Sentencia Administrativo Nº 170/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 863/2012 de 20 de Marzo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 863/2012

SENTENCIA NÚMERO 170/2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a veinte de marzo de dos mil catorce.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 167/2012, de 18 de julio de 2012, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Donostia-Sebastián , que declaró la inadmisibilidad, por falta de actuación administrativa impugnable, del recurso 5/2011, seguido por los trámites del Procedimiento Ordinario contra la identificada como vía de hecho en la que habría incurrido el Ayuntamiento de Usurbil al tener por caducada la licencia de reconstrucción del CASERIO000 , concedida por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 27 de octubre de 2009, por no haber observado el procedimiento establecido en el art. 216.1 de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo del País Vasco .

Son parte:

- Apelante: Don Augusto y doña Rocío , representados por la Procuradora doña Arantza de la Iglesia Mendoza y dirigidos por el Letrado don José María Abad Urrozola

- Apelado: Ayuntamiento de Usurbil, representado por la Procuradora doña Idoia Gutiérrez Aretxabaleta y dirigido por la Letrada doña Nekane Azarola.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don ÁNGEL RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por don Augusto y doña Rocío recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se revoque y deje sin efecto la sentencia apelada, dictando otra por la que se acceda al suplico d ela demanda y se declare la concurrencia de vía de hecho, y, por tanto, se establezca tanto la disconformidad a derecho de la caducidad de la licencia concedida a los apelantes el 27 de octubre de 2009 manifestada por el Ayuntamiento de Usurbil en la comunicación de 29 de noviembre de 2010, como la vigencia y ejecutividad de la misma por no haberse seguido para declarar su caducidad el procedimiento legalmente establecido, y todo ello, con condena en costas en caso de oposición al presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Ayuntamiento de Usurbil en fecha 11 de octubre de 2012 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que se desestime el recurso de apelación interpuesto y se ratifique la sentencia nº 167/2012, de 18 de julio de 2012 , todo ello con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 18/03/2014, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Don Augusto y doña Rocío recurren en apelación la sentencia nº 167/2012, de 18 de julio de 2012, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Donostia-Sebastián , que declaró la inadmisibilidad, por falta de actuación administrativa impugnable, del recurso 5/2011, seguido por los trámites del Procedimiento Ordinario contra la identificada como vía de hecho en la que habría incurrido el Ayuntamiento de Usurbil al tener por caducada la licencia de reconstrucción del CASERIO000 , concedida por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 27 de octubre de 2009, por no haber observado el procedimiento establecido en el art. 216.1 de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo del País Vasco .

SEGUNDO.- La sentencia apelada.

En el FJ 1º identifica la resolución recurrida, retoma el planteamiento de demanda y de oposición del Ayuntamiento demandado, para recoger en el FJ 2º antecedentes que se desprenden del expediente administrativo para, a continuación, en el FJ 3º, razonar ampliamente sobre la vía de hecho.

Va a ser en el FJ 4º donde se razona el pronunciamiento de inadmisibilidad, finalmente acordado, por inexistencia de actividad impugnable, recalcando que el procedimiento estaba dirigido, según la parte demandante, en relación con una vía de hecho, recordando que la Administración había trasladado que no se había declarado la caducidad de la licencia y sí, en concreto, que se había denegado la prórroga solicitada.

Tiene presente el contenido del art. 216 de la Ley 2/2006, de Suelo y Urbanismo , donde se regula la caducidad de las licencias de obras, para precisar que no se podía apreciar la existencia de vía de hecho en la actuación de la Administración, al señalar que la demanda se soportaba en el punto 1 de dicho precepto de la Ley del Suelo, para remitirse a la solicitud de prórroga, presentada el 14 de abril de 2010, y al Decreto que la denegó de la Junta de Gobierno Local de 27 de octubre de 2009, para precisar que la resolución de 29 de noviembre de 2010 del Ayuntamiento, al que la parte demandante atribuía naturaleza de vía de hecho, recogía la expresión de que la licencia se encontraba caducada, lo que para la sentencia apelada no suponía la existencia de vía de hecho, que no había una declaración de caducidad de la licencia, insistiendo en lo trasladado por el Ayuntamiento, con soporte en prueba documental, reiterando la existencia de denegación de prórroga de la licencia, lo que pudiera ser objeto del correspondiente recurso jurisdiccional, como se ofreció por el Ayuntamiento.

