Última revisión
28/02/2019
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 170/2018, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 24/2018 de 23 de Octubre de 2018
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Orden: Administrativo
Fecha: 23 de Octubre de 2018
Tribunal: Juzgado de lo Contencioso Administrativo Santander
Ponente: VAREA ORBEA, JUAN
Nº de sentencia: 170/2018
Núm. Cendoj: 39075450012018100174
Núm. Ecli: ES:JCA:2018:1433
Núm. Roj: SJCA 1433:2018
Encabezamiento
En Santander, a 23 de octubre de 2018.
Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento Ordinario 24/2018 sobre corporaciones locales en el que intervienen como demandante, don Gabino , representado por la Procuradora Sra. Gutiérrez Valtuille y defendido por el letrado Sr. González Diego y como demandado el Ayuntamiento de Vega de Pas, representado y asistido por el letrado Sr. Pérez Cosío- Mariscal, dicto la presente resolución con base en los siguientes:
Antecedentes
Admitido a trámite el recurso se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente.
Tras ello, se dio traslado a los demandados personados que presentaron su contestación en tiempo y forma oponiéndose a la pretensión.
Fijada la cuantía del pleito en indeterminada y resueltas las cuestiones procesales planteadas se acordó recibir el pleito a prueba señalándose día y hora para la práctica de las admitidas como pertinentes y útiles, esto es, la documental.
Fundamentos
El ayuntamiento alega la inadmisibilidad por falta de legitimación activa, dado que el actor ya no es concejal. En cuanto al fondo sostiene que las peticiones sí se han contestado, a los f. 50, 52, 54, 56 y 58 EA. Igualmente, otras peticiones ya se han atendido y se ha dado el acceso y respecto de las demás, existe protección de datos sensibles de terceros, de propiedad intelectual e industrial.
La cuantía del procedimiento se fija en indeterminada.
No hay que olvidar que en la demanda se esgrimen dos pretensiones, la de nulidad, pero también la medida de restablecimiento de la situación jurídica vulnerada consistente en una condena de hacer, permitir el acceso a esas informaciones.
Con carácter general, en relación al requisito de legitimación en el procedimiento contencioso, ha señalado la STC 173/04 de 18-10-2004 que 'este Tribunal ha declarado en numerosas ocasiones que:
a) El interés legítimo en el proceso contencioso-administrativo ha sido caracterizado como'-una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (en este amparo, la resolución administrativa impugnada) de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto- ( SSTC 65/1994, de 28 de febrero, FJ 3 ; 105/1995, de 3 de julio, FJ 2 ; 122/1998, de 15 de junio, FJ 4 ; 1/2000, de 17 de enero , FJ 4), debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real (no potencial o hipotético). Más sencillamente, se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión, y que se materializaría de prosperar ésta. Luego, para que exista interés legítimo, la actuación impugnada debe repercutir de manera clara y suficiente en la esfera jurídica de quien acude al proceso' ( STC 45/2004, de 23 de marzo , FJ ).
b)'La apreciación de cuándo concurre un interés legítimo, y por ende la legitimación activa para recurrir en vía contencioso-administrativa, es, en principio, cuestión de legalidad ordinaria que compete a los órganos judiciales ex art. 117.3 CE ' (así, SSTC 47/1988, de 21 de marzo, FJ 4 ; 93/1990, de 23 de mayo, FJ 3 ; 143/1994, de 9 de mayo, FJ 3 ; 252/2000, de 30 de octubre , FJ 2; y, citando las más recientes, SSTC 45/2004 y 112/2004, de 12 de julio , FJ 3).
c) Aunque el contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva consiste en obtener una resolución de fondo, ello no impide que el derecho también se satisfaga cuando la resolución es de inadmisión, siempre que se dicte en aplicación razonada de una causa legal, debiendo el razonamiento responder a una interpretación de las normas legales de conformidad con la Constitución y en el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental, pues, como hemos declarado también reiteradamente, 'en los supuestos en los que está en juego el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción, el canon de enjuiciamiento constitucional de las decisiones de inadmisión es más severo o estricto que el que rige el derecho de acceso a los recursos' (por todas, STC 203/2002, de 28 de octubre , FJ 3), dado que nos encontramos 'ante el control de resoluciones judiciales que cierran el acceso a la jurisdicción y, por tanto, impeditivas de la obtención de una primera respuesta judicial sobre el fondo de los derechos e intereses sometidos a tutela, supuesto en el que, conforme a nuestra doctrina constitucional, despliega su máxima eficacia el principio pro actione, exigiendo que los órganos judiciales, al interpretar los requisitos procesales legalmente previstos, tengan presente la ratio de la norma, con el fin de evitar que los meros formalismos o entendimientos no razonables de las normas procesales impidan un enjuiciamiento de fondo del asunto, vulnerando las exigencias del principio de proporcionalidad' ( STC 220/2003, de 15 de diciembre , FJ 3).
