Sentencia Administrativo Nº 1704/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 788/2008 de 18 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01704/2008

Recurso de apelación 788/08

SENTENCIA NÚMERO 1704

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

D. Marcial Viñoly Palop

En la Villa de Madrid, a 18 de Septiembre de 2008

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 788/2008, interpuesto por la representación de Mármoles Gil García S.L. contra la Sentencia dictada el 11 de enero de 2008 por el juzgado nº 13 de Madrid, en el P.O.n 107/06

que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Decreto del Alcalde de Leganés de 24 de Abril de 2006 por el que se ordena el precinto de la actividad de "elaboración de mármoles y granitos" por ejercerse sin licencia de apertura en el Paseo de la Ermita nº 27 de Leganés.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 11 de enero de 2008, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 13 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 107/06, se dictó Sentencia cuyo fallo dice: Que desestimando el Recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. González Sánchez, en nombre y representación de MARMOLES GIL GARCÍA S.L contra el Decreto del Alcalde de Leganés de 24 de abril de 2006 por el que se ordena el precinto de la actividad de "elaboración de mármoles y granitos " que se viene ejerciendo sin licencia en el Paseo del Ermita nº 27 y de la que es titular la entidad recurrente, debo declarar y declaro que tal resolución es conforme a derecho; sin especial declaración en cuanto a las costas procesales causadas en esta instancia".

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 18 de Febrero de 2008 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 22 de febrero de 2008 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 31 de marzo de 2008 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 1 de abril de 2008, se elevaron las actuaciones de este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel García Alonso , señalándose el día 18 de Septiembre de 2008 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada el 11 de enero de 2008 por el juzgado nº 13 de Madrid, en el P.O.n 107/06 que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Decreto del Alcalde de Leganés de 24 de Abril de 2006 por el que se ordena el precinto de la actividad de "elaboración de mármoles y granitos" por ejercerse sin licencia de apertura en el Paseo de la Ermita nº 27 de Leganés. La sentencia apelada entendió que la mercantil recurrente no ha probado que disponga de licencia para la actividad ejercitada, sobre todo cuando esta es calificada, que la licencia no se solicitó con ocasión del requerimiento efectuado ni se aprovechó para comunicar un presunto cambio de titularidad.

Alega el apelante como motivos de apelación:

Caducidad del expediente, entendiendo que el plazo de caducidad aplicado por el juez a quo no es de 10 meses sino de 6, es decir el previsto en el art 42.2 de la LRJ y PAC 30/92 ,que si bien el expediente se inició con la denuncia de 19 de julio de 2005 o con el requerimiento de legalización de 28 de Noviembre de 2005, la notificación del decreto de precinto no tuvo lugar hasta el 4 de mayo de 2006 .

Alega el apelante que si no ha solicitado licencia de actividad fue porque el Arquitecto Municipal ya había informado de que no era posible la legalización en base al Plan Vigente que ha existido una sucesión de empresas y una sucesión sin interrupción en la licencia obtenida en 1973 para Taller de Tallado de Mármol en cementerio de Butarque ( actual Paseo de la Ermita 27, a favor de Pablo .

Que este constituyó una sociedad civil compuesta por Pablo , Isidro y Emilio los cuales el 18-1-1984 disolvieron la sociedad civil y crearon una sociedad

Anónima con la denominación Mármoles Francisco Gil S.A. Que Pablo vendió y transmitió a los otros dos socios sus participaciones en la sociedad mercantil así cómo la propiedad sobre las naves y la finca.

Que no llegaron a formalizar la disolución de Mármoles Francisco Gil S.A. cuya vigencia ha sido suspendida por el Registro Mercantil.

Que ambas familias separan el negocio en dos empresas y repartieron formalmente la mitad de la nave industrial para cada uno de tal modo que el Sr Emilio con su familia constituyó Hermanos Canobles S.L. y el otro grupo familiar Mármoles Gil García S.L. ( actual recurrente ) Que al lado del cementerio municipal actúan las dos empresas de marmolistas.