Por ello, ratifica que la actuación del Ayuntamiento en la que se basaba el recurso jurisdiccional, así el pronunciamiento antes referido tras el escrito presentado por la parte interesada el 17 de noviembre de 2010, participando que se iba a proceder a la construcción de la edificación para la que se había concedido licencia el 27 de octubre de 2009, no era vía de hecho, declarando caducidad, lo que, se dice, únicamente indicaba que se considerarían la obras clandestinas, con remisión al correspondiente expediente disciplinario, y ello por la denegación de prórroga de la licencia que se había decidido previamente.

Ratifica que en el expediente no había actuación material del Ayuntamiento declarando la caducidad, insistiendo en la denegación de la prórroga y la posibilidad de control jurisdiccional, para precisar que, por ello, se estaba ante el punto 2 del art. 216 de la Ley del Suelo , con remisión a concretos recursos jurisdiccionales, así 820/2010 y 1016/2010.

También señala que no podía considerarse a la comunicación de 29 de noviembre de 2010 como acto formal que declaró la caducidad de la licencia, precisando que era la propia parte demandada la que negaba tal extremo, para ratificar que no existía como actividad impugnable un acto formal de caducidad.

TERCERO.- El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que se estime para revocar la sentencia apelada, dejándola sin efecto, para acceder a lo que se plasmó en el suplico de la demanda, se declare la concurrencia de vía de hecho y, por ello, se establezca la disconformidad a derecho de la caducidad de la licencia concedida el 27 de octubre de 2009, manifestada por el Ayuntamiento de Usurbil en la comunicación de 29 de noviembre de 2010, así como la vigencia y ejecutividad de la misma al no haberse seguido para declarar la caducidad el procedimiento legalmente establecido.

Los apelantes comienzan trasladando los antecedentes que podemos considerar relevantes, así: (1) la concesión de licencia de 27 de octubre de 2009 para la reconstrucción del caserío; (2) que el 17 de noviembre de 2010 se puso en conocimiento del Ayuntamiento que se iba a comenzar la construcción; (3) que el 2 de diciembre de 2010 se notificó a los recurrentes, en contestación a escrito presentado el 17 de noviembre de 2010, comunicación de 29 de noviembre de 2010 en la que el Ayuntamiento manifestaba que la licencia concedida estaba caducada, advirtiendo de que si se procedía a la ejecución, se actuaría de conformidad con lo establecido en los arts. 219 y siguientes de la Ley 2/2006, de Suelo y Urbanismo .

Comunicación que se acompañó con el escrito de interposición del recurso.

También precisan los apelantes que habían solicitado la ampliación de los plazos de la licencia el 14 de abril de 2010, antes de que vencieran los seis meses establecidos para iniciar las obras, solicitud denegada por el Ayuntamiento, remarcando que lo había sido transcurridos los seis meses.

Recalcan que el proceder municipal, comunicando de facto y sin procedimiento contradictorio la caducidad de la licencia, de la que habían denegado con anterioridad la ampliación, solo podía responder a la finalidad ajena a la licencia concedida, esto es, que la Diputación Foral de Gipuzkoa había retomado un proyecto de vial, un nuevo acceso al BARRIO000 , del que se había desistido ante el hecho de que por el Ayuntamiento se había concedido durante la tramitación del proyecto la licencia en cuestión, que autorizaba la reconstrucción de un caserío sobre el trazado del nuevo acceso proyectado.

Precisan que se trasladó a la Diputación Foral que la licencia estaba caducada, lo que se considera inaudito, que fue por lo que retomó el proyecto del que había desistido al considerar que el impedimento había desaparecido.

Se remite a la Orden Foral 59-C/2011 de 28 de febrero de 2011 que estimó el requerimiento de revocación de la Orden Foral 122-C/2010 de 17 de mayo, que era la que desistía de la tramitación del nuevo acceso, así como documento número 2 de la demanda, señalando que esa orden foral pone de manifiesto que se retoma el procedimiento al haber caducado la licencia, para señalar que ello no es óbice para que el procedimiento dilucide si el actuar municipal de comunicar la caducidad de la licencia sin el procedimiento es o no ajustado a derecho, aludiendo, expresamente, al trámite de audiencia legalmente exigible.

Como única alegación el recurso de apelación defiende que manifiesto es que había actividad impugnable, con remisión al art. 25.2 de la Ley de la Jurisdicción , en cuanto establece la posibilidad de accionar contra la vía de hecho, en la que pudieran incurrir las administraciones públicas.

