Sentencia Administrativo Nº 170/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 179/2014 de 01 de Junio de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza de San Agustín 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 09

Fax.: 928 32 50 39

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000179/2014

NIG: 3501645320120001395

Materia: Actividad administrativa. Sanciones

Resolución:Sentencia 000170/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000225/2012-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Procurador:

Apelado INSTITUTO CANARIO DE LA VIVIENDA

Apelante Rosana ALEJANDRO VALIDO FARRAY

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

Presidente

D./Dª. CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO (Ponente)

D./Dª. JUAN IGNACIO MORENO LUQUE CASARIEGO

En Las Palmas de Gran Canaria, a 1 de junio de 2015.

Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso de apelación número 0000179/2014, interpuesto por Dña. Rosana , representado el Procurador de los Tribunales D. ALEJANDRO VALIDO FARRAY y dirigido por la Abogada D. PABLO ALSO MARRERO, contra D. /Dña. INSTITUTO CANARIO DE LA VIVIENDA, habiendo comparecido, en su representación y defensa el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, versando sobre Actividad Administrativa Sanciones. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso-administrativo numero 6 de Las Palmas, dictó sentencia el 13 de marzo o de 2014, en autos de Procedimiento Ordinario número 225/2012, desestimando el recurso interpuesto por el Procurador D. Alejandro Valido Farray, en nombre y representación de Doña Rosana , contra la desestimación presunta del recurso de alzada formulado por su representado contra la Resolución de fecha 24 de noviembre de 2011, dictada por el Director del Instituto Canario de la Vivienda, y recaída en el Expediente Sancionador NUM000 .

SEGUNDO.- Interpuso recurso de apelación la parte demandante en la instancia.

TERCERO.- Al recurso de apelación se opuso el Instituto Canario de la Vivienda

CUARTO.- Tramitado el recurso sin practica de nueva prueba, se señaló día para votación y fallo del presente recurso en cuyo acto tuvo lugar su realización.

Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida, -- luego de la exposición de las pretensiones de las partes --, contiene la siguiente fundamentación nuclear para desestimar la pretensión anulatoria:

'Sobre la caducidad del expediente, según el articulo 94 de la Ley 2/2003, de 30 de enero, de Vivienda en Canarias , el plazo de resolución de los procedimientos sancionadores a que se refiere la presente Ley será de seis meses a partir de la fecha del acuerdo de iniciación del expediente o de dos meses en los procedimientos simplificados por infracciones leves.

A la vista del expediente administrativo remitido, se comprueba que la incoación del expediente sancionador tiene lugar el día 1 de julio de 2011 y la notificación de la resolución recaída en dicho expediente se produce en fecha 2 de enero de 2012, por lo que, en el cómputo de fecha a fecha, del plazo de seis meses, finalizaba el día 1 de enero anterior. Ahora bien, cayendo el día final de plazo en domingo, y por tanto, en día inhábil, el plazo se considera prorrogado al día hábil siguiente, tal y como establece el art. 48.3 de la Ley 30/1992 , por tanto, el expediente se ha resuelto dentro del plazo antes indicado, por lo que la alegación de caducidad debe ser rechazada.

Y sin perjuicio de recordar lo dispuesto en el art. 65.1 de la LJCA ('..en conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no lo hayan sido en el escrito de demanda..'), no obsta a lo anterior las alegaciones que se realizan 'ex novo' en conclusiones por la parte recurrente sobre los previos intentos de notificación cuando de la resolución final del expediente fue debidamente notificada a la interesada.

TERCERO.- Sobre las restantes cuestiones planteadas ya se ha pronunciado este Juzgado en relación a la misma promoción de viviendas (autos PO 218/12 y PO 224/12), en los mismos términos que a continuación se van a resolver.

