Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 170/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1060/2021 de 05 de Abril de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 1060/2021

SENTENCIA NÚMERO 170/2022

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ÁNGEL GARRIDO BENGOECHEA

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ

Dª. IRENE RODRÍGUEZ DEL NOZAL

En la Villa de Bilbao, a cinco de abril de dos mil veintidós.

La sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación registrado con el número 1060/2021, en el que se recurre la Sentencia nº 167/2021, de 16 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Donostia-San Sebastián en el procedimiento abreviado nº 421/2020, por la que se desestimó el recurso interpuesto contra la Resolución de 15 de julio de 2020, del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 8 de junio de 2020, desestimatoria de la petición de nombramiento de funcionarias de carrera o situación equiparable.

Son parte:

- APELANTE: Lina, Abel y Loreto, representados por la procuradora Dª. SUSANA AIZPUN GONZÁLEZ y dirigido por el letrado D. FRANCISCO JAVIER ARAUZ DE ROBLES DÁVILA.

- APELADO: AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA-SAN SEBASTIAN, representado por el procurador D. PABLO BUSTAMANTE ESPARZA y asistido por la letrada municipal Dª CLARA GONZÁLEZ ALDAY.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª IRENE RODRÍGUEZ DEL NOZAL.

Antecedentes

PRIMERO.-ElJuzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Donostia-San Sebastián dictó, en los autos de procedimiento abreviado nº 421/2020, Sentencia nº 167/2021, de 16 de junio de 2021.

Contra esta resolución, la representación procesal de D.ª Lina, D. Abel y D.ª Loreto presentó, en fecha 8 de julio de 2021, recurso de apelación ante esta Sala, que finalizaba suplicando que se estimara el recurso interpuesto, revocando y dejando sin efecto la sentencia de instancia, estimando la demanda interpuesta en su día y dejando sin efecto la Resolución impugnada por ser contraria a Derecho, declarando el derecho de los recurrentes a la plena y completa aplicación de la Directiva 1999/70/CE y el Acuerdo marco.

SEGUNDO.-Con fecha 16 de julio de 2021, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia dictó diligencia de ordenación a través de la cual se admitía a trámite el recurso interpuesto. Asimismo, se acordaba dar traslado a las demás partes a efectos de que, en su caso, formalizasen su oposición.

Con fecha 20 de septiembre de 2021, la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTIÁN presentó escrito de oposición al recurso, solicitando que se desestimara el recurso interpuesto, confirmando la sentencia de instancia, con imposición de costas a la apelante.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sala, se designó Magistrada Ponente. Al no haberse solicitado recibimiento a prueba ni celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló fecha para votación y fallo el día 5 de abril de 2022, en que tuvo lugar la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. Sentencia apelada.

Se interpone el presente recurso contra la Sentencia nº 167/2021, de 16 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Donostia-San Sebastián en el procedimiento abreviado nº 421/2020, por la que se desestimó el recurso interpuesto contra la Resolución de 15 de julio de 2020, del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 8 de junio de 2020, desestimatoria de la petición de nombramiento de funcionarias de carrera o situación equiparable.

La sentencia recurrida desestimó el recurso interpuesto por entender que la Directiva 1999/70/CE carece de efecto directo y que, por tanto, aun calificándose de abusiva la utilización del contrato de duración determinada, ello no conlleva la consecuencia jurídica que solicitan las demandantes de transformación en funcionarias de carrera o de empleadas públicas fijas en modo similar a aquéllas; sin que proceda tampoco indemnización alguna porque no se concretan los daños y perjuicios causados.

SEGUNDO. Argumentos de la apelante.

