Sentencia Administrativo Nº 170/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 772/2010 de 25 de Febrero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Recurso de apelación nº 772/2010

S E N T E N C I A Nº 170/2014

ILMOS.SRES.:

Presidente:

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

Magistrados:

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

DON EDUARDO PARICIO RALLO

DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA

En la ciudad de Barcelona, a 25 de febrero de 2014.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION QUINTA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIAen el recurso de apelación nº 772/2010, interpuesto por Dª Carlota , representada por el Procurador D. ALEJANDRO FONT ESCOFET y asistida por el Letrado D. JOSÉ ANTONIO LÓPEZ ORDÓÑEZ, siendo parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y asistida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento abreviado nº 712/2009, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de Barcelona, se dictó la sentencia nº 139/2010, en fecha 23 de marzo de 2010 , que desestimó el recurso contencioso interpuesto por Dª Carlota , contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 8 de junio de 2009, que acordó su expulsión del territorio nacional, prohibiéndole la entrada en España por un período de cinco años, confirmada por otra de 17 de agosto de 2009 que desestima el recurso potestativo de reposición. .

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Teofilo , que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la contraparte para que formalizase su oposición en plazo legal.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada desestima el recurso contencioso interpuesto por la actora Dª Carlota , aquí apelante, contra su expulsión con prohibición de entrada en el territorio nacional por un período de cinco años, acordada por la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, de fecha 8 de junio de 2009, por carecer de cualquier tipo de documentos que amparasen su estancia en nuestro país, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 53 a) de la Ley orgánica de extranjería, confirmada por otra de 17 de agosto de 2009 que desestima el recurso potestativo de reposición.

La meritada sentencia recoge, entre otros extremos, lo siguiente: '(...) En el presente caso la parte recurrente no acredita el arraigo pues ni tan siquiera se acredita una permanencia en España de forma no interrumpida de 3 años (se alega que vive hace más de un año en Molins de Rei, hecho no acreditado pero que en todo caso no alcanza los 3 años exigidos legalmente) , unido, acumulativo, a la existencia de relaciones familiares/laborales con España. Pero, además, en modo alguno se acredita un arraigo familiar/ laboral y, a su vez, consta que en ningún momento ha intentado regularizar su situación en España. Es decir, que sin perjuicio de que en la Resolución administrativa no consten estos hechos, del Expediente Administrativo se desprende que junto al hecho de la falta de una situación regular en España concurren hechos negativos como son la inexistencia de un arraigo en España, la falta de cualquier intención de regularizar su situación. Actuar de forma contraria, entiendo, implicaría una regularización encubierta no amparado, no querido, por la Ley. Y es que se alude a una colaboración con las autoridades policiales y como prueba de ello se alude a la declaración realizada ante el Juzgado de Instrucción. Pues bien, en modo alguno se desprende de dicha declaración la citada colaboración con las autoridades que, como efectivamente supuesto que admitiría un tratamiento específico, debería acreditarse de forma clara y palmaria, correspondiendo dicha prueba a la propia parte recurrente. En modo alguno se acredita. Pero aún más, la nulidad del procedimiento administrativo por denegación de medios de prueba tampoco puede ser admitido. En efecto, en el escrito de alegaciones (folio 18 y ss EA) se interesó como medios de prueba certificado de antecedentes penales, certificado de la AET sobre cuentas bancarias de la recurrente. Pues bien, la denegación fue correcta pues como hemos venido señalando de forma constante, con cita expresa de la STS de 18 abril 2007 (r.a. 1869), STS de 29 marzo 2007 (r.a. 2658), STS de 27 abril 2007 (r.a. 3714), no existe un derecho ilimitado a los medios de prueba en el proceso administrativo máxime, como ocurre en el presente caso, cuando lo interesado, los medios de prueba interesados, o ya obraban en el propio expediente administrativo o, en cuanto a las cuentas corrientes, eran absolutamente innecesarios, al menos, para el objeto de este procedimiento'.

Reitera la apelante motivos ya aducidos en demanda, a saber, que no se justifica la proporcionalidad para imponer la sanción de expulsión en lugar de multa, que ha habido una aplicación inadecuada de las normas sobre la colaboración con autoridades policiales respecto de redes organizadas y que hay una denegación inmotivada de las pruebas propuestas en el expediente administrativo y en la demanda judicial, extremo este último que debe rechazarse sin mayor argumentación porque no critica en absoluto los razonamientos vertidos al efecto en la sentencia.

SEGUNDO.-Es doctrina del Tribunal Supremo que en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y estos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

Si bien los supuestos muestran una variada casuística existen suficientes elementos para extraer un principio. Así, en la STS de 28 de febrero de 2007 , consta que el recurrente 'no sólo se encontraba irregularmente en España y carecía de domicilio y arraigo familiar, sino que además estaba indocumentado, y... se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español' y que de tales hechos tuvo conocimiento el defensor jurídico que asistía al expedientado al notificársele la iniciación-propuesta de la resolución.

Existe, por tanto, motivación suficiente y acreditación del principio de proporcionalidad.

Idénticos razonamientos en las SSTS de 28 de febrero y 29 de marzo de 2007 , para confirmar una sanción de expulsión respecto un extranjero en situación irregular, indocumentado, y del que se ignoraba cuando y por dónde entró en territorio español. Hechos acreditados que, por ello, constituyen motivación suficiente para la imposición de la sanción de expulsión y la aplicación ajustada a derecho del principio de proporcionalidad. Subraya que el que no se haga mención a tales hechos en la propia resolución sancionadora no conduce a que se encuentre huérfana de motivación si obran en el expediente y, por tanto, han sido debidamente puestos de manifiesto.