Tras ello, se enmarca el ámbito de la vía de hecho, para señalar que también concurre cuando la Administración actúa sin observar los procedimientos legalmente establecidos para el ejercicio de las competencias que le son propias, con remisión al principio de legalidad y al art. 9.3 de la Constitución , para remitirse a conclusiones de la jurisprudencia y al art. 216 de la Ley 2/2006, de Suelo y Urbanismo , en cuanto a la exigencia de previo procedimiento administrativo para declarar la caducidad de la licencia con audiencia del interesado que, en este caso, está acreditado y reconocido que no se siguió procedimiento de caducidad, cuando se comunica en escrito de 29 de noviembre de 2010, notificado el 2 de diciembre, que la licencia estaba caducada, en los términos que hemos referido.

Remarcan los apelantes que el Ayuntamiento no se limitó a afirmar que la licencia había caducado por el transcurso de seis meses, sino que incorporó advertencias en relación con las consecuencias que se derivarían de iniciar obras que serían clandestinas, por lo que consideró que la licencia no podía desplegar efectos, pasando a la acción, negando eficacia a la licencia, tras lo que se remarca, asimismo, que el Ayuntamiento comunicó que la licencia estaba caducada cuando transcurrieron los seis meses desde la concesión sin seguir el procedimiento establecido en el art. 216 de la Ley del Suelo , considerando que era una clara actuación en vía de hecho por haber actuado la Administración omitiendo completamente el procedimiento establecido por la norma que le atribuye la facultad que ejercía.

Se dice que el Ayuntamiento podía haber seguido el procedimiento para declarar la caducidad pero no lo hizo.

Tras ello, en relación con la solicitud de prórroga, en la que incide y da relevancia la sentencia apelada en los términos que veíamos, precisan que la denegación de prórroga de los plazos de la licencia no implica automáticamente la caducidad de la misma, porque ésta debe ser declarada en expediente autónomo, como establece el art. 216.1 de la Ley del Suelo , ley que configura la prórroga como posibilidad del ciudadano, siendo una competencia discrecional en su concesión por parte del Ayuntamiento, sin que se establezca que la denegación de la prueba caduque la licencia.

Por ello, se insiste, en que la licencia debe ser caducada en procedimiento ad hoc, con independencia de la posibilidad de solicitar la prórroga de los plazos de la licencia.

Insisten los apelantes en que cuando el Ayuntamiento transmitió, en la comunicación de 29 de noviembre de 2010, que la licencia estaba caducada, advirtiendo con las consecuencias de la caducidad, ahí se encontraba la actividad impugnable, transmitir al ciudadano la caducidad de la licencia y advertir con las consecuencias de la misma sin el debido procedimiento, para anticipar que en el procedimiento hubiera sido muy difícil justificar la caducidad, porque no fue hasta el 7 de mayo de 2010 cuando se dictó la Orden Foral 122-C/2010, por la que se desistió de la tramitación del proyecto que pasaba por encima de la ubicación en la que se debía ejecutar la edificación autorizada en la licenciad e 27 de octubre de 2009.

Se insiste en que la discusión sobre la vigencia o no de la licencia no puede trasladarse al ámbito de la ampliación de los plazos de la misma, insistiendo en que la concesión de prórroga es una facultad discrecional de la Administración, porque baste una justificación de interés público en la ejecución del camino para denegarla, cuando se señala que lo que se discute al referirse a la caducidad no sería tal cuestión, sino la vigencia de la licencia que debe ser anulada en el procedimiento establecido en el art. 216.1 de la Ley del Suelo .

Los apelantes señalan que no trasladan que no se pueda caducar la licencia, sino que debe hacerse en un procedimiento específico, en el que los ciudadanos puedan explicar los cauces del retraso, debiendo decidir el Ayuntamiento de forma justificada lo que se podrá someter a control de los tribunales, llegando incluso a aludir a que se ha privado de facto de la licencia sin indemnización y sin justificación.

Aluden, incluso, a que el cumplimiento del principio de subordinación al interés público no puede enervar ni el principio de legalidad ni la obligación de las Administraciones Públicas de sometimiento al ordenamiento jurídico, ni el principio de seguridad jurídica ni la prohibición de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Se señala, en cuanto a la interpretación que se hace en la sentencia apelada, que traslada la posibilidad de caducar la licencia en la discusión de la prórroga, en donde el interés general en la ejecución del camino pueda justificar la denegación de la prueba, hurtando al ciudadano la posibilidad de explicar que actuó con diligencia debida al no comenzar con las obras, porque se estaba tramitando la ejecución de un camino encima de la ubicación prevista para la edificación autorizada, lo que desembocaría, por racional y justificado, en la pervivencia de la licencia que debería ser expropiada.