La apelante, D.ª Lina, D. Abel y D.ª Loreto, solicitó en su recurso de apelación que se estimara el recurso interpuesto, revocando y dejando sin efecto la sentencia de instancia, estimando la demanda interpuesta en su día y dejando sin efecto la Resolución impugnada por ser contraria a Derecho, declarando el derecho de los recurrentes a la plena y completa aplicación de la Directiva 1999/70/CE y el Acuerdo marco, lo que, sin carácter limitativo, conllevará necesariamente y así se solicita, que proceda:

1º) Al nombramiento del personal temporal aquí recurrente, como funcionario de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que están adscritos y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que están destinados, y titular en propiedad de las plazas que ocupan;

2º) o subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarles funcionarios de carrera, se proceda por la Administración demandada, a su nombramiento como personal público fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que están adscritos, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que están actualmente destinados;

3º) y en todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administración demandada a reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeñan, como titulares y propietarios del mismo, aplicándoles las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos, y todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de la precitada y con imposición de costas a la Administración demandada.

Sustenta la apelante su recurso en las siguientes consideraciones:

1º) Vulneración de la Cláusula 5 del Acuerdo Marco de la Directiva 1999/70/CE, sobre trabajo temporal. Ha existido abuso en la contratación temporal, a lo que no obsta que los recurrentes no impugnaran cada nombramiento, ni que existiera un único nombramiento prorrogable y no sucesivos nombramientos independientes, ni el hecho de que la Administración no pudiera incluir plazas de nueva creación en las OPE como consecuencia de las limitaciones establecidas en las leyes de presupuestos.

2º) Las medidas contenidas en las sentencias del Tribunal Supremo nº 1425/2018 y 1426/2018, de 26 de septiembre de 2018, en que se basa la sentencia recurrida, no son acordes con la Directiva 1999/70/CE. Así lo confirman las STJUE de 19 de marzo de 2020 y 3 de junio de 2021.

3º) La fijeza es la única medida sancionadora viable en España para aplicar la Directiva 1999/70/CE, según auto del TJUE de 30 de septiembre de 2020, STJUE de 11 de febrero de 2021 y Conclusiones del Abogado General de la UE de 18 de marzo de 2021.

4º) Se solicitó el planteamiento de cuestión prejudicial de interpretación al TJUE.

TERCERO. Argumentos de la apelada.

La apelada, AYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTIÁN, presentó escrito de oposición a la apelación, solicitando que se desestimara el recurso interpuesto, confirmando la sentencia de instancia, con imposición de costas a la apelante.

Sustenta su oposición la apelada en las siguientes consideraciones:

1º) No ha existido abuso en la contratación temporal, pues los recurrentes ocupan interinamente vacantes de la organización municipal ( art. 10 del EBEP).

2º) No existe vulneración de la normativa ni jurisprudencia comunitaria.

CUARTO. Cuestión previa. El planteamiento de cuestión prejudicial al TJUE.

La apelante solicita planteamiento de cuestión prejudicial al TJUE por entender, en síntesis, que la solución adoptada por el Tribunal Supremo ante la utilización abusiva del contrato de trabajo de duración determinada en la función pública no es una reparación adecuada en los términos de la Directiva 1999/70/CE.

La apelada se opuso al planteamiento de la cuestión, por entender que no existe duda razonable sobre la norma del Derecho de la Unión.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea es competente para pronunciarse, con carácter prejudicial, sobre la interpretación de los Tratados y sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión ( art. 267 del TFUE). La cuestión prejudicial podrá plantearse por cualquier órgano jurisdiccional nacional si éste estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo, y deberá plantearse si dicho órgano jurisdiccional nacional emite decisiones carentes de ulterior recurso judicial en Derecho interno, salvo que se den las excepciones a dicha obligatoriedad jurisprudencialmente previstas, y que son (i) que la interpretación de la norma comunitaria resulte impertinente o no necesaria para decidir el litigio; (ii) que exista doctrina del TJUE sobre la cuestión de derecho que se plantea, cualquiera que sea la naturaleza de los procedimientos que dieron lugar a dicha jurisprudencia, e incluso en defecto de una estricta identidad de las cuestiones debatidas (acto aclarado); o (iii) que la interpretación de la norma comunitaria se impongan con tal evidencia que no deje lugar a duda razonable sobre la solución de la cuestión suscitada (acto claro).

