Sentencia Administrativo Nº 171/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 460/2004 de 28 de Febrero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

Recurso ordinario número 460 de 2.004

Partes: Ayuntamiento de Salou contra la Generalitat de Catalunya y la Comunidad de Propietarios de la Avenida DIRECCION000 ,

NUM000 (Edificio DIRECCION001 )

SENTENCIA Nº 171

Ilmos. Sres.

Presidente

José Juanola Soler

Magistrados

Manuel Táboas Bentanachs

Francisco López Vázquez

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de febrero de dos mil ocho.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña,

constituida al efecto para la votación y fallo, ha visto, en el nombre de Su Majestad el Rey, el recurso contencioso administrativo

seguido ante la misma con el número de referencia, promovido a instancia del Ayuntamiento de Salou, representado por el

procurador de los tribunales Sr. Manjarín Albert y defendido por el letrado Sr. Gómez-Ferrer Morant, contra la Generalitat de

Catalunya, representada y defendida por su letrado, y contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 , NUM000

( DIRECCION001 ), representada por el procurador Sr. Lago Pérez y defendida por el letrado Sr. Gállego Uguet, en relación con

instrumentos de planeamiento, siendo la cuantía del recurso indeterminada, y atendiendo a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. Por la representación procesal de la parte actora se interpuso el presente recurso contencioso administrativo, publicándose el pertinente anuncio en el Boletín Oficial de la Provincia y, recibido el expediente administrativo, le fue entregado para que dedujese escrito de demanda, donde, tras consignar los hechos y fundamentos jurídicos que estimó de aplicación, solicitó se dictase sentencia estimatoria de las pretensiones en ella deducidas.

SEGUNDO. Conferido traslado a las partes demandadas, contestaron la demanda, consignando los hechos y fundamentos de derecho que entendieron aplicables, solicitando la desestimación de las pretensiones de la parte actora.

TERCERO. Recibidos los autos a prueba, fueron practicadas las consideradas pertinentes de entre las propuestas, con el resultado que es de ver en autos, continuando el proceso sus trámites, hasta finalizar con el de conclusiones, donde las partes presentaron sucintas alegaciones en defensa de sus pretensiones respectivas, quedando el pleito concluso para sentencia y señalándose finalmente el momento de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 11 de febrero de 2.008. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Francisco López Vázquez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la impugnación de la resolución del Departament de Politica Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya de 2 de agosto de 2.004, estimando el recurso de alzada interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000, NUM000 (DIRECCION001) contra el acuerdo de la Comissió Territorial d'Urbanisme de Tarragona de 1 de octubre de 2.003, aprobando definitivamente el Plan de Ordenación Urbanística Municipal de Salou, con la incorporación de oficio de una serie de prescripciones, y dejando sin efecto, en el ámbito de la calle Murillo, en el tramo comprendido entre las calles Serafí Pitarra y DIRECCION000, la admisión del uso complementario de actividades musicales, modificando el artículo 179.16 de la normativa, de acuerdo con la anterior determinación.

Se interesa en la demanda la declaración de nulidad del acuerdo impugnado, así como la declaración de procedencia de declarar inadmisible el recurso de alzada interpuesto por la Comunidad de Propietarios codemandada, o, subsidiariamente, la procedencia de su desestimación.

SEGUNDO. Propone la actora la nulidad del acuerdo impugnado en primer lugar al entender que debió declararse inadmisible el recurso de alzada interpuesto en su momento por la Comunidad de Propietarios codemandada contra el acuerdo de la Comissió Territorial d'Urbanisme de Tarragona, al reunir el planeamiento urbanístico la naturaleza de disposición de carácter general, no cabiendo, en consecuencia, recurso alguno frente a él en vía administrativa, en los términos del artículo 107.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Procedimiento Administrativo Común .

