Sentencia Administrativo Nº 1702/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 1145/2005 de 17 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 01702/2008

Recurso núm.1145/05

Ponente Sra. Cristina Cadenas Cortina

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEXTA

S E N T E N C I A núm. 1702

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jesús Cudero Blas

Magistrados:

Dª. Mª Teresa Delgado Velasco

Dª. Cristina Cadenas Cortina

Dª. Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª. Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

En Madrid, a diecisiete de septiembre de dos mil ocho.

VISTO por la Sala el recurso contencioso-administrativo núm. 1145/2005, interpuesto por Don Jose Augusto contra la Resolución del Director General de la Guardia Civil de 9 de noviembre de 2005; habiendo sido parte la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites establecidos en la ley reguladora de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia estimando el recurso y que se declare no conforme a derecho al resolución impugnada, reconociendo a favor del recurrente una compensación por cada hora realizada por encima del horario de 37 horas y media semanales, durante el tiempo no prescrito.

SEGUNDO- El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que después de exponer los fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia desestimando el recurso

TERCERO- Finalizada la tramitación, quedó el pleito pendiente para deliberación y fallo, señalándose la audiencia del día 16 de septiembre de 2008 , teniendo lugar así.

Ha sido Ponente la Magistrado Ilma. Sra. Doña Cristina Cadenas Cortina, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO- El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por Don Jose Augusto , Guardia Civil, contra Resolución de la Dirección General de la Guardia Civil, de fecha 9 de noviembre de 2005, que inadmite su petición de que se le abonen con carácter retroactivo las horas de exceso por haber sido ya desestimada una petición anterior de fecha 10 de marzo de 2005.

Don Jose Augusto , Guardia Civil, con destino en el Destacamento de Tráfico de Leganés, en la Comandancia de Madrid, presentó escrito de fecha 28 de enero de 2005 reclamando que se le abonen determinadas cantidades en concepto de horas de exceso. Con fecha 17 de marzo de 2005 se dictó resolución desestimatoria, notificada en fecha 13 de abril según consta.

Con fecha 28 de septiembre presentó nuevo escrito con idéntica petición, inadmitida por la Resolución de 9 de noviembre de 2005

La demanda alega la Orden general n. 37 de 23 de septiembre de 1997, y la Circular 1 de 6 de marzo de 1998, considerando que de las mismas se desprende que serán objeto de compensación económica el exceso de horas de servicio y las horas nocturnas y festivas. Se insiste en que el recurrente ha realizado horas que deben ser compensadas como gratificación por servicios extraordinarios, no como complemento de productividad. Se refiere al carácter de este complemento refiriéndose a la normativa reguladora del mismo.

SEGUNDO- El Abogado del Estado contesta la demanda, alegando la inadmisión del recurso por referirse a un acto firme y consentido y en cuanto al fondo, se opone a lo reclamado, refiriéndose al lo dispuesto en la normativa citada y al RD 311/88. Alude asimismo a la Circular de 6 de marzo de 1998.

TERCERO- Con carácter previo al fondo del tema planteado, es preciso examinar la causa de inadmisibilidad alegada por el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda. Debe tenerse en cuenta que la resolución que realmente se ha impugnado y respecto de la que el recurso estaría interpuesto en tiempo y forma, inadmite la petición del recurrente porque ya se había desestimado una petición semejante en anterior resolución que no fue impugnada, habiendo sido notificada según consta.

Sin embargo, en la demanda se alude al tema de fondo, obviando la resolución de 9 de noviembre que sería la impugnada en plazo puesto que la de 10 de marzo no se ha impugnado , pese a estar notificada en forma.

Por tanto, cabe concluir que la resolución de 10 de marzo es un acto firme por haber sido consentido y no impugnado en forma, y la resolución de 9 de noviembre inadmite correctamente la petición por ser reiteración de la anterior.

En tal sentido, el recurso contencioso debería desestimarse puesto que la resolución de 9 de noviembre es completamente conforme a derecho.

Ahora bien, dado que la Abogacía del Estado se refiere al tema de fondo, procede examinar el mismo, si bien teniendo en cuenta que formalmente la resolución impugnada es la de 9 de noviembre, que no examina el tema de fondo objeto de recurso, pero para evitar dilaciones y reiteraciones sobre el tema, se ha considerado procedente examinar el problema de fondo que se plantea.

CUARTO- La regulación de las retribuciones de los miembros de la Guardia Civil por la realización de exceso de horas sobre el horario normal, así como las prestadas de noche o en festivo, parte de lo establecido en el artículo 2 de la Orden General del Cuerpo núm. 37, de 23 de septiembre de 1997 , que define las horas festivas como las comprendidas entre las quince horas del sábado y las seis del lunes siguiente así como las veinticuatro horas de los demás días que sean feriados en la población de la Unidad en que presta servicio el afectado; y las horas nocturnas las que, con excepción de las festivas, estén comprendidas entre las veintidós y las seis horas del día siguiente.