En el caso de autos, las decisiones de este órgano jurisdiccional nacional son susceptibles de ulterior recurso en Derecho interno; concretamente, de recurso de casación ante el Tribunal Supremo. Por tanto, esta Sala podría plantear cuestión prejudicial al TJUE si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo, pero no está obligada a ello salvo que concurriera alguna de las excepciones ya vistas.

En estos términos, resulta que la Sala no estima necesaria la intervención del TJUE, en interpretación de la Directiva 1999/70/CE y Acuerdo Marco, para poder emitir su fallo, y ello porque entiende que existe abundante jurisprudencia en la materia que elimina cualquier duda razonable sobre la interpretación de los actos normativos citados, aunque tal interpretación no sea la que interesa a los aquí apelantes.

Debe denegarse, pues, el planteamiento de cuestión prejudicial al TJUE.

QUINTO. Resolución del recurso. La alegada infracción de la Cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada.

La apelante alegó, en distintos motivos de apelación que pueden reconducirse a uno solo, que se ha infringido la Cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada y se está ante una situación de abuso en la contratación temporal; que las medidas contenidas en las sentencias del Tribunal Supremo nº 1425/2018 y 1426/2018, de 26 de septiembre de 2018, en que se basa la sentencia recurrida, no son acordes con la Directiva 1999/70/CE, y que, en definitiva, la fijeza es la única medida sancionadora viable en España para aplicar la Directiva 1999/70/CE, según auto del TJUE de 30 de septiembre de 2020, STJUE de 11 de febrero de 2021 y Conclusiones del Abogado General de la UE de 18 de marzo de 2021.

La apelada se opuso a lo alegado de contrario, argumentando que no ha existido abuso en la contratación temporal, pues los recurrentes ocupan interinamente vacantes de la organización municipal ( art. 10 del EBEP), y que no existe vulneración alguna de la normativa ni jurisprudencia comunitarias.

La sentencia recurrida, como se ha indicado anteriormente, desestimó el recurso interpuesto por entender que no existió abuso en la contratación, al venir ocupando los recurrentes puestos vacantes y por tanto existiendo cobertura legal para el nombramiento; y que no pueden acceder a la inamovilidad porque ello sería incompatible con la normativa que regula el acceso a la función pública.

A) Normativa legal aplicable.

El art. 10 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, TREBEP), se refiere al nombramiento de funcionarios interinos, previendo en su apartado primero, en la redacción vigente al tiempo de los hechos, lo siguiente:

'Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.

b) La sustitución transitoria de los titulares.

c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto.

d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses.'

Igualmente, su apartado cuarto preveía lo siguiente:

'En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización.'

El art. 70 del TREBEP, por su parte, determina, en su apartado primero, lo siguiente:

'Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.'

Por su parte, la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999, tiene por objeto aplicar el Acuerdo marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada, que figura en el anexo, celebrado el 18 de marzo de 1999 entre las organizaciones interprofesionales de carácter general (UNICE, CEEP y CES), cuya cláusula quinta dispone lo siguiente:

'1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a) se considerarán 'sucesivos';

b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido.'

B) La interpretación jurisprudencial de los anteriores preceptos.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15), respondió a la cuestión prejudicial de interpretación planteada en su día en el sentido de que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco 'debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, sea aplicada por los tribunales del Estado miembro de que se trate de tal modo que, en el supuesto de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, se concede a las personas que han celebrado un contrato de trabajo con la Administración un derecho al mantenimiento de la relación laboral, mientras que, con carácter general, no se reconoce este derecho al personal que presta servicios para dicha Administración en régimen de Derecho administrativo, a menos que exista una medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal, lo que incumbe al juez nacional comprobar.'