d) Por tanto, pese a tratarse como decimos de una cuestión de legalidad ordinaria, los Tribunales, en este caso administrativos, 'quedan compelidos a interpretar las normas procesales no sólo de manera razonable y razonada, sin sombra de arbitrariedad ni error notorio, sino en sentido amplio y no restrictivo, esto es, conforme al principio pro actione, con interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que, por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón, se revelen desfavorables para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva o resulten desproporcionadas en la apreciación del equilibrio entre los fines que se pretenden preservar y la consecuencia de cierre del proceso (por todas, SSTC 88/1997, de 5 de mayo, FJ 2 ; 252/2000, de 30 de octubre, FJ 2 ; 188/2003, de 27 de octubre, FJ 4 ; 3/2004, de 14 de enero, FJ 3 ; y 112/2004 , citada)'...
En este caso, es claro que el único destinatario del acto administrativo (o de la inactividad) ha sido el actor y es el único que puede recurrir esa decisión. Otra cosa es que, al no ser ya concejal, no pueda acceder a toda la información solicitada, si bien esto es algo que exigiría analizar el fondo del asunto, también desde su perspectiva de ciudadano que tiene derecho de acceso a los expedientes administrativos. Siendo así, es indispensable analizar los motivos de fondo para ver si tiene o no derecho a ese acceso y, por ello, si la decisión municipal e eso no ajustada al ordenamiento.
En el EA constan numerosas peticiones y respuestas, si bien es claro que el actor no recure todo, sino exclusivamente, la denegación frente a las peticiones del escrito de interposición que son la ssiguientes:
-De 26 de julio de 2017 reiterativa de anteriores, que se acompañan como documento nº 2, sobre expediente de subvención EMCAN de obreros municipales, guía de museo u otros proyectos de los ejercicios 2016 y 2017; y expediente de selección y contratación de obreros y empleados de ludotecas EMCAN y cualquier otro contratado en los ejercicios 2016 y 2017.
-De 5 de julio de 2017, que se acompaña como documento nº 3, -sobre listado y contratos a empleados del ayuntamiento desde el 4 de julio de 1997, e informes emitidos por la Secretaria sobre dichos contratos.
-De 8 de mayo de 2017, reiterativa de anteriores, que se acompañan como documento nº 4, sobre libro matrícula de personal e informes emitidos por la Secretaria en las contrataciones de personal desde el 4 de julio de 1997
-De 8 de mayo de 2017, que se acompaña como documento nº 5, sobre contrataciones de subvenciones EMCAN de los ejercicios 2015, 2016 y 2017, y resto de contrataciones efectuadas por el ayuntamiento en dichos años.
-De 8 de mayo de 2017, que se acompaña como documento nº 6, sobre expediente y proyecto de obras de arreglo de monumento del Dr. Mateo ; e igualmente expediente y proyecto de rehabilitación de lavadero El Cañao.
-De 8 de mayo de 2017, que se acompaña como documento nº 7, sobre procedimiento para contratación de suministros y servicios para prestación integral de iluminación exterior, publicado en el BOC el 28 de junio de 2016.
-De 20 de marzo de 2017, que se acompaña como documento nº 8, sobre expedientes de contratación de obras de arreglo de pistas con acopia de grava en Sel de la Torca y El Ferial.
-De 17 de octubre de 2016, reiterativa de anteriores, que se acompañan como documento nº 9, sobre expediente de subvención EMCAN de obreros municipales, guía de museo u otros proyectos de los ejercicios 2015 y 2016; y expediente de selección y contratación de obreros y empleados de ludotecas EMCAN y cualquier otro contratado en los ejercicios 2015 y 2016.