Por su parte, la Circular núm. 1, de 6 de marzo de 1998, en cuyo preámbulo se alude precisamente a la necesidad de que la prestación de servicio en horas nocturnas o festivas por el personal del Cuerpo como consecuencia de las peculiaridades de la función policial tengan un tratamiento específico a efectos de su compensación económica, dispone que las primeras, entendidas como las definidas en el artículo 2 de la Orden General núm. 37/1997 , antes transcrito, y por exigir un mayor esfuerzo, se multiplicarán por un coeficiente para su transformación en horas ordinarias y su posterior abono, si procede, como exceso de horas; y las festivas, también definidas en la referida Circular 37/1997, en cuanto se realizan en días de normal descanso para la mayoría de los ciudadanos, tendrán el mismo tratamiento, es decir, se multiplicarán por un coeficiente para transformarlas en horas ordinarias y abonarlas en consecuencia como exceso de horas, si procediera.

No obstante, en su Disposición Transitoria establecía que "Hasta que se pueda disponer de una aplicación informática que recoja de forma global los datos necesarios para efectuar el debido control sobre las horas de servicios y aplicación de los correspondientes coeficientes correctores a efectos de su posible compensación económica como exceso de horas, las horas nocturnas y festivas se abonarán, con independencia de la existencia o no de exceso de horas, al personal que le corresponda de acuerdo con lo dispuesto en esta Circular, y en la cuantía que se estipule".

De acuerdo con esta previsión, el pago de las horas de exceso se vino realizando mediante su consideración como productividad, tomando por base objetiva las que sobrepasasen de las horas fijadas en la Circular como jornada normal, y cuantificándolas en una determinada cantidad por hora.

Al propio tiempo, las horas nocturnas y las festivas se venía abonado al margen y con independencia del exceso de horas, de acuerdo con las cuantías que al efecto fijó la Dirección General de la Guardia Civil.

Esta fórmula de retribución, como decimos, tenía un claro amparo en la previsión de la transcrita Disposición Transitoria de la Circular núm. 1, de 6 de marzo de 1998 , pues el abono de horas nocturnas y festivas mediante la aplicación de los índices correctores prevista en su apartado 2.1 quedaba diferida a la operatividad de la aplicación informática a que se refiere la propia Disposición.

Así las cosas, y como se anunciaba en la Circular informativa de 10 octubre de 2002, a partir del segundo semestre de dicho año se puso en marcha el nuevo sistema retributivo para el abono de horas nocturnas y festivas que suponía la aplicación definitiva de los coeficientes correctores a las horas de servicio prestadas en días festivos (1,50), o de noche (1,25), abonando desde entonces exclusivamente una productividad por horas de exceso realizadas.

A estas normas, se vino a sumar la Orden General de 16 de junio de 2006, que estableció el abono de las horas de exceso por tramos. Lo diferencia de la productividad como tal, y se establece que se retribuirá como sobreesfuerzo, partiendo de un esfuerzo de referencia de 37 horas y media semanales en cómputo mensual.

En suma, no existe ya abono por los servicios prestados en esas horas, sino que éstos se reconducen, previa aplicación de los coeficientes correctores, a horas de exceso, las cuales son retribuidas en la cuantía que para las mismas corresponda.

Con esta base general debe examinarse el presente supuesto, teniendo en cuenta que el criterio general de la demanda se centra en que el exceso de horas realizada se ha venido compensando como productividad y así lo reconoce el interesado en su escrito inicial ante la administración, sin embargo entiende que no pueden compensarse las horas de exceso por este sistema.

QUINTO- Se desprende que el recurrente ha venido percibiendo productividad durante los años a que se refiere su petición, ahora bien, pretende que se le indemnicen como gratificaciones extraordinarias las horas prestadas, lo que en definitiva se ha venido a abonar a partir de la Orden General de 2006. Es decir, que se vienen retribuyendo las horas de exceso por medio de diversos sistemas, habiendo evolucionado la Administración en el sentido de que en un primer momento se tenían en cuenta las horas de exceso como englobadas en el concepto de productividad, y en un segundo momento a partir de julio de 2006 y debido a una Orden General de junio de 2006, las horas de exceso pasa n a abonarse por tamos no teniendo importe fijo por hora.

Tampoco puede abonarse sobre la base de la Resolución de 2 de enero de 2004, no puede acogerse puesto que esta Resolución tiene como fin dar instrucciones pera confeccionar nóminas y en absoluto guarda relación con el tema de las horas de exceso, ni establece un marco normativo para el cálculo de las mismas. Por tanto, si el recurrente ha recibido una determinada remuneración por estas horas, que además, se ha modificado según la Orden General de 2006, no puede acogerse su pretensión de que se abonen las mismas en los términos pretendidos.

En definitiva, el recurso debe ser íntegramente desestimado, tanto por el hecho de que la resolución impugnada es formalmente acorde a derecho, toda vez que inadmite la anterior petición, que en sí misma es un acto firme y consentido, como por el hecho de considerar que la desestimación de fondo de la petición es conforme con el ordenamiento jurídico.

SEXTO- No se aprecian motivos que, a la vista de lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justifiquen una especial imposición de las costas causadas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Jose Augusto contra la Resolución del Director General de la Guardia Civil de 9 de noviembre de 2005, debemos declarar y declaramos que la citada Resolución es conforme con el ordenamiento jurídico. No procede hacer declaración sobre costas.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.