Igualmente, 'lo dispuesto en el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70 , en relación con el principio de efectividad, debe interpretarse en el sentido de que se opone a normas procesales nacionales que obligan al trabajador con contrato de duración determinada a ejercitar una nueva acción para que se determine la sanción apropiada cuando una autoridad judicial ha declarado la existencia de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, en la medida en que de ellas se derivan para dicho trabajador inconvenientes procesales en forma, en particular, de costes, de duración y de normativa de representación procesal, que pueden hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que le confiere el ordenamiento jurídico de la Unión.'

El Tribunal Supremo, en sus sentencias nº 1425/2018 y 1426/2018, ambas de 26 de septiembre de 2018, respondió a las cuestiones de interés casacional objetivo suscitadas en el sentido siguiente:

'Constatada una utilización abusiva de los sucesivos nombramientos'como funcionario interino, 'la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino de un Ayuntamiento, en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella desde la fecha de efectos de la resolución anulada, hasta que esa Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el [...] art. 10.1 del TREBEP.'

Igualmente, 'El/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.

Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas 'equivalencias', al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público.'

Con posterioridad a las sentencias anteriores, la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18) respondió a la cuestión prejudicial de interpretación planteada en el sentido siguiente:

'1) La cláusula 5 del Acuerdo Marco [...] debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de «sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada», a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo.

2) La cláusula 5 del Acuerdo Marco [...] debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa y a una jurisprudencia nacionales en virtud de las cuales la renovación sucesiva de relaciones de servicio de duración determinada se considera justificada por «razones objetivas», con arreglo al apartado 1, letraa), de dicha cláusula, por el mero motivo de que tal renovación responde a las causas de nombramiento previstas en esa normativa, es decir, razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, en la medida en que dicha normativa y jurisprudencia nacionales no impiden al empleador de que se trate dar respuesta, en la práctica, mediante esas renovaciones, a necesidades permanentes y estables en materia de personal.

3) La cláusula 5 del Acuerdo Marco [...] debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en «indefinidos no fijos» y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición.

4) Las cláusulas 2, 3, apartado 1, y 5 del Acuerdo Marco [...] deben interpretarse en el sentido de que, en caso de utilización abusiva por parte de un empleador público de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, el hecho de que el empleado público de que se trate haya consentido el establecimiento o la renovación de dichas relaciones no priva, desde ese punto de vista, de carácter abusivo al comportamiento del empleador de modo que dicho Acuerdo Marco no sea aplicable a la situación de ese empleado público.

5)El Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco [...].'

A su vez, la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19) respondió a la cuestión prejudicial de interpretación planteada en el sentido siguiente:

'1) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco [...] debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a «trabajadores indefinidos no fijos» como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.

2) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco [...] debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada.'

Después de las anteriores sentencias, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en múltiples ocasiones sobre casos de utilización objetivamente abusiva del trabajo de duración determinada, bastando señalar, por todas y como sentencia reciente, la nº 1567/2021, de 22 de diciembre de 2021 (recurso de casación nº 3320/2019), que reitera la jurisprudencia anterior y consigna que, aunque ' en algunas ocasiones anteriores ha declarado esta Sala que no puede hablarse de situación abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco cuando ha habido un único nombramiento de carácter no fijo [...], ciñéndonos a la jurisprudencia más reciente del TJUE, es preciso afirmar que, aun en presencia de un único nombramiento de carácter no fijo, la situación puede ser abusiva a efectos de la mencionada cláusula 5 del Acuerdo Marco si aquel único nombramiento es injustificadamente prolongado y, por consiguiente, si en ese tiempo habría debido la Administración organizar el correspondiente proceso selectivo para cubrir establemente la plaza';y responde a las cuestiones de interés casacional objetivo de la siguiente manera:

'1º. Una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo que se prolonga ininterrumpidamente durante más de diez años sin que la Administración haya mostrado que estuviera destinada a algo distinto que cubrir una necesidad permanente constituye una utilización objetivamente abusiva del trabajo de duración determinada, a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

2º. Las consecuencias jurídicas de una situación contraria a la cláusula 5 del Acuerdo Marco son las expuestas en lassentencias de esta Sala n.º 1425/2018yn.º 1426/2018, de 26 de septiembre de 2018, a saber: el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta.