Con ello, se remarca que el Ayuntamiento actuó en vía de hecho, trasladando a los apelantes que la licencia se encontraba caducada y se advertía, como hemos ido señalando, con las consecuencias de la caducidad, tras lo que los apelantes se hacen la siguiente pregunta es exigible que el ciudadano comience con las obras para que sean paradas por el Ayuntamiento con imposición de sanción para que exista constancia material de los efectos de la vía de hecho?, lo que supondría dos nuevos recursos, legalización y sanción, o basta, como sería el caso, con la comunicación de 29 de noviembre de 2010 donde se afirmó expresamente que la licencia estaba caducada y se advertía lo que se considera determinante, con los efectos de la caducidad sobre el comienzo de las obras de la edificación autorizada.

Ello para concluir que la comunicación referida de 29 de noviembre de 2010 era una clara actuación municipal que ponía de manifiesto la concurrencia de vía de hecho, esto es, la caducidad de la licencia sin procedimiento, por lo que, al contrario de lo que se falló en la sentencia apelada, existía actividad impugnable de conformidad con lo establecido en los arts. 25 y 30 de la Ley de la Jurisdicción .

CUARTO.- Oposición del Ayuntamiento de Usurbil.

Se ha opuesto al recurso de apelación, interesando la desestimación y confirmación del pronunciamiento de la sentencia apelada.

Retoma determinados antecedentes, hace consideraciones sobre lo trasladado por los apelantes, alude a la resolución de la Alcaldía 752/2010, de 13 de julio de 2010, que denegó la prórroga solicitada por el Sr. Augusto , esto es, con carácter previo a que el 17 de noviembre de 2010 se notificara al Ayuntamiento que se iba a comenzar a construir la edificación, amparada en la licencia de obras, señalando que fue el 5 de agosto de 2010 cuando se interpuso recurso de reposición contra la anterior resolución, sin que se hiciera alusión a la caducidad de la licencia, donde se afirmó que una empresa dependiente de la Diputación Foral estaba realizando un estudio para la ejecución del proyecto de un vial, recurso desestimado por Decreto 919/2010.

Se dice que la única finalidad del escrito del Alcalde de Usurbil de 29 de noviembre de 2010 fue advertir que si se iniciaban las obras, no contaban con licencia, teniendo la condición de clandestinas, por lo que se procedía a la paralización e iniciación de expediente disciplinario, haciéndose cita de los arts. 219 , 220 , 226 , 227 y 228 de la Ley 2/2006 .

Respecto a la solicitud de prórroga se señala que no estaba motivada, como exigía el art. 216.2 de la Ley 2/2006 , cuando el acuerdo municipal que lo denegó sí lo era.

Insiste el Ayuntamiento, como hizo en primera instancia, que no había procedido a caducar la licencia, sino que se había limitado a no prorrogar la misma.

Se reconoce que por Orden Foral de 28 de febrero de 2011 el Diputado del Departamento de Infraestructuras Viarias estimó el requerimiento de revocación formulado por el Alcalde de Ursurbil contra la Orden Foral 122-C/2010, por lo que se ordenó la continuidad del procedimiento para la aprobación del proyecto de nuevo acceso desde la N-634 al BARRIO000 de Usurbil, orden foral de la que destaca determinados aspectos, para señalar que se incide en la denegación de la prórroga no sobre la caducidad.

En el apartado antecedentes el Ayuntamiento también señala que cuando los apelantes trasladan como razones por las que se atrasaron las obras que no les eran imputables a ellos debido a que no las iniciaron porque quedaron afectados por el nuevo vial previsto en el proyecto para construir un nuevo acceso al BARRIO000 , se dice que es un argumento que no tiene fundamentación alguna, porque habiéndose denegado la prórroga de la licencia el Sr. Valentín seguía manifestando en el Ayuntamiento su intención de construir el edificio, sin tener en cuenta ni la voluntad municipal ni el proyecto de la Diputación Foral, insistiendo que cuando solicitó la prórroga debió haberlo motivado, como exige el art. 216 de la Ley del Suelo , no habiendo planteado justificación alguna ni cuando solicitó la prórroga ni al interponer recurso de reposición a la denegación.

Rechaza que no exista actuación material del Ayuntamiento declarando la caducidad, insistiendo en que lo que existió fue petición de prórroga y denegación.

Tras ello, en la fundamentación jurídica se hacen consideraciones sobre la interpretación del recurso contra la vía de hecho, insistiendo en la carencia de actuación recurrida, porque no existía vía de hecho, trayendo a colación lo que se razonó en la sentencia de esta Sala 756/2011, de 23 de noviembre de 2011, en recurso de apelación [- es el nº 809/2011 -] interpuesto contra Auto de 6 de mayo de 2011 recaído en incidente de medidas cautelares en el mismo procedimiento, para trasladar de ella contenido de su FJ 2º, lo que posteriormente deberemos retomar.

