Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.
Sección de Refuerzo creada por Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de fecha 13 de octubre de 2019. Renovada en virtud de acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 28 de octubre de 2020.
Recurso núm. 208/2018.
SENTENCIA 170/21
Ilmo.Sr. Presidente
D. Heriberto Asencio Cantisán
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Luis Gonzaga Arenas Ibáñez
D. Pedro Luis Roás Martín
En la Ciudad de Sevilla, a diez de febrero de dos mil veintiuno.
La Sección de Refuerzo de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ha visto el recurso tramitado en el registro de la Sección Tercera de esta misma Sala con el número 208/2018, interpuesto por la ASOCIACIÓN NACIONAL DE EDITORES DE LIBROS Y MATERIAL DE ENSEÑANZA (ANELE),representada por el Sr. Procurador D. Jesús ESCUDERO GARCÍA, contra las ' Normas reguladoras del programa de gratuidad de libros', aprobadas por la Consejería de Educación y Cultura de la Ciudad Autónoma de Ceuta (BOCCE Num. 5762, de 6 de marzo de 2018), ampliándose a las normas reguladoras y bases del programa de gratuidad de libros de texto, publicada en el BOCCE de 4 de junio de 2018, y al Acuerdo del Consejo de Gobierno, publicado en el BOCCE de 15 de junio de 2018, por el que se aprueba 'la convocatoria del Programa de Gratuidad de Libros de Texto para el curso 2018/2019'; cuya conformidad a derecho sostiene elLETRADO DE LA CIUDAD DE CEUTA. Es ponente el Iltmo. Sr. D. Pedro Luis Roás Martín.
Antecedentes
PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinente, interesó de la Sala el dictado sentencia estimatoria del recurso.
SEGUNDO.-Conferido traslado del escrito anterior, se formuló escrito de contestación por la Administración demandada, con expresión de los hechos y fundamentos de derecho que entendía de aplicación e interesando el dictado de una sentencia que desestimare el recurso contencioso-administrativo.
TERCERO.- Se formularon conclusiones por ambas partes, y quedaron finalmente las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo. Finalmente, el recurso pasó para su resolución a la Sección de Refuerzo creada por Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de fecha 13 de octubre de 2019, y renovada en virtud de acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 28 de octubre de 2020.
Fundamentos
PRIMERO.-Destaca la recurrente en su demanda que el contenido del programa de gratuidad, y su convocatoria para el curso 2018/2019, afecta gravemente al sector editorial; no sólo por establecer la gratuidad de los materiales que editan las empresas asociadas a ANELE, al fijar cantidades máximas que deben de ser suficientes para asumir el coste de los libros de texto en un mercado donde rige el precio libre (primaria y secundaria), sino además con la creación de los denominados ' bancos de libros' por una Ciudad Autónoma como la de Ceuta que carece de competencia en materia educativa.
Esgrime en primer término la nulidad de las normas por las que se establecen las bases del programa de gratuidad en Ceuta, al haberse omitido el trámite de información pública o de audiencia que exigen los artículos 105 CE, 26 de la Ley 50/1997, 4 y 5 de la Ley 2/2011 de Economía Sostenible; y, 129 y 133 de la Ley 39/2015, de procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas. Por otra parte, sostiene la nulidad de la disposición recurrida por carecer la Ciudad de Ceuta de competencias para la creación de un modelo de Banco de libros para el préstamo a todos los alumnos, con independencia de su renta, que cursen las enseñanzas obligatorias (primaria y secundaria) o infantil y, también, para establecer un modelo de programa de gratuidad de libros de texto a través de ayudas directas. También alega la nulidad de las previsiones contenidas en la base octava de las normas, que establecen la obligación de los beneficiarios de las ayudas de devolver los libros de texto y materiales al finalizar el curso escolar para su préstamo. Y, defiende que para la adquisición/compra de estos materiales la Administración debería haber seguido un procedimiento abierto, público, transparente y no discriminatorio conforme a las prescripciones de la Ley de Contratos del Sector Público. Por otra parte, estima que debe apreciarse la nulidad del modelo de financiación del sistema previsto en la base quinta de las normas, a través de la fijación de un importe por alumno y nivel educativo que se establece en cada convocatoria anual; por vulnerar el artículo 10.1.g) de la Ley 10/2007, en un mercado en el que debe regir el precio libre. Expone por otro lado que el modelo implantado, de reutilización y préstamo de libros de texto, vulnera los derechos de propiedad intelectual de las editoriales; en particular, el derecho a autorizar o prohibir el préstamo, y el derecho irrenunciable a una remuneración equitativa ( artículos 1 y 5 Directiva 2006/115/CE; y artículos 19.4 en relación con el 37.2 de la LPI). Y, alega la nulidad de las normas por vulnerar el artículo 1 de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia.