3º. Ni la cláusula 5 del Acuerdo Marco ni la legislación española prevén que la persona que se halla en una situación de utilización objetivamente abusiva del trabajo de duración determinada tenga derecho a la transformación en fija de su relación estatutaria de servicio de carácter no fijo.'

En idéntico sentido a la anterior se pronunció la recientísima sentencia nº 200/2022, de 17 de febrero de 2022, del Tribunal Supremo.

C) Aplicación al caso concreto.

Según ha quedado acreditado en autos, los apelantes han venido prestando servicios desde las siguientes fechas:

La Sra. Lina, como Analista Económico Financiera, Técnico Superior rama económica, Subescala Técnica de Administración Especial Dirección de Gestión Económica, Unidad de Presupuestos del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián, desde el 4 de mayo de 2015. Le consta un único nombramiento para cubrir vacante (folio 496 de los autos de instancia).

El Sr. Abel, como Analista Económico Financiero, Técnico Superior rama económica, Subescala Técnica de Administración Especial Dirección de Gestión Económica, Unidad de Presupuestos del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián, desde el 4 de mayo de 2015. Le consta un único nombramiento para cubrir vacante (folio 496 de los autos de instancia).

La Sra. Loreto, como Técnica Media de Educación en el Servicio de Educación y Promoción Social del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián, desde el 12 de abril de 2005. Le constan tres nombramientos para ejecución de programas temporales, y para cubrir una vacante (folio 496 de los autos de instancia).

No consta el cese de ninguno de los apelantes en su puesto de trabajo, que siguen desempeñando en los términos antedichos.

La prestación de servicios se debió, según los casos, a la cobertura de vacantes o ejecución de programas de carácter temporal (art. 10.1.a) y c) del TREBEP).

Existe, por tanto, una sucesión de contrataciones temporales mediante nombramientos cercanos en el tiempo que evidencia una utilización abusiva del contrato de duración determinada. La Administración lo justifica en causa de cobertura de vacantes o ejecución de programas temporales, que es legalmente admisible (art. 10.1.a) y c) del TREBEP), pero no justifica haber convocado los debidos procesos selectivos para la cobertura de la plaza, no bastando a tal fin las 'consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008' ( STJUE de 3 de junio de 2021), por lo que se constata que existe una utilización objetivamente abusiva del trabajo de duración determinada.

Concurriendo el presupuesto anterior, debe valorarse si la pretensión de las apelantes, de convertir su relación de prestación de servicios en fija (sea como funcionarios de carrera o mediante alguna otra fórmula), podría acogerse; y lo cierto es que, vista la jurisprudencia ya citada, no es así. Lo único que podría acogerse es el derecho de las apelantes a la subsistencia de la relación de empleo hasta que la Administración cumpla con lo dispuesto en el art. 10.1 del TREBEP, como es su obligación legal; si bien esto no se solicita ni es necesario declararlo, dado que las ahora apelantes sigue prestando sus servicios al amparo de las causas legales ya citadas.

Debe desestimarse, pues, el recurso de apelación interpuesto.

SEXTO. Costas.

De acuerdo con el art. 139 de la LJCA, dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto pero tomando en consideración las circunstancias del caso, no procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes, de modo que cada una de ellas abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación ,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª Susana Aizpun González, en nombre y representación de D.ª Lina, D. Abel y D.ª Loreto, contra la Sentencia nº 167/2021, de 16 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Donostia-San Sebastián en el procedimiento abreviado nº 421/2020, que confirmamos por ser conforme a Derecho.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes, de modo que cada una de ellas abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 1060 21, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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