Al respecto, siguiendo los motivos de impugnación de la demanda, la adecuada resolución del litigio impone subrayar que el acto impugnado tiene por contenido un pronunciamiento que acuerda el sobreseimiento y archivo de un procedimiento sancionador en materia de viviendas de protección oficial, al apreciarse la prescripción de la infracción prevista en el artículo 83.q) de la Ley 2/2003, de 30 de enero, de Vivienda de Canarias . Hecha esta precisión convine adelantar que la terminación del expediente sin imponer sanción, con un pronunciamiento único sobre la obligación de la actora de llevar a cabo las obras necesarias para devolver la vivienda a su estado originario, impide el que dicha obligación de reparar pueda equipararse, a efectos de la aplicabilidad de la prescripción, con la sanción propia de la infracción administrativa, trayendo ello consigo que la prescripción declarada en el acto recurrido sólo afecte a la improcedencia de la imposición de las sanciones previstas, pero no a la obligación de restablecer la realidad material alterada, que no es sanción, sino una obligación extraña a ésta e independiente de la licitud o ilicitud de la conducta ejecutada, por lo que en función de lo expuesto, conviene adelantar son estériles las alegaciones aducidas en la demanda en cuanto que únicamente podían adoptarse si en el expediente sancionador se hubiera apreciado la existencia de la infracción.

Según el articulo 90.3 de la Ley 2/2003, de 30 de enero, de Vivienda en Canarias , el órgano competente para sancionar, en la resolución de los expedientes sancionadores, podrá exigir al infractor el cumplimiento, entre otras, de la siguiente obligación: c) Realizar en el plazo de treinta días, prorrogable por quince días si existe causa justificada para ello, las obras de reparación, conservación y las necesarias para acomodar la edificación a la normativa aplicable o para restablecer la situación alterada.

Esa medida complementaria de la sanción pecuniaria propiamente dicha, adquiere el tono y el carácter de una medida de restablecimiento de la legalidad conculcada, asumiendo la Administración pública sectorial plenas facultades para restituir las situaciones como la que nos ocupa a su estado de plena conformidad al ordenamiento jurídico, y también viene establecida en los arts. 155 , 166 y 167 del Decreto 2114/1968, de 24 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de Viviendas de Protección Oficial.

Así, el expediente administrativo, en supuestos como el denunciado, tiene por objeto no sólo el conocimiento de la infracción y el ejercicio de la potestad sancionadora en estricto sentido, sino que, además, se extiende también a la total preservación del régimen de viviendas de protección oficial, y por ende a la declaración, si así procede, de medida complementaria como la expuesta, de contenido más bien reparador y no estrictamente sancionador, no subordinado a la circunstancia de que la hipotética infracción no haya prescrito.

El último apartado del citado art. 155 el Reglamento de Viviendas de Protección Oficial , al establecer que 'sin perjuicio de aplicar las sanciones procedentes en las resoluciones de los expedientes sancionadores, podrá imponerse, en su caso, a los infractores la obligación de reintegrar a los adquirentes, arrendatarios o beneficiarios de las viviendas las cantidades indebidamente percibidas, así como la realización de las obras de reparación y conservación y las necesarias para acomodar la edificación al proyecto aprobado y a las ordenanzas técnicas y normas constructivas que sean aplicables', viene a deslindar, al inferirse ello del empleo de los términos 'sin perjuicio de aplicar las sanciones procedentes...', la imposición de la sanción de la infracción cometida de lo que constituye propiamente una obligación independiente de la sanción por la falta administrativa perpetrada, cuál es la práctica de las medidas tendentes a la restauración de la realidad material alterada, distinción ésta que matizada en las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1985 , 14 de julio de 1986 , 24 de enero de 1991 y 22 de abril de 1999 , al proclamarse en las mismas que no puede haber confusión conceptual entre acto sancionador y acto restaurador independiente de la licitud o ilicitud de la conducta, lleva al reconocimiento de la pertinencia de las medidas reparatorias, aun rechazando la imposición de sanciones, en cuanto se aplican reglas y principios diferentes que repercuten también a efectos de la operatividad de la prescripción en las faltas administrativas, ya que siendo necesario distinguir entre la prescripción del ejercicio de la facultad sancionadora de la Administración y el de la utilización de las medidas encaminadas a la estricta subsanación de la situación jurídica-material alterada ( STS de 7 de noviembre de 1985 ), se traduce ello en que el efecto propio de la prescripción sólo se extienda a las responsabilidades de carácter correccional dimanantes de la conducta sancionable, sin que tenga, por tanto, carácter correctivo determinante de la responsabilidad extinguible por prescripción la obligación de restaurar la realidad material alterada ( STS de 24 de enero de 1991 ).