Posición inaceptable pues, si bien el artículo 107.3 de la Ley de 26 de noviembre de 1.992 señala en tesis general que contra las disposiciones administrativas de carácter general no cabrá recurso en vía administrativa, reiteradamente tiene declarado el Tribunal Supremo que, si bien en materia de Administración Local rige el principio de autonomía, en materia urbanística rectora del planeamiento actúa el principio de jerarquía y consecuente fiscalización por el órgano superior que agota la vía administrativa, en concordancia con la finalidad unificadora de criterios urbanísticos, principio que configura e infunde sus específicas disposiciones, entre las cuales la que ya se contenía en el artículo 294 del anterior texto refundido de las disposiciones vigentes en Catalunya en materia urbanística, de 12 de julio de 1.990 , donde se disponía que los acuerdos de la Comisión de Urbanismo serán susceptibles de recurso de alzada ante el Consejero de Política Territorial y Obras Públicas, como en igual sentido se pronuncia el artículo 16.4 de la nueva Ley de Urbanismo de Cataluña, 2/2.002, de 14 de marzo , luego refundido bajo el mismo número en el Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , aprobando el texto refundido de la Ley de Urbanismo de Catalunya.

TERCERO. En el fondo del asunto, se fundamenta la resolución impugnada, de una parte, en la falta de motivación suficiente en la Memoria en relación con el nuevo uso permitido de actividades musicales, no justificándose en ella el cambio de criterio que supone la admisión de un uso, el de bar musical, prohibido por el anterior planeamiento, ni tampoco la razón objetiva y razonable que exija la implantación de estas actividades musicales en la subzona de referencia, suponiendo un cambio de criterio en una zona altamente densificada. De otro lado, se cita también en la resolución impugnada la sentencia de esta Sala y Sección número 484, de 24 de mayo de 2.002 , recaída en el rollo de apelación 109/20, que confirmó la de instancia, en el sentido de anular, a solicitud de la misma Comunidad de Propietarios, las licencias de apertura de diez establecimientos sitos en la calle Murillo, para la actividad de bar o pub musical, pues carecían de licencia para ello, por no haberla nunca solicitado, teniéndola exclusivamente para bar o bar-cafetería o bar-restaurante, prohibiendo expresamente en su redacción entonces vigente el plan general en el sector el destino de los locales a discotecas y similares; no obstante lo cual todos emitían música, teniendo aparatos de potencia superior a 100 dB (A), sin que los elementos aislantes evitasen la transmisión, habiéndose producido numerosas quejas vecinales y no siendo susceptibles de legalización.

Sobre tal base, partiendo la resolución impugnada que las medidas hasta el presente adoptadas se han revelado insuficientes para restablecer la tranquilidad y bienestar de los vecinos directamente afectados, interés que entiende preferente y fundamental, tras ciertas referencias al ius variandi, acaba por considerar como no justificado ni razonable que en esa zona de Salou se implante el nuevo uso de actividades musicales, vistos los antecedentes citados, por lo que entiende preferente la protección de los derechos fundamentales de los afectados, reiteradamente vulnerados por la producción de numerosos altercados, problemas de orden público y de contaminación acústica, sin que el Ayuntamiento, pese a haber intentado medidas correctoras, haya conseguido evitar que la clientela de los locales se concentre en la calle provocando ruidos y disturbios de una intensidad mayor incluso que los producidos en el interior de los locales.

CUARTO. Comenzando por la cuestión relativa a la motivación contenida en la Memoria del planeamiento de autos, esta Sala y Sección tiene declarado con reiteración, en interpretación del párrafo primero del artículo 38 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico , referido al plan general (consideraciones trasladables, con sus necesarias matizaciones, al contenido del artículo 59.3 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Catalunya , aplicable al caso por razones temporales), que aquel precepto acertó a condensar su restante y larga redacción diciendo que la Memoria analizará las distintas alternativas posibles y justificará las distintas determinaciones, justificación que se produce mediante la exteriorización de las razones por cuya virtud se ha elegido un cierto modelo con unas concretas determinaciones. Este contenido de la Memoria, que refleja con detalle el itinerario que conduce a la decisión planificadora, integra la motivación del planeamiento, motivación que raras veces exige el ordenamiento jurídico con tanta precisión. En consonancia con dicha normativa, la jurisprudencia ha puesto de relieve que la profunda discrecionalidad del planeamiento explica la necesidad esencial de la Memoria como elemento fundamental para evitar la arbitrariedad, pues de su contenido ha de fluir la motivación de las determinaciones del planeamiento. De donde se infiere que la exigencia de motivación en materia de planeamiento urbanístico no puede traducirse en la exigencia de motivación explícita de cada una de sus concretas determinaciones, sino de aquellas determinaciones a las que se refiere el citado artículo 38 del Reglamento de Planeamiento (o el 59.3 de la Ley 2/2002 ), entre las cuales los objetivos y criterios de la ordenación del territorio, la justificación del modelo de desarrollo elegido y la descripción de la ordenación propuesta. Sin embargo, no por ello las concretas determinaciones que contiene el planeamiento quedan huérfanas de motivación, pues los principios generales de racionalidad, proporcionalidad y congruencia aseguran suficientemente el encaje de la concreta determinación examinada dentro del conjunto del instrumento de planeamiento al que pertenece. De manera que, si bien la falta de motivación o la motivación defectuosa puede integrar un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante, es sustancial al respecto que la Administración, en el ejercicio de sus potestades discrecionales, revele cuales han sido los elementos que le han permitido formar su voluntad, cuando menos para que se pueda impugnar la decisión tomada criticando las bases en que se funda, evitando toda indefensión, con clara exposición de todos los elementos necesarios.