SEGUNDO.-Se opone la demandada que señala que la demandante declara en el primero de los Hechos de su demanda que las empresas editoriales forman parte del Sistema Educativo Español a tenor de lo previsto en el Art. 2.bis.1 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, con apoyo en interpretación del TSJ de Castilla y León en dos sentencias del año 2016, pero el artículo 2.bis.2 de la precitada norma no concreta quienes son los agentes privados que desarrollan funciones de regulación, de financiación o de prestación de sentidos para el ejercicio del derecho a la educación en España, y los titulares de este derecho, así como el conjunto de relaciones, estructuras, medidas y acciones que se implementan para prestarlo.
Por otra parte, se expone que las bases para la gratuidad de libros de texto tienen su origen en acuerdo del Consejo de Gobierno de la Ciudad de Ceuta de fecha 16 de febrero de 2018 (BOCCE 5762 de 06/03/2018), al que no alude la recurrente. El acuerdo del Consejo de Gobierno de 1 de junio de 2018 a que se refiere este recurso, es solo una modificación del anterior por el que se clasificaban de diferente forma los cauces contributivos a la gratuidad: en aquel se establecían tres sistemas (banco de libros, adquisición por el centro y cheque-libro) y en este, dos (banco de libros y reposición y adquisición de nuevos libros que comprende transferencia a los centros educativos y cheque-libro). Hay que resaltar que, en este segundo acuerdo, el que es objeto de recurso, el sistema de adquisición por el centro es subsidiario, para el caso en que los libros de texto depositados en el banco de libros no sean suficientes para cubrir las necesidades previstas. Frente a los argumentos de la demanda, relativos a que en el mercado rige el precio libre, remite la demandada a la jurisprudencia que ha señalado que la Administración puede fijar un tope de gastos por alumno, cosa lógica pues ha de obrar dentro de un presupuesto, pero no existe prueba alguna de que las cuantías establecidas impongan indirectamente precios u otras condiciones comerciales no equitativas.
En cuanto a la ausencia de convenio con el MEC que sustente la convocatoria impugnada, insiste la demandada en las consideraciones previamente expuestas acerca de que esta convocatoria no realiza tal implantación, a la que aspira la Ciudad, y que tendrá que realizarse con el soporte legal que lo legitime cuando llegue el momento que no es éste de la convocatoria que aquí se impugna. Por lo demás, sostiene que no se discute que la competencia sea estatal, pero la Ciudad no está invadiendo competencias, pues ha firmado un convenio del que se desprenden determinadas actuaciones, entre ellas, la que aquí nos ocupa. Todo ello a tenor de las normas de aplicación a esa colaboración institucional, que se citan; fundamentalmente, la Ley 7/1985, de 2 de abril Reguladora de las Bases del Régimen Local, y artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que establece el principio de cooperación como base que debe regir las relaciones en las Administraciones públicas.
TERCERO.- Plantea la demandada inicialmente la posible falta de competencia de esta Sala para enjuiciar el recurso, en relación con los artículos 10.1 y 8.1 de la LJCA. Sobre este extremo, señala que la resolución administrativa impugnada no reviste el carácter de disposición general, sino que es la ejecución o puesta en práctica de las normas bases contempladas en los presupuestos generales sometidos a exposición pública.
Pues bien, sobre estas consideraciones previas cabe destacar que, entre los diferentes actos impugnados, aparecen expresamente mencionadas las bases normas reguladoras del programa de gratuidad de libros de texto, publicado en el Boletín Oficial, adoptado por acuerdo del Consejo de Gobierno de la Ciudad Autónoma en sesión ordinaria celebrada el 16 de febrero de 2018. Así, lo dice la recurrente en sus conclusiones, que señala que, mediante escrito de 11 de abril de 2018 formuló recurso frente a las normas reguladoras del programa de gratuidad de libros publicadas en el BOCCE de 6.3.2018 ('normas gratuidad marzo 2018'). Y, que según la comunicación remitida el 6 de junio de 2018 por el Consejero de Educación y Cultura a la asociación recurrente, como 'interesada' (folio 89 del expediente administrativo 11597/2018, documento 14) fueron anuladas y sustituidas por las normas reguladoras del programa de gratuidad aprobadas por el Consejo de Gobierno de la CA de Ceuta (BOCCE de 4 de junio de 2018.- 'normas de gratuidad junio 2018'); y en función de las bases reguladoras del programa allí aprobado se publicó días más tarde la convocatoria para el curso 2018/2019 (BOCCE de 15 de junio de 2018).
Amplió por lo tanto el recurso frente a la referida disposición general ('normas de gratuidad junio 2018') y convocatoria para el curso escolar 2018/2019; acordándose mediante auto de 25 de septiembre de 2018 tener por ampliado el recurso.