Traslada el Ayuntamiento que el propio Tribunal refrendaría la tesis de la sentencia apelada y la afirmación de que el Ayuntamiento de Usurbil no habría actuado en vía de hecho.

Tras ello, razona sobre la inexistencia de un procedimiento de caducidad de la licencia impulsado por el Ayuntamiento, para rechazar que haya procedido a caducar la licencia, insistiendo en la denegación de la prueba solicitada en aplicación del art. 216.2 de la Ley del Suelo , reiterando la ausencia de motivación en la solicitud y la sí existencia de motivación en la denegación municipal.

Defiende que el Ayuntamiento actuó en cumplimiento del principio de subordinación al interés público, en los términos del art. 4 de la Ley 2/2006, de Suelo y Urbanismo , y velando por los intereses de los particulares al considerar que, en este caso, primaba la ejecución del proyecto de nuevo acceso al BARRIO000 , porque favorecía a una colectividad que contaba con problemas de comunicación viaria; remitió una consulta al Departamento de Infraestructuras Viarias de la Diputación Foral proponiendo una ubicación adecuada para otorgar la licencia al Sr. Valentín , y se informó favorablemente por la Diputación Foral sobre la ubicación del caserío en la ubicación planteada por el Ayuntamiento, para señalar que con la denegación de la prórroga de la licencia la Diputación Foral estimó el requerimiento de revocación formulado por el Alcalde del Ayuntamiento de Usurbil por lo que se decidió continuar con el procedimiento de aprobación del proyecto de nuevo acceso al barrio de Txokoalde.

Se insiste en que en ningún momento el Ayuntamiento ha señalado que la denegación de la prórroga caducara la licencia, dado que lo que había hecho era denegar la prórroga, enlazando con lo que se desprende del art. 47 de la Ley 30/1992 , rechazando en relación con lo que se traslada por los apelantes que, en este supuesto, se pueda hablar de expropiación de licencia, insistiendo que tampoco de caducidad de la licencia, porque el promotor fue el que dejó transcurrir los plazos sin comenzar la obra, solicitando prórrogas sin motivación.

Concluye señalando que si, como se traslada en el recurso de apelación, para caducar la licencia se debe hacer un procedimiento específico en el que los ciudadanos expliquen las causas del retraso, también se exige por la Ley 2/2006 que la solicitud de prórroga se motive, cuando, en este caso, se obvió la motivación, tanto al solicitarse la prórroga como al interponer el recurso de reposición contra la denegación.

QUINTO.- Ratificación de la sentencia apelada; ausencia de vía de hecho.

Al responder a las cuestiones que se plantean con el recurso de apelación es necesario tener presente que el recurso en primera instancia, nos remitimos al escrito de interposición que obra al folio 1 de los autos, se dirigió contra la vía de hecho en la que habría incurrido el Ayuntamiento de Usurbil, consistente en tener por caducada la licencia concedida a los recurrentes el 27 de octubre de 2009 por la Junta de Gobierno Local, sin haber observado el procedimiento legalmente exigible, estando al art. 216 de la Ley de Suelo y Urbanismo del País Vasco ; por ello vemos que se imputaba vía de hecho al Ayuntamiento al tener por caducada una licencia de obras, sin declaración formal tras el preceptivo procedimiento.

En relación con ello la demanda, nos remitimos al suplico, vino a interesar, en primer lugar, que se declare la disconformidad a derecho de la caducidad de la licencia concedida el 27 de octubre de 2009, como se precisó manifestada por el Ayuntamiento de Usurbil, así como su vigencia y ejecutividad por no haberse seguido, para declarar su caducidad, el procedimiento legalmente establecido, tras lo que, con carácter subsidiario, interesó, para el supuesto de que el Juzgado considerara que no se daba vía de hecho y que existía acto formal de caducidad, que se declarara nulo de pleno derecho, por faltar el trámite esencial, la audiencia al interesado.

Asimismo, es necesario dejar recogido que el antecedente inmediato de la reacción de los recurrentes está en la comunicación de 29 de noviembre de 2010, del Alcalde del Ayuntamiento de Usurbil, con la que, en relación con el asunto referido a la rehabilitación del CASERIO000 , se dejó constancia que se había recibido escrito presentado por los recurrentes, con el que se comunicaba que iban a iniciar las obras, con referencia a la licencia concedida para la rehabilitación del caserío el 27 de octubre de 2009, por la Junta de Gobierno Local, tras lo que se precisó lo siguiente:

"Como bien conocen los hermanos Augusto y Rocío , la licencia otorgada por la Junta de Gobierno Local el 27 de octubre de 2009, se encuentra caducada por incumplimiento de la condición establecida en la misma de iniciar las obras en el plazo en el plazo de seis meses y porque la Alcaldía denegó la prórroga de la licencia mediante Decreto 2010/0752 de 13 de julio de 2010".