-De 25 de agosto de 2016, reiterativa de anteriores, que se acompañan como documento nº 10, sobre petición de medición y expediente de obra sita en los número 7 y 9 de la Avda. José Manuel Abascal de Vega de Pas.
-De 7 de julio de 2016, que se acompaña como documento nº 11, sobre expedientes de contratación de dos obreros a partir del año 2013.
-De 24 de agosto de 2015, que se acompaña como documento nº 12, sobre expediente de despido de Carlos Alberto y de contratación de trabajadores.
Tales solicitudes son, para las cursadas en 2017, las de los f. 49 y ss EA. Aquí hay solicitudes: de 20-3-2017 que es la referida en el nº 7 del escrito de interposición (doc. 8); 31-5-2017, f. 51 que no es ninguna de las recurridas; de 12-7-2017, que no es ninguna de las del escrito (sí coincide el contenido); 12-7- 2017, f. 55, igual; 11-9-2017 que no coincide con los del escrito de interposición.
La solicitud de 17-10-2016, al nº 8 del escrito, doc. 9, tampoco es una de las del EA; la de 25-8-206, al nº 9 y doc. 10, tampoco; la de 7-7-2016, doc. 11, tampoco; la de 24-8-2015, tampoco.
Es decir, en el expediente no aparecen los concretos escritos de petición salvo uno. Cosa distinta es que existan otras peticiones previas y que se pretenda que ya entonces se le dio acceso, pero lo cierto es que estas concretas peticiones reclamadas objeto de este recurso judicial, no constan contestadas. Tampoco consta la notificación de ninguna de las resoluciones dictadas. No cabe decir que el EA está incompleto. El completar el EA es una facultad el actor, que además, puede prescindir de ella si puede y quiera presentar demanda ( art. 53 y 55 LJ ). Para quien no hay facultad es para la administración, que debe presentarlo completo, autenticado y certificando la correspondencia con el original. Por ello, al resolver, este juzgador no puede más que hacerlo conforme al EA remitido que es el que es sin que conste diligencia alguna de notificación a la parte. Y esto, nada tiene que ver con hechos nuevos en fase de conclusiones, pues el EA no es un hecho, ni una prueba y para resolver, el juzgador solo tiene que revisarlo.
Dicho esto, lo que consta es que el actor, como concejal, en las fechas de los documentos del escrito de interposición, solicitó acceder a los expedientes que indica y no ha recibido contestación alguna debidamente notificada.
El art. 77 LBRL dispone que 'Todos los miembros de las Corporaciones locales tienen derecho a obtener del Alcalde o Presidente o de la Comisión de Gobierno cuantos antecedentes, datos o informaciones obren en poder de los servicios de la Corporación y resulten precisos para el desarrollo de su función.
La solicitud de ejercicio del derecho recogido en el párrafo anterior habrá de ser resuelta motivadamente en los cinco días naturales siguientes a aquél en que se hubiese presentado.'.
El ROF, dispone en el art. 14 que '1. Todos los miembros de las Corporaciones locales tienen derecho a obtener del Alcalde o Presidente o de la Comisión de Gobierno cuantos antecedentes, datos o informaciones obren en poder de los servicios de la Corporación y resulten precisos para el desarrollo de su función.
2. La petición de acceso a las informaciones se entenderá concedida por silencio administrativo en caso de que el Presidente o la Comisión de Gobierno no dicten resolución o acuerdo denegatorio en el término de cinco días, a contar desde la fecha de solicitud.
3. En todo caso, la denegación del acceso a la documentación informativa habrá de hacerse a través de resolución o acuerdo motivado.'
Y en el art. 16 que '1. La consulta y examen concreto de los expedientes, libros y documentación en general se regirá por las siguientes normas:
a) La consulta general de cualquier expediente o antecedentes documentales podrá realizarse, bien en el archivo general o en la dependencia donde se encuentre, bien mediante la entrega de los mismos o de copia al miembro de la Corporación interesado para que pueda examinarlos en el despacho o salas reservadas a los miembros de la Corporación. El libramiento de copias se limitará a los casos citados de acceso libre de los Concejales a la información y a los casos en que ello sea expresamente autorizado por el Presidente de la Comisión de Gobierno.
b) En ningún caso los expedientes, libros o documentación podrán salir de la Casa Consistorial o Palacio Provincial, o de las correspondientes dependencias y oficinas locales.
c) La consulta de los libros de actas y los libros de resoluciones del Presidente deberá efectuarse en el archivo o en la Secretaría General.
d) El examen de expedientes sometidos a sesión podrá hacerse únicamente en el lugar en que se encuentren de manifiesto a partir de la convocatoria.