De la mera lectura de las anteriores disposiciones se desprende su verdadero carácter cono tales. El objeto de la de fecha de 1 de junio de 2018, que anulaba y dejaba sin efecto la anterior, es educar al alumnado en el cuidado del material utilizado como un bien colectivo, y civilizar el coste de la inversión realizada en su educación, fomentando valores de responsabilidad y solidaridad. Y, se indica que el objetivo de estas bases, según su base primera, es extender al ámbito de la adquisición y reposición de libros para procurar la gratuidad universal de forma progresiva en los niveles de educación básica obligatoria y en el segundo ciclo de la educación infantil, estructurándose, con arreglo a su base segunda, en los siguientes sistemas:1).- Banco de Libros: se hará uso, en régimen de préstamo, de los textos existentes en el Banco de Libros actual que mantengan su vigencia de acuerdo con las decisiones pedagógicas de los órganos de coordinación didáctica de los centros y respetando la disposición adicional tercera de las órdenes ministeriales ECD/686/2014, de 23 de abril, por la que se establece el currículo de la Educación Primaria para el ámbito de gestión del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte y ECD/1361/2015, de 3 de julio, por la que se establece el currículo de Educación Secundaria Obligatoria y Bachillerato para el ámbito de gestión del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte.
2).- Reposición y adquisición de nuevos libros: en los casos en que los libros de texto depositados en el Banco de Libros no sean suficientes para cubrir las necesidades de todo el alumnado, se adquirirán nuevos libros de texto mediante dos vías:
( Transferencia a los centros educativos: los centros educativos, como entidades colaboradoras de la Consejería de Educación y Cultura, recibirán una transferencia, determinada en cada convocatoria anual, para la adquisición de los libros de texto que deban entregarse en préstamo a los alumnos, devolviéndolos éstos al finalizar el curso para su utilización por otros alumnos en los cursos siguientes.
( Cheque-libro: se entregará al padre, madre o representante legal del alumno con la finalidad de que éste lo entregue en la librería de su elección, de entre aquellas adheridas al presente Programa.(...)'.
Según se indica en su preámbulo, este proceso de implantación será paulatino y se realizará al amparo del Convenio de Colaboración entre el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte y la Ciudad de Ceuta para el desarrollo de programas de interés mutuo centrados en acciones de compensación educativa y de formación de personas jóvenes y adultas desfavorecidas, rigiéndose por las bases que se contienen.
Por otra parte, se aprecia que contiene bases relativas a los centros colaboradores, beneficiarios, funcionamiento del programa, definición y formato de los libros, uso de materiales curriculares de elaboración propia, régimen de préstamo, obligaciones de los beneficiarios, procedimiento para el uso de los cheques-libro, procedimiento para la adquisición de los libros de texto por los centros escolares, financiación y compatibilidad con otras ayudas, justificación de las transferencias efectuadas a los centros, requisitos de las facturas y formas de acreditar el pago efectivo, así como gestión seguimiento y supervisión del programa. Su publicación se produjo en el Boletín Oficial de la Ciudad de Ceuta extraordinario número 20, de fecha 4 de junio de 2018 bajo el epígrafe relativo a ' Disposiciones generales'.
Por lo demás, es cierto -como se ha expuesto- que el recurso contencioso-administrativo se amplía a la impugnación de las normas reguladoras y bases del programa de gratuidad de libros de texto, publicado en el Boletín Oficial de 15 de junio de 2018, por el que se aprueba la convocatoria del programa de gratuidad de libros de texto para el curso 2018/2019.
Por lo tanto y al igual que el supuesto analizado en sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo de Castilla y León, con sede en Valladolid, de fecha 26 de junio de 2018, recurso 323/2017, las indicadas bases reguladoras del programa de gratuidad, cuyo contenido se ha expuesto, en este caso, constituyen una disposición de carácter general. Cabe traer a colación las razonamientos que al respecto se contenían en esta sentencia, reproducidos en la sentencia de la misma Sala de fecha 27 de junio de 2019, recurso número 414/2018; esto es: '(...) Ahora bien, el trámite cuya omisión denuncia la parte actora estaba igualmente previsto en nuestras leyes.
En efecto, en primer lugar y con carácter general hay que recordar que el artículo 105.a) de la Constitución española establece que la ley regulará la audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la Ley, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten.
Dicha previsión ha tenido desarrollo en distintos textos normativos.