Sobre la aplicación del plazo previsto en el artículo 180 del TRLOTENC, debe precisarse que se está ante una vivienda de protección oficial sometida a un régimen normativo especial, y como señala la STS de 15 de enero de 2003 , 'el régimen de viviendas de protección oficial se constituye como un sistema autónomo dirigido a facilitar a los sectores más necesitados el acceso a las viviendas en condiciones ventajosas. Este sistema se traduce en la concesión de una serie de beneficios tanto para los promotores como para los adquirentes, que tiene como contrapartida la sujeción a determinadas obligaciones que exceden de las normales que son propias de cualquier propietario no sujeto a este régimen. Entre estas obligaciones se encuentra la de mantener la vivienda en las mismas condiciones estructurales que tenía ene momento de obtener la calificación definitiva. Esto posee una especial trascendencia, puesto que cualquier modificación puede alterar la clasificación de la vivienda en función de su mayor o menor superficie, y con ello repercutir en los beneficios que se otorgan según su categoría, conforme a lo establecido en el art. 6 del Reglamento de 24 de julio de 1968 . De aquí que el art. 118 disponga que el titular de la vivienda que desee realizar en ella obras de modificación, mejora o reforma deberá obtener la previa autorización de la autoridad competente en la materia y que se castigue como infracción grave en el art. 153.b) 11 'la ejecución de obras sin la previa autorización del Instituto Nacional de la Vivienda, que modifiquen el proyecto aprobado, aunque se ajusten a las ordenanzas técnicas y normas constructivas que sean aplicables'; facultándose a la Administración en el art. 155 para imponer a los infractores la realización de las obras necesarias para acomodar la edificación al proyecto aprobado, entre las que hay que incluir la demolición de lo construido indebidamente', concluyendo que la demolición se impone por razón del incumplimiento de obligaciones dimanantes del régimen especial de esta vivienda'.

Y en el caso, la actuación de la Administración supone el cumplimiento de lo que se desprende de la legislación de viviendas de protección oficial, sin que la parte haya negado la ejecución de las obras de ampliación de la vivienda, sin la autorización correspondiente y suponiendo las mismas una alteración de la estructura del inmueble, eliminando, por un lado, la superficie de iluminación y ventilación de las estancias, y, por otro, aumentando la superficie útil de la vivienda después de las mismas, superando la superficie útil máxima permitida de 90 m², en contra de las normas de V.P.O. ( artículo 1 del Real Decreto 31/1978, de Política de Viviendas de protección oficial), no siendo por ello además procedente su legalización como se destaca en el informe técnico obrante en el expediente.'

El recurso de apelación, se limita a reiterar las causas de nulidad expuestas en la demanda y rechazadas en la sentencia.

SEGUNDO.- Respecto a la posible caducidad del expediente sancionador, las alegaciones no se corresponde con lo expuesto en la sentencia que afirma que la notificación efectivamente realizada lo fue en plazo por ser el día 1 de Enero festivo.

Además, el artículo 44 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , contempla una consecuencia específica de la inactividad administrativa. Así, en los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo sin que se haya dictado y notificado resolución expresa, no exime a la Administración de cumplir con la obligación legal de resolver, sólo que, cuando se trata de un expediente en el que se ejercitan potestades sancionadoras, el contenido de la resolución se halla predeterminado: ha de declararse la caducidad .

En el presente caso no se discute que el cómputo del plazo máximo para resolver y notificar que es el de seis meses. El problema radica en si se efectuó la notificación antes del transcurso de esos seis meses, incluso antes de la notificación efectiva, por los intentos realizados el 28 y 29 de diciembre.