2. En el supuesto de entrega previsto en el apartado a) del número anterior, y a efectos del oportuno control administrativo, el interesado deberá firmar un acuse de recibo y tendrá la obligación de devolver el expediente o documentación en un término máximo de cuarenta y ocho horas, o antes, en función de las necesidades del trámite del expediente en cuestión.
3. Los miembros de la Corporación tienen el deber de guardar reserva en relación con las informaciones que se les faciliten para hacer posible el desarrollo de su función, singularmente de las que han de servir de antecedente para decisiones que aún se encuentren pendientes de adopción, así como para evitar la reproducción de la documentación que pueda serles facilitada, en original o copia, para su estudio.'
Ese derecho se ha vulnerado al no haber una respuesta expresa motivada en plazo.
Por ello, la denegación por silencio es nula. El problema es que el actor desea ese acceso a tales expedientes municipales, pero ya no es concejal. Su legitimación, para tal acceso, a día de hoy ya no puede fundarse en la LBRL ni ROF ni derecho fundamental del art. 23 CE , sin perjuicio de que, en su momento tales derechos fueron vulnerados originado la nulidad de la actuación administrativa. Sin embrago, la demanda invoca el régimen general del art. 13 Ley 39/2015 que remite al régimen de la LT 19/2013.
Entrando en el fondo del asunto, hay que comenzar destacando que el acceso del concejal y de todo ciudadano, es materia reglada sin que quepa margen de discrecionalidad alguna, que no puede confundirse con el uso, por la norma, de conceptos jurídicos indeterminados (orden público, necesidades del servicio, etc) que no transforman la naturaleza de la potestad.
Siendo esto así y, a diferencia de lo que sucede con los ciudadanos, para los que rige el principio de libertad de modo que pueden hacer todo lo que la ley no prohíbe, para la administración rige el principio de legalidad ( arts. 103 y 106 CE ) de modo que solo puede hacer lo que la norma le permite. Y en materia de acceso a la información (sin perjuicio de la creciente demanda social de transparencia) es el art. 105 b) CE el que da rango constitucional al derecho, con los límites que ahí se marcan y, en el caso de un representante político, es el art. 23 CE el que eleva al rango de derecho fundamental la participación política y funciones públicas, para las cuales, el acceso a la información suele ser esencial. Así, el art. 23 CE consagra dos derechos diferentes, si bien, íntimamente ligados, en sus dos apartados, el de participación política, en el primero y el de acceso en condiciones de igualdad a la función pública, en el segundo. Al respecto ha señalado el tC que 'pues a estos efectos sólo poseen relevancia constitucional los derechos o facultades atribuidos al representante que pertenezcan al núcleo de su función representativa' ( SSTC 38/1999, de 22 de marzo , FJ 2 ; 107/2001, de 23 de abril, FJ 3
a) el derecho fundamental reconocido en el art. 23 CE es un derecho de configuración legal, correspondiendo a la Ley -concepto en el que se incluyen los Reglamentos Parlamentarios- ordenar los derechos y facultades que correspondan a los distintos cargos y funciones públicas, pasando aquéllos, en virtud de su creación legal, a quedar integrados en el 'status' propio de cada cargo con la consecuencia de que podrán sus titulares defender, al amparo del art. 23.2 CE , el 'ius in officium' que consideren ilegítimamente constreñido;
b) el citado derecho constitucional garantiza no sólo el acceso igualitario a las funciones y cargos públicos, sino también a mantenerse en ellos sin perturbaciones ilegítimas y a que no se les impida desempeñarlos de conformidad con lo que la Ley disponga;
Es importante destacar que esto no supone constitucionalizar todos los derechos y facultades que constituyen el Estatuto del Parlamentario, sino tan sólo aquellos que pudiéramos considerar pertenecientes al núcleo esencial de la función representativa parlamentaria, como son, principalmente, los que tienen relación directa con el ejercicio de las potestades legislativas y de control de la acción del Gobierno'.