El artículo 133 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , aquí no aplicable por razones temporales, regula esta audiencia de los interesados, y el apartado 2 de dicho artículo dice: 'Sin perjuicio de la consulta previa a la redacción del texto de la iniciativa, cuando la norma afecte a los derechos e intereses legítimos de las personas, el centro directivo competente publicará el texto en el portal web correspondiente, con el objeto de dar audiencia a los ciudadanos afectados y recabar cuantas aportaciones adicionales puedan hacerse por otras personas o entidades. Asimismo, podrá también recabarse directamente la opinión de las organizaciones o asociaciones reconocidas por ley que agrupen o representen a las personas cuyos derechos o intereses legítimos se vieren afectados por la norma y cuyos fines guarden relación directa con su objeto'.
Por su parte el artículo 16 de la Ley 3/2015, de 4 de marzo de Transparencia y participación ciudadana dice: 'La Administración General de la Comunidad y sus organismos autónomos deberán someter a la participación ciudadana a través del Portal de Gobierno Abierto los anteproyectos de ley, los proyectos de decreto, las estrategias, los planes y los programas. Igualmente, podrán someter a la referida participación otros procesos de toma de decisiones que afecten al interés general de la Comunidad'.
Por lo tanto, no solo son las disposiciones normativas las que han de ser objeto de sometimiento a la participación ciudadana, sino también las estrategias, planes y programas, así como cualquier decisión que se estime afecte al interés general.
Y en el mismo sentido el artículo 5.m) de la Ley 2/2010, de 11 de marzo, de Derechos de los Ciudadanos en sus relaciones con la Administración de la Comunidad de Castilla y León y de Gestión Pública, a propósito del 'Principio de participación ciudadana', dice: 'En la elaboración y gestión de políticas públicas y en la prestación de servicios, la Administración de la Comunidad de Castilla y León ha de aplicar sistemas y métodos que permitan a los ciudadanos, tanto individual como colectivamente, intervenir y formular sugerencias, observaciones o alegaciones, o presentar reclamaciones y quejas por el deficiente funcionamiento de los servicios públicos'.
Tales previsiones normativas plasman lo que la jurisprudencia venía ya diciendo.
En efecto, la jurisprudencia ha enfatizado la importancia de garantizar el derecho de audiencia no solo de aquellas asociaciones que por ley tienen conferida la representación de los intereses generales o corporativos sino también de las asociaciones voluntarias cuando sus intereses pueden quedar afectados.
Así la Sentencia de 13 de octubre de 2011 del Tribunal Supremo (rec. 304/2010 ) dice: 'Pues bien a diferencia de lo resuelto en relación con la cuestión decidida en el fundamento de Derecho anterior, en este supuesto procede estimar la alegación deducida.
De la jurisprudencia de esta Sala que esgrime el Sr. Abogado del Estado acerca de que el trámite de audiencia se exige con exclusividad en relación con las entidades que como dice el precepto, artículo 24.1.c) de la Ley del Gobierno , 'por ley ostenten la representación o defensa de intereses de carácter general o corporativo, habiéndose llegado a diferenciar entre las entidades de afiliación obligatoria y las que responden a un principio de libre asociación para excluir la exigencia del precepto legal en el caso de las últimas' es exponente la sentencia de 24/4/2004, recurso de casación num. 1144/2001 .
Y este criterio resulta con toda claridad de la STS de 10/10/2005, recurso num. 69/2003 EDJ 2005/157206, que se inspira en otras anteriores que cita, y que expresa que se debe 'distinguir que la audiencia es preceptiva para Asociaciones que no sean de carácter voluntario, pero no cuando se trata, de asociaciones voluntarias de naturaleza privada, que, aunque estén reconocidas por la Ley, no ostentan 'por Ley' la representación a que aquel precepto se refiere, pues es este criterio el que traduce con mayor fidelidad el ámbito subjetivo de aquel precepto'.
Sin embargo, no son escasas las sentencias de esta misma Sala del Tribunal Supremo que matizan esa jurisprudencia. Así la sentencia de 6 de octubre de 2005, recurso de casación núm. 31/2003 EDJ 2005/157576, afirma que 'las (asociaciones voluntarias) que personándose en el procedimiento invoquen -y pertenezca a su ámbito socialmente legítimo- que la disposición por su objeto afecta a intereses directos, a cuya defensa se ordene la asociación, podrán comparecer en el expediente y en él tener la participación y garantía que es propia de la audiencia articulada en los arts. 105. a) de la C.E . y 130. 4 de la L.P.A '. En idéntico sentido se manifiesta la STS de 12/6/2008 recurso de casación núm. 3215/2004 EDJ 2008/103432. Y en esta misma posición se sitúa entre otras varias la STS de 31/5/2004, recurso de casación núm. 1557/1999 EDJ 2004/55039 cuando manifiesta 'que, es verdad, (que) las recurrentes son asociaciones voluntarias que no tienen conferida por la Ley la representación de intereses generales. No obstante, los suyos, se ven directamente afectados por el Decreto impugnado. Y aunque, ciertamente, estas entidades surgen al amparo del artículo 22 de la Constitución no puede desconocerse que, como a los sindicatos, su artículo 7 les atribuye una especial posición y que la participación en el proceso de formación de los reglamentos es una forma cualificada de hacer valer los intereses que representan'. A lo que añade que 'no debe suponer especial dificultad para la Administración autonómica (en ese caso) conocer cuáles son las entidades que tienen, no un interés cualquiera, sino uno especial y directo en la materia objeto de regulación, como ocurre con las formadas por quienes se dedican a prestar privadamente un servicio de evidente interés público'.
