Sentencia Administrativo Nº 1709/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1378/2007 de 14 de Octubre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 01709/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

S E N T E N C I A 1709

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados:

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dª María Rosario Ornosa Fernández

D. Santos Gandarillas Martos

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En la villa de Madrid, a catorce de octubre de dos mil nueve.

VISTO por la Sala el recurso contencioso administrativo núm. 1378/2007, interpuesto por el Procurador D. Jacinto Gómez Simón, en representación de la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA INTERNET SERVICE PROVIDER, S.A., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 27 de junio de 2005, que desestimó la reclamación nº 28/20437/03 deducida contra acuerdo de la Agencia Tributaria que había denegado la solicitud de rectificación de declaración-liquidación relativa al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2002; habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, suplicaba se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida y el acto del que trae causa.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte sentencia que desestime el recurso.

TERCERO.- Por auto de 28 de octubre de 2008 se acordó el recibimiento a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones, habiéndose cumplido el trámite de conclusiones y señalándose para votación y fallo del recurso el día 13 de octubre de 2009, en cuya fecha ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso tiene por objeto determinar si se ajusta o no a Derecho la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 27 de junio de 2005, que desestimó la reclamación deducida por la entidad actora (antes denominada T-Online Telecommunications Spain S.A.U., y antes Yacom Internet Factory S.A.), contra acuerdo de la Agencia Tributaria que había denegado, por silencio administrativo, la solicitud de rectificación de declaración-liquidación relativa al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2002, mediante la cual se pretendió que la base imponible quedase fijada en - 25.959.079?09 euros, frente a la base declarada de -25.034.604?43 euros.

SEGUNDO.- Los hechos relevantes para el enjuiciamiento de la cuestión debatida son los siguientes:

1) La sociedad demandante presentó el 25 de julio de 2003 declaración-liquidación por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2002, con una base imponible negativa de 25.034.604?43 euros y una cuota íntegra de -26.396?64 euros, consignando dentro del apartado referido a "correciones al resultado contable" la cantidad de 4.795.295?38 euros en la casilla 507 (aumentos en concepto de dotaciones contables a provisiones no deducibles fiscalmente) y sin consignar cantidad alguna en la casilla 522 (aumentos por subcapitalización).

2) En fecha 4 de agosto de 2003 la mencionada sociedad solicitó la rectificación de dicha declaración a fin de consignar en la casilla 507 la suma de 6.407.110?12 euros, sin alterar la base imponible ni la cuota íntegra previamente declaradas, rectificación que fue llevada a cabo por la Oficina Gestora.

3) El 11 de agosto de 2003 la entidad actora presentó un nuevo escrito solicitando la rectificación de dicha declaración tributaria a fin de incrementar la base imponible negativa declarada hasta 25.959.079?09 euros, con una diferencia de 924.474?66 euros respecto de la base negativa declarada, cantidad que, según argumentaba la solicitante, era el resultado de haber realizado un ajuste positivo al resultado contable por ese importe en virtud de lo dispuesto en el art. 20 de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades , que consideraba esa cantidad como dividendo por superar el endeudamiento neto remunerado de la sociedad con su matriz residente en Alemania, precepto legal que la recurrente estimaba contrario a la normativa comunitaria por conculcar el principio de no discriminación y las libertades de establecimiento y de circulación de capitales, por cuyo motivo los intereses del préstamo concedido a la actora por su matriz alemana no debían calificarse como dividendos, sino como un interés deducible, al igual que si el préstamo hubiera sido concedido por una entidad residente en territorio español.

4) El 28 de noviembre de 2003 la entidad actora presentó reclamación ante el TEAR de Madrid contra la desestimación, por silencio administrativo, de la reseñada solicitud de rectificación.

5) Dicha reclamación fue desestimada por la resolución del TEAR de Madrid aquí recurrida, en la que se argumenta que la actora no había practicado en su declaración ningún ajuste positivo sobre el resultado contable relativo al concepto de subcapitalización contenido en la casilla 522, constando practicados sólo unos aumentos de 4.904.811?20 euros en concepto de amortización libre y acelerada, y de 4.795.295?38 euros (que luego se elevó a 6.407.110?12 euros) en concepto de dotaciones contables a provisiones no deducibles fiscalmente, por lo que no era posible rectificar un elemento de la liquidación que no había existido desde el principio.

TERCERO.- La parte actora solicita en el escrito de demanda la anulación de la resolución recurrida argumentando, en síntesis, que la pretendida ausencia del ajuste positivo por subcapitalización se debió a un error involuntario al cumplimentar el modelo de declaración, en la medida en que dicho ajuste se incluyó en la casilla 507 y no en la casilla 522, error que no puede impedir la rectificación ya que el ajuste extracontable a la base imponible se practicó, al margen de la casilla en la que se consignara su importe, circunstancia que verificó la propia Inspección en el acta de conformidad incoada el 26 de julio de 2005. Añade que la normativa española sobre subcapitalización, en su redacción vigente hasta el 31 de diciembre de 2003, era incompatible con el ordenamiento comunitario por contravenir los principios básicos de no discriminación, libertad de establecimiento y libre circulación de capitales, por lo que esa norma interna española no debía aplicarse, conforme a la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 12 de diciembre de 2002 , de modo que los intereses abonados a la matriz residente en Alemania, procedentes del préstamo remunerado concedido por ésta a la actora, tenían que considerarse en su integridad como gasto deducible a la hora de determinar la base imponible, tesis que ha sido confirmada por el legislador español al introducir por Ley 62/2003 un nuevo apartado cuarto en el art. 20 de la Ley 43/1995 , en virtud del cual la norma de subcapitalización no es aplicable cuando la matriz que concede el préstamo tenga su residencia en algún Estado miembro de la Unión Europea, habiendo proclamado la Sala Tercera del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 21 de febrero de 2008 que, ante la doctrina sentada por el TJCE, no cabe duda de la incompatibilidad de la norma española vigente en 2002 con la libertad de establecimiento, por lo que debe ser inaplicada.

