Sentencia Administrativo Nº 170/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 276/2015 de 24 de Abril de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000170/2016

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Rafael Losada Armada

Iltmos. Sres. Magistrados:

Don Jose Ignacio Lopez Carcamo

Doña Esther Castanedo Garcia

En Santander, a veinticinco de abril de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso de apelación número 276/15, interpuesto por DOÑA Valentina representada por la Procuradora Sra. González Pinto Coterillo y asistida por el Letrado Sr. Del Río Miera, contra la Sentencia de fecha 2 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 3 de Santander , siendo parte apelada EL AYUNTAMIENTO DE VILLAESCUSArepresentado por la Procuradora Sra. Gómez Baldonedo y defendido por el Letrado Sr. Díaz Mendez.

Es ponente de esta sentencia la Iltma. Sra. Doña Esther Castanedo Garcia, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El recurso de apelación se interpuso el día 3 de noviembre de 2015, contra la Sentencia de fecha 2 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 3 de Santander , que desestimaba íntegramente el recurso interpuesto, imponiendo las costas a la recurrente.

El acto administrativo impugnado era la resolución del Ayuntamiento de Villaescusa que denegaba la concesión de la licencia municipal de actividad clasificada, instada por la recurrente para la implantación de una estación de servicio en el vial municipal camino Juenga con conexión a la glorieta ubicada en la margen derecha del enlace a Parbayón de la Autovía Ronda de la Bahía de Santander por ser incompatible urbanísticamente con el proyecto presentado con la ordenación urbanística. Tal resolución fue confirmada en reposición.

Del escrito de apelación se dio traslado a la otra parte que presentó escrito oponiéndose al mismo, en fecha 9 de diciembre de 2015.

SEGUNDO: Por Diligencia de 22 de diciembre de 2015 se remitieron los autos a esta Sala y se emplazaron a los interesados. Tras la personación de las partes ante este Tribunal, y no habiéndose solicitado trámite de prueba o de conclusiones, se señaló fecha para la votación y fallo que tuvo lugar el día 13 de abril de 2016, en que efectivamente se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia impugnada es de fecha 2 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 3 de Santander , que desestimaba íntegramente el recurso interpuesto, imponiendo las costas a la recurrente.

Podemos resumir el contenido de la sentencia apelada de la siguiente manera:

1º.- La actora solicitó autorización de uso especial del suelo a la CROTU, tal permiso fue concedido a pesar de la existencia de un informe preceptivo no vinculante del Ayuntamiento que hablaba de incompatibilidad de la obra con las normas urbanísticas.

2º.- La actora solicitó al Ayuntamiento licencia de actividad y fue denegada por la misma causa, incompatibilidad de la obra con las normas urbanísticas.

3º.- Estando el suelo clasificado como urbanizable es de aplicación lo previsto en el artículo 105.2 de la LOTRUSCA en cuanto a usos del suelo, y se aplica el 26.b, anexo C de la Ley Cántabra 17/2006 . En el ámbito urbanístico se aplican las NNSS del municipio, y en concreto el artículo 9.4.1.2 de las mismas impide efectuar edificación alguna en los ámbitos en los que no estén aprobados definitivamente planes parciales como es el caso de este suelo.

4º.- En conclusión, se confirma en la sentencia apelada, la denegación de la autorización por entender que las obras que se van a efectuar en el suelo estudiado son definibles como edificación y por tanto están comprendidas dentro de la prohibición de las normas subsidiarias, ya que es un hecho incontrovertido el que ese suelo carece de desarrollo mediante plan parcial.

5º.- Se niega la desigualdad de trato con respecto a otras construcciones autorizadas en la zona.

Frente a esta sentencia la parte apelante alega lo siguiente:

1º.- Infracción de los principios de congruencia y principios de igualdad y de confianza legítima.

2º.- Incorrecta valoración en la sentencia de las competencias autonómicas y municipales.

3º.- Sobre la estación de servicio y su consideración como instalación al servicio de la carretera

La parte que se opone al recurso de apelación manifiesta en su escrito la corrección de la sentencia en todas sus aseveraciones

SEGUNDO: En primer lugar manifestar que la sentencia apelada resuelve todo lo planteado en la demanda y en su contestación, no pudiendo ser, por tanto, incongruente. Hay que desestimar la primera alegación del recurso de apelación porque los mismos fundamentos de la sentencia apelada, cuyo fundamento segundo termina resolviendo las alegaciones del apelante relativas a la presunta discriminación existente y a la posible infracción del principio de confianza legítima.

Por lo que la sala considera, que aún si tuviéramos por probadas la existencia de construcciones 'presuntamente ilegales' en la zona, este argumento debe decaer cuando se utiliza para lograr que se autorice a una construcción similar a las anteriores, entendiendo que la administración solo puede autorizar la construcción objeto de este pleito si la misma se ajusta a la normativa específica aplicable. Se debe confirmar el argumento de la sentencia de primera instancia que dice 'no cabe pretender la igualdad en situaciones de ilegalidad', deduciendo de la prueba pericial 'que no estamos ante situaciones idénticas'.