Por lo tanto, con arreglo a la jurisprudencia citada, podemos concluir que la participación de las asociaciones voluntarias en el proceso de elaboración de disposiciones normativas es igualmente preceptiva cuando éstas ostentan intereses especialmente cualificados y la disposición en cuestión les afecta de una manera clara y directa.
Si bien en estos casos, ha de reconocerse a la Administración un cierto margen de discrecionalidad a la hora de decidir si procede o no el reconocimiento de ese derecho a la participación en la elaboración de las normas (ver a este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2005, rec. 63/2003 y las en ella citadas) lo que ya no es posible es limitar tal derecho solo a las asociaciones no voluntarias.
SEXTO. - En el caso que nos ocupa no puede haber ninguna duda en relación a que la disposición impugnada afecta de una manera clara y directa a las empresas editoras de libros y que, dado el objeto de la Orden impugnada, según su artículo 1, sus intereses se ven afectados por la misma.
Ello es así no solo por cuanto la Orden prevé que los Bancos de libros de texto de Castilla y León se constituyan, entre otros recursos, con las aportaciones de las empresas editoriales (artículo 5.d) de la Orden EDU/150/2017) sino porque además el programa de gratuidad de libros tiene incidencia necesariamente en la actividad económica de dichas empresas.
Cabe añadir que la entidad actora es la asociación mayoritaria en el sector, extremo éste afirmado en la demanda y no discutido en la contestación.
Es más, esta Sala ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre la necesidad de oír a las empresas editoras de libros en la Sentencia de fecha 1 de abril de 2016 (recurso 1122/2014 ) que estimó el recurso interpuesto por la misma asociación aquí recurrente contra la Orden EDU/519/2014, de 17 de junio, por la que se establece el currículo y se regula la implantación, evaluación y desarrollo de la educación primaria en la Comunidad de Castilla y León.
Dicha Sentencia, en lo que ahora importa, dice: '(...) Ello se apunta pues, si el respeto al principio constitucional de audiencia (artículo 105.a) ha de ser exquisito, con mayor razón deberá serlo si se afecta a derechos constitucionales especialmente sensibles. Y aún más; si las empresas integrantes de la asociación recurrente forman parte del sistema educativo español, como explícitamente declara el art. 2.bis.1 de la LOE , de nuevo resulta imprescindible acentuar la obligación de audiencia.
Sobre la base del anterior enfoque riguroso que se va a adoptar, esta Sala entiende que, en absoluto, se ha respetado el principio de audiencia. Que la referida orden es una disposición de carácter general; que es un reglamento, es algo que ninguna parte cuestiona (debate distinto es la naturaleza de reglamento ejecutivo o independiente, que se verá más adelante). Por lo tanto, si la administración autonómica adoptase o hubiera adoptado una posición mínimamente respetuosa con todos los actores afectados por el dictado de la referida orden, habría abierto un amplio periodo de información pública o de audiencia para que todos los posibles interesados hubieran podido manifestarse. Lo contrario implica, como así ha sido, convertir en papel mojado leyes que para sí misma ha dictado, incluso recientemente. De poco sirve promulgar la Ley 2/2010, de 11 marzo de Derechos (EDL 2010/13519) de los ciudadanos en sus relaciones con la Administración de la Comunidad de Castilla y León, reconocer a estos la posibilidad de intervenir en lo público, si luego, materialmente, no se le da esa oportunidad'.
Desde nuestro punto de vista, resulta incomprensible que habiéndose dictado dicha Sentencia el 1 de abril de 2016 , sus razonamientos no se hayan tenido en cuenta en el proceso de elaboración de la disposición que nos ocupa, que se inició en marzo de 2017, con la propuesta de Orden, y concluyó en mayo de 2017.
Repárese en el hecho de que las partes son las mismas y el motivo de impugnación es igualmente coincidente, cual es la falta de audiencia. Dicha Sentencia fue declarada firme en junio de 2016.
SEPTIMO. - En realidad la Administración demandada de manera indirecta admite la necesidad de oír a quienes representan intereses que puedan resultar afectados por la disposición impugnada, y en este sentido dice que el trámite de audiencia o información pública se ha respetado, ya que ha sido oído el Consejo Escolar.