Así las cosas, resulta de aplicación al caso el artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , cuando dispone que, 'a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos', es suficiente '(...) el intento de notificación debidamente acreditado'.

Sobre el momento en el que el intento de notificación queda 'debidamente acreditado' se ha pronunciado el Tribunal Supremo, de forma reiterada, por todas STS de 3 de diciembre de 2013 , en el sentido de que 'el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en la fecha en la que se llevó a cabo', al margen de cuándo su acreditación acceda al expediente. Y ello por cuanto de lo que se trata es de acreditar que la Administración resolvió efectivamente dentro de los seis meses que es el plazo máximo para resolver y que si no se notificó no es imputable a la Administración que lo intenta. Por ello, en aplicación del criterio jurisprudencial indicado, resultan inoperantes a los efectos que aquí interesan, de modo que, como declara la Sentencia de 3 de diciembre de 2013 , citada, efectuados los dos intentos de notificación antes de que venciera el plazo máximo de duración del procedimiento sancionador, no es admisible declarar la caducidad , como igualmente aquí ocurre.

Respecto a la caducidad de la acción de restauración al amparo de la legislación de viviendas de protección oficial a los plazos de caducidad previstos en la legislación urbanística, esto es, el plazo de cuatro años previsto en el artículo 180 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias , aprobado por Decreto legislativo 1/2000, de 8 de mayo, esta Sala, en numerosas sentencias viene aplicando el criterio de la sentencia de instancia , con el siguiente razonamiento:

'La sentencia de instancia razona que dicha acción no puede 'limitarse al plazo de caducidad a que se refiere el artículo 180 del Decreto legislativo 1/2000 , dado que dicha norma no es de aplicación supletoria en materia de viviendas, conforme a la disposición transitoria tercera de la Ley 2/2003 .'.

'Frente a esto el demandante insiste en su postulado y afirma que la acción de restauración no puede quedar indefinidamente disponible para la administración.

Bueno, la solución al caso pasa por leer atentamente la calificación definitiva de vivienda autoconstruida, según la cual 'la construcción queda sometida durante el plazo de quince años al régimen de uso, aprovechamiento y sancionador que establece el Decreto 146/1992 y demás disposiciones que los desarrollan, quedando expresamente prohibida la venta o arrendamiento de la vivienda durante el plazo de protección ya citado'.

Es decir, durante ese plazo el titular de la vivienda que se beneficia de las subvenciones a la autoconstrucción otorgadas al amparo del Decreto 146/1992, de 11 de septiembre, por el que se regula y auxilia la autoconstrucción de viviendas, no puede hacer alteraciones de la vivienda que incumplan los requisitos para tener derecho a la subvención, en particular aumentar la superficie construida, como sucede en el presente caso, porque esto altera el aprovechamiento que se tiene de la vivienda. En estos casos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90.3 c) de la ley 2/2003, de 30 de enero , de vivienda de Canarias, procede exigirle que proceda a la demolición de las obras que son ilegalizables.

Para el caso de que el demandante no quiera ejecutar la demolición siempre tiene una solución: salirse del régimen de protección y devolver las subvenciones que haya recibido. Una vez efectuada la descalificación de la vivienda, y siempre que la legislación urbanística le ampare o haya quedado fuera de ordenación lo construido, podrá mantener la vivienda en el estado en el que se encuentra.'

TERCERO.- Por todo ello el recurso debe ser desestimado, lo que determina la imposición legal de las costas causadas a la parte recurrente, en aplicación del artículo 139.2º de la Ley Jurisdiccional , si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el punto 3º del citado precepto legal y teniendo en cuenta las especiales circunstancias que caracterizan este recurso y la dificultad del mismo, señala en 200 euros la cifra máxima que, por todos los conceptos, podrá ser repercutida por la parte apelada que se personó y ejercitó efectiva oposición.

Por ello, vistos los artículos citados y demás de general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución decidimos

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Rosana , frente a la sentencia antes identificada, con imposición de las costas causadas en este recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado correspondiente, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO en audiencia pública de lo que yo, el Secretario de la Sala, certifico.

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