Por ello, en caso de que los hermanos Augusto y Rocío iniciaran las obras que pretenden comenzar lo antes posible, de acuerdo con el art. 219 de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo , tendrán el carácter de actuaciones clandestinas: [ ]".

Tras ello, se plasmó el contenido del art. 219 de la Ley, referido a las actuaciones clandestinas y se recordaba a los hermanos lo establecido por la ley, con remisión a los arts. 220, 226, 227 y 228.1, respectivamente sobre la suspensión inmediata de obras sin licencia, sobre sanciones urbanísticas, sobre multas coercitivas y, finalmente, sobre los objetos responsables de las infracciones urbanísticas.

En relación con lo debatido, en el ámbito estricto de un recurso dirigido ante lo considerado como vía de hecho por parte del Ayuntamiento de Usurbil, es necesario recordar en qué ámbitos se desenvuelve la vía de hecho, actualmente en relación con la regulación recogida, en lo que interesa, en el art. 30 de la Ley de la Jurisdicción , dentro de la regulación referida a la actividad administrativa impugnable, del objeto del recurso contencioso-administrativo.

Para ello nada mejor que traer a colación lo que se razonó en el FJ 5º de la STS de 25 de octubre de 2012, recaída en el recurso de casación 2307/2010 , así:

"La vía ejercitada por el recurrente es la del artículo 30 de la LRJCA que, como recoge la exposición de motivos de la citada Ley de 1998, prevé un procedimiento al objeto de que se puedan combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos o intereses legítimos de cualquier clase, convirtiéndose, por tanto, el procedimiento de la vía de hecho en un medio de obtener la cesación de una actuación administrativa material ajena a un auténtico acto administrativo y sin la fuerza legitimadora de dicho acto.

A tal efecto dispone el artículo 30 de la Ley Jurisdiccional que, en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante intimando su cesación. Si dicha reclamación no hubiera sido formulada o no fuera atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente al recurso contencioso administrativo. Es decir, la finalidad de la vía de hecho articulada en la vigente Ley de la Jurisdicción de 1998 responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración.

Como hemos declarado en la STS de esta Sala de 29 de octubre de 2010, RC 1052/2008, reiterando otra anterior de 22 de septiembre de 2003, 'el concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia, para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se produce sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente, viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 de junio de 1993 'la vía de hecho' o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite'.

Semejante criterio se desprende de la STS de 7 de febrero de 2007 cuando señala que 'la finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración'. En definitiva la vía de hecho 'se configura como una actuación material de la Administración, desprovista de la cobertura del acto legitimador o con tan graves vicios o defectos que supongan su nulidad radical o de pleno derecho' ( STS 27-11-1971 , 16-06-1977 , 1-06-1996 )'".

En este caso, con la sentencia apelada, en relación con la conducta denunciada por los recurrentes, por la comunicación de la Alcaldía a la que nos hemos referido, en cuanto venía a considerar que la ejecución de las obras de rehabilitación del caserío sería una actuación clandestina por carecer de licencia, dejando constancia de la referencia a que se encontraba caducada por el incumplimiento de la condición establecida en relación con el inicio de las obras, la Sala considera que tiene especial relevancia, para rechazar que se diera una situación material de vía de hecho que por la Alcaldía se había denegado la prórroga de la licencia, por Decreto 210/0752, de 13 de julio de 2010.

Para despejar las incidencias del singular supuesto al que damos respuesta, en relación con el ámbito del debate, obligado punto de partida es el art. 216 de la Ley de Suelo y Urbanismo del País Vasco , referida a la caducidad de las licencias, según el cual:

"1.- En los supuestos de que las obras no se hubiesen iniciado o no hubiesen finalizado, o estuviesen interrumpidas por causa imputable al promotor, contraviniendo los plazos establecidos al efecto en la licencia, el ayuntamiento declarará, previo procedimiento administrativo con audiencia al interesado, la caducidad de la licencia, sin derecho a indemnización alguna.

2.- Podrá solicitarse motivadamente la ampliación de los plazos previstos en la licencia, y el ayuntamiento la acordará cuando proceda.

3.- Una vez declarada la caducidad de la licencia, el interesado podrá solicitarla nuevamente en cualquier momento".