A nuestro juicio, dicho trámite que efectivamente consta documentado en el expediente no satisface las exigencias que resultan del artículo 105.a) de la Constitución y de la normativa más arriba citada, tal y como la ha interpretado la jurisprudencia.
Hay que tener en cuenta que el Consejo escolar es 'el órgano de participación de los sectores sociales implicados en la programación general de la enseñanza en niveles no universitarios, y de consulta y asesoramiento en las materias a que se refiere la presente Ley' ( artículo 4 de la Ley 3/1999, de 17 de marzo, del Consejo Escolar de Castilla y León ) y que forman parte del mismo 'Los representantes propuestos por las organizaciones empresariales que, de acuerdo con la legislación vigente, tengan la consideración de más representativas en Castilla y León' ( artículo 5.4. g) de la citada Ley 3/1999, de 17 de marzo ), pero su función es a los efectos vistos, y no a los efectos de la Orden EDU/150/2017 que tiene un objeto distinto, además de que aquí no se invoca el derecho de participación de las organizaciones empresariales en general, sino de determinadas empresas.
Basta ver el contenido del acta para comprobar la razón y finalidad de la intervención del Consejo Escolar.
Se requiere no una intervención general y abstracta de las asociaciones empresariales, sino más específica del concreto sector afectado por la norma en cuestión.
Así lo entendió igualmente esta Sala en la ya citada Sentencia de 1 de abril de 2016 , que dice: '(...) entender que el informe del Consejo Escolar autonómico ha satisfecho el principio de audiencia resulta excesivo. Si la orden autonómica ha establecido una limitación temporal mínima de validez de los libros de texto, bien que entre otras cuestiones de mayor importancia, resulta elemental oír a los editores de los referidos manuales, pues no en vano forman parte del sistema educativo ex. Art. 2.bis.1 LOE . En la composición del Consejo Escolar no se integran los referidos editores directamente.
Es claro e indiscutido, que la finalidad u objeto del Consejo Escolar es garantizar la 'adecuada participación de todos los sectores sociales afectados en la programación general de la enseñanza en sus niveles no universitarios' ( artículo 1 de la Ley 3/1999, de 17 de marzo, del Consejo Escolar de Castilla y León ). Es decir; se habla de programación de la enseñanza, la cual, desarrollada en su artículo 3, dista mucho de referirse a la prestación o regulación de los medios materiales utilizados en la enseñanza, escritos sensu. Y así, cuando en su artículo 5.4.g) prevé que formen parte del mismo 'Los representantes propuestos por las organizaciones empresariales que, de acuerdo con la legislación vigente, tengan la consideración de más representativas en Castilla y León ', ello no significa que los editores hayan sido oídos. No es lo mismo una organización empresarial que una empresa editora, y no es lo mismo una organización empresarial mayoritariamente representativa en Castilla y León que una empresa editora. Por lo tanto, ni inmediata ni mediatamente han sido oídas estas últimas en la elaboración de la referida orden, no habiéndose satisfecho, en absoluto, el principio de audiencia'.
Por lo tanto, el defecto de procedimiento que alega la parte actora debe ser estimado.
OCTAVO.- Apreciado dicho defecto de procedimiento, hemos de recordar que como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2000 (recurso núm. 513/98 ) 'el trámite mediante el que se elabora y aprueba una disposición general constituye un procedimiento especial, previsto por el artículo 105, apartado 1 de la Constitución y regulado con carácter general en el artículo 24 de la Ley 50/1997 , al tiempo que un límite formal al ejercicio de la potestad reglamentaria, siendo así que su observancia tiene, por tanto, un carácter 'ad solemnitatem', de modo que su omisión o su defectuoso cumplimiento, traducido en un olvido trascendente para la finalidad a que tiende su exigencia, arrastra la nulidad de la disposición que se dicte'.
Y en concreto en relación a la omisión del trámite de audiencia, la Sentencia de esta Sala de fecha 12 de noviembre de 2015 (rec. 1164/2013 ) recogiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia, dice: 'Y en lo que se refiere a la falta o carencias concretamente del trámite de información pública como motivo determinante de la nulidad de pleno derecho de la disposición general de que se trate, ha señalado la sentencia del mismo Alto Tribunal, Secc. 2ª, de 14 octubre 2010 recaída en el recurso 7307/2005 lo siguiente: 'Dijimos en la sentencia de 2 de marzo de 2002 (casación 8765/1996 ) que 'la publicación del acuerdo de aprobación definitiva (de una Ordenanza Municipal) no es bastante para producir la convalidación de los graves defectos apuntados, entre ellos el de haberse producido dicha aprobación antes de que se hubiera agotado el plazo de información pública, lo que equivale a la inexistencia del trámite, y conduce sin paliativos a la apreciación de nulidad absoluta de las Ordenanzas impugnadas, a tenor de una constante jurisprudencia que subraya la imprescindibilidad de este trámite'. 'Y ello es lógico, si se tiene en cuenta que el período de información pública representa el trámite de audiencia, considerado esencial en la formación de la voluntad de los órganos de la Administración en este tipo de procedimientos, según pone de relieve el art. 105.a) CE (EDL 1978/3879)'.
