produzca una automática legalización 'ex post facto' de todas las edificaciones que resulten conformes con el nuevo aunque no lo fueran con el anterior. Cuando media una sentencia anulatoria de una licencia por disconformidad con el planeamiento la nueva ordenación no deja sin efecto aquélla sino que acaso pudiera constituir un supuesto de imposibilidad legal de su ejecución, teniendo bien presente que esta Sala ha declarado repetidamente que el Tribunal sentenciador puede imponer las consecuencias de la anulación de la licencia pese a que formalmente resultare amparada por una nueva ordenación, si estimare ésta ilegal por haberse producido con el designio de eludir la ejecución de una sentencia. En todo caso, la declaración de que concurre una causa de imposibilidad legal de ejecución requiere la previa tramitación de un incidente destinado a depurar todas las circunstancias concurrentes y a declarar si la respuesta fuera positiva si procede determinar en favor del favorecido por la sentencia la correspondiente indemnización'.

Y, mas recientemente, en la sentencia de 6 de febrero de 2007 (RC 692/2004 ), se puso de manifiesto que ' ... no compartimos la tesis de la entidad mercantil recurrente ni la del Ayuntamiento de ..., porque el incidente previsto en el invocado artículo 105.2 de la Ley de esta Jurisdicción no tiene la finalidad de examinar y declarar jurisdiccionalmente si la obra ordenada demoler en sentencia es legalizable o si la licencia de actividad debe o no ser otorgada por haber desaparecido las circunstancias que, según la sentencia, lo impedían, sino la de comprobar si concurren o no causas de imposibilidad material o legal de ejecutar dicha sentencia, de modo que, para ello, como con toda corrección señala la Sala de instancia en los autos recurridos, es imprescindible que la Administración competente haya resuelto acerca de la legalización de la obra y de la actividad, de manera que, una vez tramitados los oportunos expedientes a tal fin y dictada la resolución otorgando las oportunas licencias por ser conforme a derecho su concesión, podrá el órgano obligado al cumplimiento de la sentencia promover eficazmente el incidente de imposibilidad material o legal de ejecutarla, lo que en este caso no ha sucedido, aunque el Ayuntamiento haya manifestado, según hemos indicado, su voluntad de comprobar si la edificación y la actividad, cuyas licencias fueron anuladas en la sentencia con orden expresa de demolición, deben ser objeto de legalización mediante la expedición de nuevas licencias'.

Como decíamos, pues, tampoco desde esta segunda perspectiva el motivo puede ser acogido; la Sala de instancia, con corrección, rechaza la tramitación del Incidente de Inejecución de sentencia por cuanto ni consta la aprobación de planeamiento alguno que ---de una u otra forma--- pudiera haber tenido incidencia en la ejecución que se decide, ni tampoco que, en el caso de haberse producido tal aprobación, el Ayuntamiento de Vigo hubiera planteado, con corrección jurídica, y en los plazos previstos, la existencia de causa legal de inejecución de sentencia.'

SEXTO. Visto el artículo 139.2 de la ley jurisdiccional , y no observándose razones en contra, procede condenar en costas en esta alzada a las apelantes. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSlos recursos de apelación interpuestos en nombre y representación del Ayuntamiento de Calonge y de 'BVBA ONE FOUR ONE, SRL' contra el auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de los de Girona de fecha 20 de mayo de 2.013 , cuya parte dispositiva necesaria se ha relacionado. Con expresa imposición a cada una de las apelantes del pago a la apelada de las costas procesales a esta ocasionadas con motivo de cada una de sus respectivas apelaciones.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso ordinario alguno. Con certificación de la misma y atento oficio en orden a la ejecución de lo resuelto, procédase a la devolución al Juzgado de procedencia de las actuaciones recibidas.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, constituido en audiencia pública. Doy fe.