La misma argumentación en la STS de 22 de febrero de 2007 , si bien aquí la circunstancia aneja a la estancia irregular que justifica la sanción de expulsión es la falta de cumplimiento de una orden de salida obligatoria, así como la ausencia de acreditación de la alegada solicitud de regularización de su situación en territorio español. En el mismo sentido STS, de 20 de abril de 2007 .

TERCERO.-La medida de expulsión del territorio español acordada por encontrarse el apelante irregularmente en nuestro país, no infringe el principio de proporcionalidad y ha sido debidamente motivada en cuanto ha permitido conocer los motivos de su imposición, el ejercicio del derecho a la defensa y la posibilidad de que la Sala lleve a cabo el correspondiente control de legalidad. La sanción impuesta se encuentra legalmente prevenida por el legislador precisamente para la concreta infracción por él cometida.

El apelante no acredita circunstancia alguna que permita fundamentar que la expulsión, prevenida por la norma como una opción sancionadora legítima en estos supuestos específicos, no lo es en el concreto caso del mismo, y únicamente sería proporcional la sanción alternativa de multa.

Es cierto que la multa constituye una sanción alternativa menos restrictiva de derechos, pero también menos eficaz para la consecución e la finalidad de restablecimiento del orden jurídico perturbado perseguida por la ley.

En consecuencia, debe concluirse que la expulsión de quien carece de habilitación legal para residir en España constituye una medida sancionadora proporcionada, que se encuentra específicamente establecida por la Ley para los supuestos de estancias carentes de habilitación legal. Basta remitirse a la falta de arraigo que revela la sentencia apelada transcrita en parte 'supra'.

La Administración puede legítimamente imponer esta sanción, dentro de las opciones prevenidas legalmente, que que es precisamente la que restablece el orden jurídico perturbado. Incumbe a la parte contraria, que impugna la sanción por falta de proporcionalidad, acreditar la concurrencia de circunstancias que se den en su caso concreto y que sean relevantes para determinar tal desproporción.

CUARTO.-El art. 59 de la Ley Orgánica de extranjería establece: '1. El extranjero que haya cruzado la frontera española fuera de los pasos establecidos o no haya cumplido con su obligación de declarar la entrada y se encuentre irregularmente en España o trabajando sin autorización, sin documentación o documentanción irregular, por haber sido víctima, perjudicado o testigo de un acto de tráfico ilícito de seres humanos, inmigración ilegal, o de tráfico ilícito de mano de obra o de explotación en la prostitución abusando de su situación de necesidad, podrá quedar exento de responsabilidad administrativa y no será expulsado si denuncia a las autoridades competentes a los autores o cooperadores de dicho tráfico, o coopera y colabora con los funcionarios policiales competentes en materia de extranjería, proporcionando datos esenciales o testificando, en su caso, en el proceso correspondiente contra aquellos autores'.

A su vez, el art. 117 del Reglamento de ejecución aprobado por Real Decreto 2393/2004 dispone: '1. Cuando se encuentre en curso un expediente sancionador y el expedientado fuera extranjero, el instructor, antes de efectuar la propuesta definitiva al órgano competente, si tiene conocimiento de la posible concurrencia de circunstancias de colaboración con la Justicia, especialmente las previstas en el artículo 59 de la Ley 4/2000, de 11 de enero , podrá proponer la exención de responsabilidad y la no expulsión de las personas a las que se alude en el aquel, en consideración a su colaboración o cooperación con las autoridades o sus agentes, proporcionando datos esenciales o declarando en los procesos correspondientes, como víctima, perjudicado o testigo, o denunciando a las autoridades competentes a los autores y cooperadores de los tráficos ilícitos de seres humanos a los que el indicado artículo 59 se refiere.

Si se dictase resolución por la que se declare el expedientado exento de responsabilidad administrativa, la autoridad gubernativa competente podrá conceder, a elección del extranjero, y para facilitarse su integración social, autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de acuerdo con el artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , así como autorización para trabajar, o facilitarle el retorno a su país de procedencia. La concesión de dicha documentación podrá ser revocada si el titular, durante el tiempo que dure el procedimiento en el que es víctima, perjudicado o testigo, cesa en su cooperación o colaboración con las autoridades policiales o judiciales'.

Pues bien, como dice la sentencia apelada, basta leer la declaración de la actora ante la Policía para comprobar que no se da el invocado supuesto de colaboración, desde luego no en el caso de delito contra la salud pública, pero tampoco el relativo a la promoción de la prostitución ilegal (documento 3 acompañado con la demanda).

Por lo que se refiere al tiempo de prohibición de entrada en España, y por tratarse de materia sancionadora, debe aplicarse retroactivamente lo dispuesto en la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que ha venido a modificar el artículo 58 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , en el sentido de que dicha prohibición de entrada no excederá de cinco años, salvo que se den los supuestos contemplados en el apartado 2º de dicho precepto, en cuyo caso aquélla podrá prolongarse hasta diez años.

En el presente caso, en atención a las circunstancias concurrentes, procede reducir el tiempo de prohibición de entrada que fue impuesto en la resolución sancionadora a tres años, en cuya medida debe estimarse parcialmente el presente recurso de apelación.

QUINTO.-No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ninguna de las dos instancias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, ha decidido :

1º.- Estimar parcialmente el recurso de apelación que se interpone contra la sentencia nº 139/2010, dictada el 23 de marzo de 2010 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de Barcelona , en el procedimiento abreviado nº 712/2009, en el sentido de reducir a tres años el tiempo de prohibición de entrada.

2º.- No hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese la presente resolución en legal forma a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta sentencia, de la que unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública. Doy fe.