En similar sentido se pronuncia la sentencia de 6 de junio de 2006 (casación 9049/2003 ), que recordó que el propio Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado que la sola omisión del trámite de información pública genera la nulidad radical, por defecto formal en el procedimiento de su elaboración ( sentencias de 18 de diciembre de 1997 , 12 de marzo de 1998 , 23 de julio de 1997 )'.
Cabe añadir que a idéntica conclusión llegó esta Sala en la ya referida Sentencia de 1 de abril de 2016 (recurso 1122/2014 ). (...)'.
Se opone a estas consideraciones la Administración demandada, bajo la premisa relativa a que estas bases reguladoras tienen su origen en un acuerdo del Consejo de Gobierno de la Ciudad de Ceuta de fecha 16 de febrero de 2018, publicado en el Boletín Oficial de Ceuta 5762 de 6 de marzo de 2018, al que no alude la recurrente. Sin embargo, como puede observarse y se ha expuesto, esta consideración no se corresponde con los términos en que fue formulado el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, posteriormente ampliado.
Admite la demandada, por otra parte, como con el programa aprobado se pretende procurar la gratuidad universal en los niveles de educación básica obligatoria y en el segundo ciclo de la educación infantil, si bien de forma progresiva, circunstancia esta que desde luego no incide en su naturaleza de disposición de carácter general, más bien todo lo contrario.
En definitiva, se pone de manifiesto la efectiva impugnación de disposiciones de carácter general, cuyo enjuiciamiento corresponde a la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia, de acuerdo con los artículo 8.1 y 10.1.b) de la LJCA.
CUARTO.- Por otra parte, rechaza la demandada la legitimación activa de la entidad actora, dado que pone en duda que esta forme parte del Sistema Educativo Español, y añade que ni tiene actividad comercial, ni representa a todas las editoriales, sino solo a sus miembros, cuya adscripción es voluntaria. Y, en relación con el anterior extremo, defiende la existencia de un trámite de información pública.
Se toma en cuenta a efectos de ilustrar la efectiva concurrencia de este trámite preceptivo que en las bases de ejecución del presupuesto de 2018 se incluye esta concreta ayuda y contiene las normas-bases de la convocatoria que aquí nos ocupa.
Puede observarse que efectivamente la ciudad Autónoma aprobó las indicada Bases de Ejecución del Presupuesto General del año 2018, en cuyo seno se aprecia la presencia de unas ' BASES REGULADORAS DEL PROGRAMA DE REPOSICIÓN DE LIBROS EN LOS CENTROS DE EDUCACION INFANTIL, PRIMARIA, SECUNDARIA Y ESPECIAL DE LA CIUDAD DE CEUTA'. Se menciona que estas son aprobadas en en el marco del Convenio de Colaboración entre el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte y la Ciudad de Ceuta para el desarrollo de programas de interés mutuo centrados en acciones de compensación educativa y de formación de personas jóvenes y adultas desfavorecidas (Convenio MECD-CAC), la Consejería de Educación y Cultura desarrolla el programa de reposición de libros en centros de educación infantil, primaria, secundaria y especial de la ciudad de Ceuta, destinado a todo el alumnado matriculado en los mismos que se encuentre en situación económica desfavorecida y que cumplan los requisitos que se establezcan. Y, su finalidad es descrita como la de dotar a la mayor cantidad posible de alumnos/as de los libros de texto y material didáctico que necesiten, con los recursos disponibles y dentro de los límites socioeconómicos familiares establecidos.