El Abogado del Estado se opone a la pretensión de la parte actora con argumentos idénticos a los expuestos por el TEAR, añadiendo que la modificación del art. 20 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , llevada a cabo por la Ley 62/2003 , no es aplicable a los ejercicios anteriores a tal modificación.

CUARTO.- Delimitado el ámbito del proceso, su análisis exige partir de lo dispuesto en el art. 20.1 de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades , en su redacción vigente en el ejercicio que nos ocupa, precepto que establece: "Cuando el endeudamiento neto remunerado, directo o indirecto, de una entidad, excluidas las entidades financieras, con otra u otras personas o entidades no residentes en territorio español con las que esté vinculada, exceda del resultado de aplicar el coeficiente 3 a la cifra del capital fiscal, los intereses devengados que correspondan al exceso tendrán la consideración de dividendos".

No obstante, la sentencia del TJCE de 12 de diciembre de 2002 declaró en relación con la norma de subcapitalización alemana, idéntica a la española, que dicho precepto constituye un obstáculo a la libertad de establecimiento, prohibido por el art. 43 del Tratado CE , sentencia que dio lugar a que el Estado español ajustase su legislación en materia de subcapitalización al introducir por Ley 62/2003 un nuevo apartado cuarto en el art. 20 de la Ley 43/1995 , que dispone: "Lo previsto en este artículo no será de aplicación cuando la entidad vinculada no residente en territorio español sea residente en otro Estado miembro de la Unión Europea, salvo que resida en un territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal".

Por último, en lo que aquí interesa, la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2008 analizó un supuesto similar al presente y declaró inaplicable la norma española de subcapitalización por ser de eficacia directa la normativa comunitaria.

Así las cosas, la aplicación de la doctrina que sienta el TS en dicha sentencia exige, como requisito indispensable, que quede acreditado que el obligado tributario realizó en su declaración el correspondiente ajuste positivo por subcapitalización, lo que constituye una exigencia probatoria que recae sobre el sujeto pasivo por ser quien pretende la rectificación de su propia declaración tributaria, no pudiendo olvidarse que el art. 116 de la Ley General Tributaria de 1963 , vigente en la época a que se refiere este recurso, proclama que las declaraciones tributarias se presumen ciertas y sólo pueden rectificarse por el sujeto pasivo mediante la prueba de que al hacerlas se incurrió en error.

Pues bien, como puso de relieve la resolución impugnada y resulta del examen de la declaración tributaria presentada por la sociedad actora, ésta no consignó cantidad alguna en la casilla 522, referida a la corrección al resultado contable en concepto de aumentos por subcapitalización, y aunque la propia entidad recurrente alega que incluyó ese aumento por error en la casilla 507 de su declaración, lo cierto es que esa afirmación no queda demostrada con la documentación obrante en el expediente administrativo ni con los documentos incorporados al proceso, tanto los acompañados al escrito de demanda como los aportados en período de prueba, que sólo justifican la realidad del importe de los intereses (924.474?66 euros), pero no que se realizase en la autoliquidación la invocada corrección al resultado contable, que no se infiere de las cuentas de la sociedad ni de la memoria correspondiente al ejercicio 2002, debiendo añadirse que el desglose que hace la actora del importe consignado en la casilla 507 tampoco queda justificado, de modo que la Sala ignora realmente cada una de las partidas, así como sus respectivos importes, que integran la suma total que aparece en esa casilla de la declaración del sujeto pasivo.

Y tampoco acredita ese extremo el acta incoada a la actora en fecha 26 de julio de 2005, en la que el inspector sólo expresa, en lo que aquí importa, que "no se comprueba el importe que la sociedad no considera como dividendo a pesar del art. 20 de la Ley 43/1995 " por estar impugnada la autoliquidación ante el TEAR de Madrid, frase que no tiene el alcance que le atribuye la recurrente ya que se limita a constatar dicha impugnación para dejar tal cuestión al margen del acta, que por ello se califica como previa, sin pronunciarse el actuario sobre la existencia o no del ajuste por subcapitalización ni sobre sus consecuencias jurídicas, lo que es plenamente lógico y razonable ya que esa controversia tenía que ser resuelta por el TEAR de Madrid en virtud de la reclamación presentada por la entidad actora el 28 de noviembre de 2003.

QUINTO.- En atención a las razones expuestas procede desestimar el recurso, no apreciándose motivos para hacer imposición de costas a la vista del artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA INTERNET SERVICE PROVIDER, S.A., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 27 de junio de 2005, que desestimó la reclamación deducida contra acuerdo de la Agencia Tributaria que había denegado la solicitud de rectificación de declaración-liquidación relativa al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2002, declarando ajustada a Derecho la mencionada resolución; sin costas.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse ante esta Sección en el plazo de diez días contados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario certifico.