Sin que, a su sola vista, se observe falta de motivación en la Memoria en el presente supuesto, en los términos que se propone en la resolución impugnada, siendo así que, como queda dicho, no es tan siquiera exigible que en ella deban justificarse específicamente todos y cada uno de los cambios de usos propuestos.

QUINTO. Por lo demás, como en la propia resolución impugnada se apunta, ninguna duda existe respecto de que la potestad administrativa de planeamiento (en el caso la municipal, como luego se verá) se extiende a la reforma de éste, pues la naturaleza reglamentaria de los planes, en un sentido, y la necesidad de adaptarlos a las exigencias cambiantes de la realidad, en otro, justifican plenamente el ius variandi que en este ámbito se reconoce a la Administración, cuyo único límite viene determinado por la congruencia de las soluciones concretas elegidas con las líneas directrices que diseñan el planeamiento, su respeto a los estándares legales acogidos en el mismo y su adecuación a los datos objetivos en que se apoyan, sin que pueda prevalecer frente a ello otros criterios, salvo que se demuestre que lo propuesto por la Administración competente es de imposible realización o manifiestamente desproporcionado o que infringe un precepto legal.

En íntima conexión con lo anterior, existe sobre la problemática referida a la autonomía municipal y competencias de la Administración autonómica a la luz de los nuevos principios organizativos introducidos por los artículos 137 y 140 de nuestra Constitución una abundante jurisprudencia recordando que la Constitución atribuye a los municipios autonomía para la gestión de sus respectivos intereses. Esta es su finalidad u objeto y, por tanto, la base para una definición positiva y negativa de la autonomía, pues, positivamente, la autonomía municipal significa un derecho de la comunidad local a la participación, a través de órganos propios, en el gobierno y administración de cuantos asuntos le atañen, graduándose la intensidad de esa participación en función de la relación de los intereses locales y supralocales dentro de tales materias o asuntos; negativamente, la autonomía no se garantiza por la Constitución, como es obvio, para incidir de forma negativa sobre los intereses generales de la nación o en otros intereses generales distintos de los propios de la entidad local. Además, como con reiteración señala la jurisprudencia, no puede pasarse por alto la acomodación que sufrió el artículo 41 del texto refundido de la anterior Ley del Suelo de 1.976 (artículo 59 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, y 132 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, como los 77 y siguientes de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Catalunya ) con la diferenciación de aspectos reglados y discrecionales y, en ambos supuestos, por razón de intereses locales o supralocales.

Tal doctrina jurisprudencial ha señalado que una acomodación de tales preceptos al principio constitucional de la autonomía municipal ha de concretar la extensión del control de la Comunidad Autónoma en el momento de la aprobación definitiva del planeamiento en los siguientes términos:

1) Aspectos reglados del plan: control pleno de la Comunidad con una matización para el supuesto de que entren en juego conceptos jurídicos indeterminados, pues es bien sabido que éstos admiten una única solución justa y que por tanto integran criterios reglados: A) si la determinación del planeamiento que se contempla no incide en aspectos de interés supralocal, el margen de apreciación que tales conceptos implican corresponde a la Administración municipal; B) Si el punto ordenado por el plan afecta a intereses superiores ese margen de apreciación se atribuye a la Comunidad.