Sin embargo, de la lectura de esta regulación cabe concluir en los términos que se describe en la demanda por la recurrente, esto es, en una sustancial falta de coincidencia de las regulaciones contenidas en ambas disposiciones. No debe obviarse que, sin perjuicio de la concreción de los requisitos y demás aspectos de la ayuda que pueda establecerse para cada convocatoria, la bases generales reguladoras tienen un alcance general y vinculan a las diferentes convocatorias que se produzcan en su aplicación. Como apunta la recurrente, se menciona en la misma convocatoria publicada en el BOCCE de 15 de junio de 2018 (folios 221 y 222, documento 94 del expediente núm. 26164/2018), su dictado al amparo de las bases reguladoras publicadas el 4 de junio de 2018, y no las normas-base contenidas en el presupuesto, y las bases-normas de gratuidad ahora impugnadas no se dirigen a los alumnos en situación económica desfavorecida, o de menor renta o en difícil situación social o familiar, ni se conceden previa convocatoria en concurrencia competitiva, sino que se conceden (base cuarta de las normas de gratuidad recurridas, de 4.6.18) a ' todo el alumnado', salvo que expresamente renuncien a su participación. Señala igualmente otras diferencias sustanciales como la inexistencia de concurrencia competitiva alguna, ni la adopción de criterios de menor renta o económicos. En este sentido, solo cabe estar a la mayor extensión y amplitud de la regulación contenida en las bases publicadas en el mes de junio de 2018 para concluir que ofrece una regulación más amplia y exhaustiva de los requisitos, presupuestos y procedimiento para la resolución de este régimen de ayudas, haciéndolo además con carácter general y habiendo omitido el preceptivo trámite de audiencia de las entidades interesadas.
De ahí, la necesidad de observar adecuadamente en su elaboración y aprobación el trámite preceptivo de audiencia de las entidades interesadas, con arreglo a las consideraciones transcritas en el anterior fundamento de derecho, y que se ha omitido en este caso.
Por otra parte, estos razonamientos ponen de manifiesto el interés legítimo de la entidad recurrente en la impugnación de la actividad frente a la que dirige su recurso contencioso-administrativo. Como se decía en aquellas sentencias; y, precisamente por su condición de interesados, resultaba preciso entender el trámite de audiencia con dicha entidad, como vino a admitir la demandada con la comunicación que le fue remitida con el fin de poner en su conocimiento la anulación de las iniciales bases reguladoras publicadas en el mes de marzo de 2018. Por lo tanto, tampoco es posible apreciar la concurrencia de la causa de inadmisibilidad que sobre la falta de legitimación activa articula la demandada.
Por lo demás, el recurso debe ser estimado en su integridad, pues, al igual que en aquellas otras sentencias citadas en el anterior fundamento, '(...) la infracción de este trámite comporta la nulidad de la Orden impugnada por haber omitido un trámite esencial, lo cual nos impide entrar en el resto de los motivos impugnatorios que se contienen en la demanda, ya que obviamente y tras la observancia de dicho trámite, tanto la tramitación de la Orden como su contenido puede quedar alterado' .
La aplicación de las precedentes consideraciones conlleva a la declaración de nulidad de las resoluciones recurridas, al traer causa y ser mera ejecución de la Orden EDU/150/2017, anulada por la citada sentencia de 26 de junio de 2018 de esta Sala ; procede por tanto aplicar el principio de comunicabilidad de las causas de nulidad recogido en el art. 49 de la Ley 39/2015,de 1 de octubre , del PAC de las AAPP ( art. 64 de la anterior Ley 30/92 ) de acuerdo con la jurisprudencia del TS (sentencias de 17 de junio de 2015, rec. 2555/13 , y de 5 de febrero de 2013, rec. 5270/2009 ). Así, en estos mismos términos declarada la nulidad de la Orden 150/2017, mediante sentencia firme de 26 de junio de 2018 , devienen nulos los actos no firmes impugnados dictados con posterioridad y objeto de este recurso, que como la Orden 3/18 (y Orden 534/2018 que modifica la misma) y la Orden de 31 de mayo de 2018 traen causa de aquélla. Al tratarse de la sucesión de trámites dentro de un mismo procedimiento unitario de concesión de ayudas que va desde la determinación de las bases reguladoras de las ayudas incluidas en el programa de gratuidad 'RELEO PLUS' (anuladas mediante la sentencia firme de 26.6.2018 ), pasando por la convocatoria, hasta la resolución (de 31 de mayo de 2018) que otorga las ayudas individuales.(...)'. Es preciso por lo tanto extender el pronunciamiento estimatorio a la convocatoria, igualmente impugnada, dictada en aplicación o ejecución de aquellas bases reguladoras.
QUINTO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas al recurrente, sin que el límite máximo de aquéllas pueda exceder de la suma de 1.000 euros, considerando la complejidad y alcance del asunto planteado.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que debemos estimarel recurso interpuesto por la ASOCIACIÓN NACIONAL DE EDITORES DE LIBROS Y MATERIAL DE ENSEÑANZA (ANELE), representada por el Sr. Procurador D. Jesús ESCUDERO GARCÍA, contra los acuerdos a los que se refiere el encabezamiento de la presente, cuya nulidad declaramos. Se imponen las costas a la demandada, con un límite máximo de 1.000 euros.
Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencia contenidas en el artículo 86 y siguientes de la LJCA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Intégrese esta resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de este.