Vemos como en dicho precepto se regula incidencias en relación con el plazo de la licencia de obras, con el plazo fijado en el acto de concesión, sin perjuicio de que, como consecuencia de la naturaleza de las licencias de obras como actos reglados, se prevea la posibilidad de solicitar la licencia nuevamente, en cualquier momento, con independencia de su caducidad.

Es importante tener presente que el precepto regula las pautas de actuación en relación con la superación de los plazos de las licencias de obras, del concedido para su inicio, para su finalización y por interrupción, regulando dos ámbito, por un lado, de oficio, a instancias del Ayuntamiento, en cuanto que prevé que se puede declarar la caducidad previo procedimiento administrativo con audiencia al interesado y, asimismo, también intervención en relación con el titular de la licencia, quien podrá, motivadamente, solicitar la ampliación de los plazos previstos en la licencia.

Aquí recordaremos, con la sentencia apelada, que tiene relevancia el que por Decreto 2010/0752, de 13 de julio de 2010, se denegara la prórroga de la licencia, resolución de la que debemos partir.

Hechas estas precisiones, debemos concluir que no puede apreciarse que concurra vía de hecho porque la comunicación de la Alcaldía trasladara a los recurrentes que se estaba ante una licencia caducada, por el incumplimiento de la condición establecida en cuanto al inicio de las obras, el plazo de seis meses, así como porque se había denegado la prórroga.

La preexistencia del Decreto de denegación de la prórroga de la licencia de obras excluye que concurra el supuesto de vía de hecho en relación con la comunicación de la Alcaldía a la que nos venimos refiriendo, porque la denegación de la prórroga lo fue, de forma contradictoria, en respuesta a petición de los titulares de la licencia.

Desde la perspectiva en la que se desenvolvió el debate, al encontrarse el Ayuntamiento con una resolución expresa de denegación de la prórroga, la comunicación a la que nos hemos referido, con independencia de la exposición brillante que traslada el recurso de apelación, cuando incide en el debate sobre los presupuestos de la caducidad de las licencias, no puede sino considerase que justificaba la respuesta que se dio, porque excluía, que es lo que aquí interesa, que se configurara el presupuesto para considerar que se estuviera ante una actuación vía de hecho, en relación con los efectos derivados de la expresa denegación de la prórroga solicitada, y ello al margen de las circunstancias o antecedentes concurrentes a los que en parte nos hemos referido en esta sentencia, en relación con lo trasladado por los apelantes y por la Administración al oponerse al recurso de apelación.

Para ratificar la conclusión a la que la Sala llega en relación con la ausencia de vía de hecho, es oportuno traer a colación, como hace el Ayuntamiento, lo que la Sala razonó en la sentencia que resolvió el debate en el ámbito de la pieza de medidas cautelares; nos referimos a la sentencia 756/2011, de 23 de noviembre de 2011, recaída en el recurso de apelación nº 809/2011 interpuesto contra Auto de 6 de mayo de 2011, recaído en la pieza de medidas cautelares del mismo procedimiento; en ella, en su FJ 2º, razonábamos como sigue:

"El art. 136.1 [ ] Partiendo de éstas dos consideraciones la cita de la E.M. tiene relevancia porque en la misma se contiene la expresión 'actuación material en vía de hecho', que explica el régimen de medidas cautelares tendente al mantenimiento del 'status quo', desde la perspectiva de los hechos, de lo fáctico. En el supuesto que nos ocupa la parte recurrente interesa que se acuerde la suspensión de la caducidad de la licencia de obras concedida el 27 de octubre de 2008; pero el Ayuntamiento niega que se haya declarado la caducidad, habiéndose limitado a denegar la ampliación del plazo solicitada por la parte, en los términos del art. 216.2 de la LS 2/2006. Como hemos indicado la cuestión de fondo no puede debatirse en éste incidente, pero es el recurrente el que plantea el concepto 'vía de hecho', presuponiendo que se ha producido una caducidad, que el propio Ayuntamiento niega. Este planteamiento hace que no pueda considerarse de aplicación el art. 136.1 de la LJCA , puesto que la actuación municipal en todo caso no ha conllevado actos de ocupación material, ni ha supuesto la paralización de unas obras que hubieran sido iniciadas por el interesado dentro del plazo de la licencia, de forma que el 'status quo' no precisa la adopción de la medida cautelar. Y, en todo caso, la pretensión cautelar de la parte recurrente no puede conllevar lo que resultaría la consecuencia lógica, que sería entender 'prorrogado' el plazo para el inicio de las obras de aquella licencia, lo que sí tendría incidencia o podría tenerla en la modificación realidad física. Estas reflexiones llevan a que deba mantenerse la decisión contenida en el auto que se impugna, sin que en éste momento proceda efectuar ninguna reflexión anticipatoria sobre si existían o no razones suficientes para denegar la ampliación del plazo de la licencia".