Por lo que se desestima el primer argumento del recurso de reposición solo porque no hay incongruencia omisiva en la sentencia, que se ha pronunciado sobre todos los extremos cuestionados en la demanda, sino porque la respuesta no sólo se basa en principios generales del derecho, sino en aseveraciones que valoran la prueba propuesta en la contestación a la demanda y admitida su práctica, en relación con el informe pericial de parte. Recordando que el principio de la igualdad de los administrados ante la Ley no se pude alegar en un caso de concesión de las licencias que es una actividad reglada, y en manera alguna discrecional, y tal principio únicamente se puede invocar cuando se actúa una facultad que tiene la última condición, por lo tanto no es posible esgrimirla, puesto que en lugar del principio de legalidad se consagraría el contrario de ilegalidad, y estas actuaciones discutiblemente acomodadas a la legalidad no pueden servir de base para amparar las construcciones desajustadas a las normas, que se hubiera efectuado con anterioridad.

TERCERO: En cuanto a las competencias administrativas revisadas en este pleito, son claras y están especificadas en cada norma aplicable. Existe competencia de la CROTU para autorizar un uso especial del suelo ( artículos 115 y siguientes de la LOTRUSCA), y competencia municipal para emisión del informe de compatibilidad urbanística ( artículo 26 de la ley 17/2006 de 11 de diciembre de Cantabria ). Finalmente la aplicación de las normas urbanísticas municipales, en este caso Normas Subsidiarias, es de competencia del Ayuntamiento, como así se ha dicho. Por lo que, sin perjuicio de estudiar posteriormente la corrección en la aplicación de esas normas, lo que hay que concluir es que cada administración ha ejercido sus potestades, en la concesión y denegación de cada autorización.

Debe decaer, también este motivo de apelación.

CUARTO: Finalmente, en lo que respecta al fondo del asunto, la sentencia de primera instancia confirma la denegación del Ayuntamiento de la licencia de actividad basándose en el carácter de edificación de algunos de los distintos elementos de la estación de servicio. Negaba que fueran simples instalaciones al servicio de la carretera. Y este es el fondo del asunto, y de la cuestión apelable. La corrección de la aseveración de decir que la caseta prefabricada, los cuatro depósitos subterráneos, las isletas de repostaje bajo marquesina de estructura metálica con cimentación de hormigón y zapatas aisladas son o no edificación.

A este respecto hay que recordar como el proyecto de construcción de la estación de servicio se modificó y, estando pendiente de resolver la CROTU sobre el uso especial del suelo, se aportó un segundo proyecto en el que se suprimía la construcción de un edificio para la cafetería. En este sentido la CROTU manifestó en una aclaración solicitada al efecto que 'en el acuerdo del 30 de abril, por el que se autorizó la instalación de gasolinera, se procede a precisar el mismo en el sentido de que su proyecto incluye instalaciones y no edificaciones'. (Página 34 del Expediente Administrativo, que contiene la resolución de la CROTU de 23 de julio de 2014).

En efecto, la sala desde la Sentencia de 23 de septiembre de 2004 está aplicando al jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a que las gasolineras son instalaciones al servicio de la carretera, recordando la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo, manifestaba que 'la instalación de una estación de servicio debe ser considerada como una construcción o instalación vinculada a la ejecución, entretenimiento o servicio de la obra pública, porque aquella no tiene razón de ser, en su instalación y funcionamiento, si no es en servicio de los usuarios de la carretera, y porque el art. 68.2.b) RD 1073/1977 , de 8 fer. (Regl. General de Carreteras) considera elementos funcionales de las carreteras tanto las áreas para el servicio de los usuarios como las estaciones de servicio...'' atendiendo a que el destino natural de las carreteras es precisamente la circulación de vehículos de motor, y puesto que esos necesitan inexcusablemente de estaciones de servicio, entendía que la razón de interés público que determinó la construcción de la carretera viene a justificar también la de las estaciones de servicio ( STS de 17-04-1989 ). Entre otras las sentencias del TS de 27-01-2001 y 17-12-2007 , que parten de la consideración de las estaciones de servicio como elementos funcionales de la carretera.

QUINTO: Pues bien, teniendo en cuenta la jurisprudencia anterior, hay que examinar el concepto 'edificación', y no parece que se puedan calificar de edificaciones que excedan del concepto de instalaciones del área de servicio a las propias de la 'gasolinera', como son los cuatro depósitos subterráneos, las isletas de repostaje bajo marquesina de estructura metálica con cimentación de hormigón y zapatas aisladas son o no edificación. El único problema vendría dado por la caseta prefabricada de 12 m2, pero respecto a la misma la propia CROTU ha dicho que es una instalación desmontable, dato no contradicho por el Ayuntamiento, quien no alega ni prueba al respecto, por lo que es aceptable como instalación y no como edificación al no estar sujeto indefectiblemente al suelo.

Se estima por tanto, el último motivo de apelación, en el sentido de entender que no habiendo edificaciones en el proyecto de estación de servicio no es aplicable el impedimento del artículo 9.4.1.2 de las NNSS de Villaescusa, por lo que procede conceder la licencia de actividad solicitada.

SEXTO: Se debe estimar el recurso de apelación, y revocar la sentencia de instancia, incluso en su pronunciamiento en costas, que se deben imponer a la administración en primera instancia

SÉPTIMO: Por lo que respecta a las costas procesales, nos encontramos en segunda instancia, y con una sentencia estimatoria de las pretensiones de la parte recurrente, lo que supone que no hay expresa condena en costas.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación promovido por DOÑA Valentina contra la Sentencia de fecha 2 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 3 de Santander , siendo parte apelada EL AYUNTAMIENTO DE VILLAESCUSAy la Sala acuerda revocar la sentencia de instancia y el acto administrativo impugnado concediendo la licencia de actividad solicitada, imponiendo las costas de la primera instancia a la administración, y sin expresa condena en costas en esta segunda instancia procesal.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.