Alega que el Ayuntamiento debe reconocer la existencia de dicha licencia para ambas entidades y que no podría amparar la orden de precinto en que sus instalaciones no se ajustan al proyecto en virtud del cual se concedió en 1973 la licencia de funcionamiento. Que no se ha discutido "la legitimidad de la transmisión a pesar de no tener soporte documental."

1.3 Alega que hay desviación de poder en cuanto que después de 30 años de ejercicio de la actividad con pleno conocimiento del Ayuntamiento, se inicia el procedimiento de precinto y el procedimiento de expropiación, en el que se omite incluir la actividad industrial en la relación de bienes y derechos afectados. entendiendo que la orden impugnada de precinto tiene el fin de agilizar este procedimiento de expropiación tratando de evitar indemnizaciones.

SEGUNDO. - Como señala la Sentencia de la Sala 3º del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

-TERCERO:- De modo previo, debe resolverse sobre la pretensión de la entidad mercantil Hermanos Romero Cánobles?S.L. que ha comparecido ante esta sección alegando que al compartir el mismo suelo industrial y la primitiva fábrica y por tanto la circunstancia de que el Ayuntamiento de Leganés ha considerado como causa de cierre de las industrias su cambio de denominación, solicitó que se les otorgue plazo para formular alegaciones, proponer prueba y que en su día se dicte sentencia anulando la regulación dictada por el juez a quo.

En relación a la cuestión planteada efectivamente puede comparecer como demandado aquella persona o entidad cuyos derechos o intereses legítimos pudieran quedar afectados por la estimación de las pretensiones del demandante ( art. 21 LJCA ). Por ello se emplaza para que puedan apoyar el mantenimiento del acto administrativo.Que esta sociedad, es evidente que sostiene una posición contraria al acto administrativo impugnado y la estimación del recurso del recurrente no va a modificar su derecho o interés legítimo sino todo lo contrario. En conclusión no puede comparecer como codemandado, sino en todo caso como recurrente si pretende que se deje sin efecto la resolución administrativa impugnada. Para comparecer como recurrente es preciso interponer el correspondiente recurso contencioso administrativo y en su caso solicitar la acumulación al presente. Por lo que no puede haber lugar a lo solicitado.

CUARTO: Con relación a las alegaciones efectuadas en primer lugar no hay caducidad puesto que incluso si se computa el plazo de 6 meses desde que se inicia el expediente en el requerimiento de legalización, hasta la notificación del acto administrativo impugnado, no ha transcurrido el plazo de 6 meses.

Entrando en el fondo del asunto consta de los datos documentales que la actividad realizada en el local sito en el Paseo de la Ermita 27 único sí está licenciada con anterioridad constatándose la existencia de licencia de apertura nº 000089/1970-019 AIC,para la actividad de taller Tallado de mármol, concedida a favor de Pablo .

Por tanto si el Ayuntamiento entiende que existen elementos no amparados por la licencia ya existente sólo podría dar orden de clausura de estos elementos concretos pero no puede ordenar el cese de toda la actividad que se ejerce en un local amparado por licencia anterior.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente al estimarse el recurso no procede condena en costas en esta segunda instancia y no observando temeridad ni mala fe en el las partes no procede la condena en costas en primera instancia

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación de Mármoles Gil García SL contra la Sentencia dictada el día 11 de enero de 2008, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 13 de los de esta ciudad, en el procedimiento Ordinario que se sigue con el número nº 107/06

2º Revocamos la referida sentencia.

3º En consecuencia Anulamos el decreto de 24 de abril de 2006, del Alcalde de Leganés , que ordena el precinto de la actividad de elaboración de mármoles y granitos por ejercerse sin licencia de apertura en el paseo de la Ermita nº 27 de Leganés.

.- Sin condena en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, en su caso.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.