Con ello tenemos que recordar cómo la Sala ya anticipó, en el ámbito propio de la tutela cautelar, moviéndose en el régimen jurídico singular recogido en el art. 136.1 de la Ley de la Jurisdicción , que la actuación municipal no había conllevado actos de ocupación material, ni había supuesto la paralización de unas obras que hubieran sido iniciadas por el interesado, por lo que llegó a concluirse que el estatus quono precisaba la adopción de media cautelar, ello en el régimen jurídico singular de medidas cautelares del art. 136.1, que en el fondo obliga a introducirse en lo que pueda considerarse apariencia de buen derecho, porque impone adoptar la medida cautelar, entre otros supuestos en los de vía de hecho, salvo cuando se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas, en nuestro caso en el art. 30 de la Ley de la Jurisdicción , así como cuando la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que se debe ponderar de forma circunstanciada; por ello impone la adopción de la medida cautelar, en principio, salvo que de forma evidente no se den las situaciones previstas, en este caso la situación de vía de hecho, que es por lo que en fase cautelar la Sala ya tuvo que hacer una anticipación en los términos que hemos recogido.

En conclusión, sin perjuicio de tener que ratificar, como defiende los apelantes y hoy reconoce el art. 216.1 de la Ley de Suelo y Urbanismo del País Vasco , que la declaración de caducidad debe acordarse en resolución expresa, tras procedimiento contradictorio, con audiencia del interesado, ello no implica que en un supuesto como el presente, en relación con los antecedentes que hemos ido valorando, que con la comunicación de la Alcaldía del Ayuntamiento de Usurbil de 29 de noviembre de 2010 trasladada a los apelantes, se incurriera en vía de hecho, de forma singular porque se trasladó que por Decreto de la Alcaldía de 13 de julio de 2010 se había rechazado ya la petición de ampliación del plazo de la licencia de obras, sin que conste que esta resolución hubiera sido recurrida.

Ratificamos que no concurren los presupuestos para la vía de hecho recogidos por la jurisprudencia, a los que nos hemos referido, porque aquí no existió ninguna actuación material sin resolución previa que sirviera de fundamento, ni hubo exceso de título legitimador, al margen de la corrección o acierto en relación con la precisión que trasladó la comunicación de la Alcaldía, cuando hizo referencia a que la licencia se encontraba caducada, porque en ningún momento precisó resolución concreta de caducidad, que lo habría sido sin audiencia de los interesados, dado que lo que se trasladó era el incumplimiento del plazo de seis meses establecido en la licencia de obras, con expresa remisión al Decreto de 13 de julio de 2010 que denegó la prórroga de la licencia que se había solicitado.

Para concluir también es oportuno precisar, en relación con lo que se debate, que no es lo mismo encontrarnos ante la superación del plazo inicial, fijado en una licencia de obras, que ante una resolución expresa denegatoria de la prórroga solicitada, recordando la Ley del Suelo y Urbanismo, en su art. 216, al regular la caducidad de las licencias, en su punto 2 integra la solicitud motivada de ampliación de los plazos previstos en la licencia.

Por todo ello, en conclusión, debemos desestimar el recurso de apelación para confirmar la sentencia apelada.

SEXTO.-C ostas y depósito.

Estando los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , a pesar de la desestimación del recurso de apelación, en relación con las circunstancias concurrentes, en los términos que hemos ido exponiendo en esta sentencia, la Sala considera que justifican la no imposición de costas a los apelantes.

Por otro lado, la desestimación del recurso de apelación tiene como consecuencia la pérdida del depósito como constituido, como ordena la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación 863/2012interpuesto por don Augusto y doña Rocío contra la sentencia nº 167/2012, de 18 de julio de 2012, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Donostia-Sebastián , que declaró la inadmisibilidad, por falta de actuación administrativa impugnable, del recurso 5/2011, seguido por los trámites del Procedimiento Ordinario contra la identificada como vía de hecho en la que habría incurrido el Ayuntamiento de Usurbil al tener por caducada la licencia de reconstrucción del CASERIO000 , concedida por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 27 de octubre de 2009, por no haber observado el procedimiento establecido en el art. 216.1 de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo del País Vasco , debemos:

1º.- Declarar la conformidad a derecho de la sentencia apelada, con desestimación de las pretensiones ejercitadas por los apelantes.

2º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

3º.- Ordenar la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.