Dicho esto, la administración no puede crear o imponer condiciones o limitaciones que no existen, debiendo aplicar las excepciones de forma restrictiva y de manera más favorable a la eficacia de derechos e intereses constitucionalmente protegidos. Ni el volumen del expediente ni las características de las dependencias municipales pueden oponer en general, como tampoco la necesidad de tener que borrar datos sensibles de terceros. Sencillamente se borran, pero se permite el acceso al expediente. En cuanto a pretender que, en proyectos de obra, en materia urbanística o de contratación, hay propiedad intelectual o industrial protegida, carece de sentido. En materia urbanística existe una acción pública en el art. 256 LOTRUS de manera que, cualquier ciudadano, puede denunciar cualquier obra y para ello, evidentemente, deberá tener acceso a toda la información.
Los informes de la secretaria, realmente, no recogen traba alguna sino la necesidad de cumplir la normativa sectorial y, el trabajo que ello conlleva. Lo que dicen es claro: transparencia, acceso a los expedientes y borrado de datos sensibles, necesidad de resolución expresa y motivación si hay denegación. Igualmente, insiste en que ni es preciso motivar la petición ni justificar la condición de interesado (art. 17.3 LT).
Pues bien, nada de eso se ha hecho después ni se cumple aquí. En definitiva, el actor sí está legitimado, no se ha resuelto expresamente de forma motivada la denegación ni se acredita causa alguna legal para impedir el acceso.
Es por ello que la demanda debe ser estimada y darse el acceso pedido. Este fallo, sin embrago, no prejuzga la forma en que deba darse, esto es, en cada caso concreto (caso por caso) deberá valorarse la existencia de información sensible para borrarla (como por ejemplo se hace en la comunicación pública de sentencias o acceso a los archivos judiciales, en las mismas condiciones expuestas).
Fallo
-De 26 de julio de 2017 reiterativa de anteriores, que se acompañan como documento nº 2, sobre expediente de subvención EMCAN de obreros municipales, guía de museo u otros proyectos de los ejercicios 2016 y 2017; y expediente de selección y contratación de obreros y empleados de ludotecas EMCAN y cualquier otro contratado en los ejercicios 2016 y 2017.
-De 5 de julio de 2017, que se acompaña como documento nº 3, -sobre listado y contratos a empleados del ayuntamiento desde el 4 de julio de 1997, e informes emitidos por la Secretaria sobre dichos contratos.
-De 8 de mayo de 2017, reiterativa de anteriores, que se acompañan como documento nº 4, sobre libro matrícula de personal e informes emitidos por la Secretaria en las contrataciones de personal desde el 4 de julio de 1997
-De 8 de mayo de 2017, que se acompaña como documento nº 5, sobre contrataciones de subvenciones EMCAN de los ejercicios 2015, 2016 y 2017, y resto de contrataciones efectuadas por el ayuntamiento en dichos años.
-De 8 de mayo de 2017, que se acompaña como documento nº 6, sobre expediente y proyecto de obras de arreglo de monumento del Dr. Mateo ; e igualmente expediente y proyecto de rehabilitación de lavadero El Cañao.
-De 8 de mayo de 2017, que se acompaña como documento nº 7, sobre procedimiento para contratación de suministros y servicios para prestación integral de iluminación exterior, publicado en el BOC el 28 de junio de 2016.
-De 20 de marzo de 2017, que se acompaña como documento nº 8, sobre expedientes de contratación de obras de arreglo de pistas con acopia de grava en Sel de la Torca y El Ferial.
-De 17 de octubre de 2016, reiterativa de anteriores, que se acompañan como documento nº 9, sobre expediente de subvención EMCAN de obreros municipales, guía de museo u otros proyectos de los ejercicios 2015 y 2016; y expediente de selección y contratación de obreros y empleados de ludotecas EMCAN y cualquier otro contratado en los ejercicios 2015 y 2016.
-De 25 de agosto de 2016, reiterativa de anteriores, que se acompañan como documento nº 10, sobre petición de medición y expediente de obra sita en los número 7 y 9 de la Avda. José Manuel Abascal de Vega de Pas.
-De 7 de julio de 2016, que se acompaña como documento nº 11, sobre expedientes de contratación de dos obreros a partir del año 2013.
-De 24 de agosto de 2015, que se acompaña como documento nº 12, sobre expediente de despido de Carlos Alberto y de contratación de trabajadores,
y, en consecuencia,
Las costas se imponen a la parte demandada y se limitan las costas a 750 euros por todos los conceptos regulables.
Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.
Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.