2) Aspectos discrecionales. También aquí es necesaria aquella subdistinción, a saber: A) determinaciones del plan que no inciden en materias de interés comunitario. Dado que aquí el plan traza el entorno físico de una convivencia puramente local y sin trascendencia para intereses superiores ha de calificarse como norma estrictamente municipal y por tanto, a) serán viables los controles tendentes a evitar la vulneración de las exigencias del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos tal como en este terreno las viene concretando la jurisprudencia; b) no serán en cambio admisibles revisiones de pura oportunidad, debiendo prevalecer en este terreno el modelo físico que dibuja el municipio con la legitimación democrática de que le dota la participación ciudadana que se produce en el curso del procedimiento. B) Determinaciones del planeamiento que tienen conexión con algún aspecto de un modelo territorial superior, donde, además de lo ya dicho antes en el apartado a), aquí, y dado que en la relación entre el interés local y el supralocal es claramente predominante este último (STC 170/1.989 ), resulta admisible un control de oportunidad en el que prevalece la apreciación comunitaria.

El carácter no solo local sino también autonómico del plan general, unido a las exigencias de celeridad propias del principio de eficacia, conduce a la conclusión de que en la actuación de sus competencias la Comunidad Autónoma puede introducir directamente modificaciones en el plan, siempre dentro de ciertos límites. Son éstos, ante todo, los fijados por la definición de las competencias autonómicas y además los siguientes: a) los derivados del principio de la participación ciudadana en la elaboración del planeamiento para dotar a éste de la necesaria legitimación democrática y que impone que toda modificación sustancial excluya la posibilidad de su introducción directa por la Comunidad, dada la necesidad de reiterar el trámite de información pública; y b) los impuestos por el principio de la autonomía municipal: si la modificación establecida por la Comunidad Autónoma en el marco de sus competencias no es sustancial, pero tiene, en otro ámbitos del plan, repercusiones que permiten diferentes soluciones, la modificación exigirá la decisión al respecto del municipio, lo que habrá de dar lugar a la suspensión del acuerdo de aprobación definitiva; será de indicar que hoy la Comunidad Autónoma no puede examinar el plan en todos sus aspectos, dependiendo el ámbito de su conocimiento y decisión, por un lado, de que se trate de aspectos reglados o discrecionales y, por otro, de que las determinaciones afecten o no a intereses supralocales. Los aspectos discrecionales del planeamiento cuyas determinaciones no incidan en materias de interés comunitario, en cuanto trazan el entorno físico de una convivencia puramente local y sin trascendencia para intereses superiores, han de calificarse como normas estrictamente municipales y, por lo tanto, serán únicamente viables controles tendentes a evitar la vulneración de las exigencias del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, pero no serán en cambio admisibles revisiones de oportunidad, pues en este terreno debe prevalecer el modelo físico que dibuja el municipio con la legitimación democrática de que le dota la participación ciudadana en el curso del procedimiento. En el mismo sentido ha de entenderse que el control de legalidad incluye el examen del plan a la luz de las exigencias de los principios generales del derecho puesto que éstos, al integrar precisamente en su más íntima esencia el ordenamiento jurídico, quedan plenamente incluidos en el ámbito del principio de legalidad, pues la Administración no sólo está sujeta a la ley sino también al Derecho (artículo 103.1 de la Constitución), es decir, a algo distinto de la ley y que se identifica con los principios, como ya puso de relieve la exposición de motivos de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Son los principios la atmósfera en que se desarrolla la vida jurídica, el oxígeno que respiran las normas y, así, al informar todo el ordenamiento jurídico (artículo 1.4 del Código Civil ), y por tanto la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, resulta claro que la actuación de ésta ha de ajustarse a las exigencias de aquellos y más concretamente a las del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 de la Constitución) que, en lo que ahora importa, aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta en fuente de decisiones que no resulten justificadas. En conclusión, el carácter discrecional de un aspecto del planeamiento, en ausencia de intereses supralocales, excluye, sí, el control de oportunidad, pero no el de legalidad, y más concretamente el que se desarrolla a la luz de los principios generales del Derecho.

SEXTO. En conclusión, motivada suficientemente la Memoria del instrumento de autos, la permisividad en la calle Murillo del uso musical sancionada por el planeamiento de autos en su redacción propuesta por el Ayuntamiento y aprobada por la Comissió Territorial d'Urbanisme de Tarragona, constituye una cuestión de competencia estrictamente local, no afectando intereses supralocales de ningún tipo, por lo que la intervención finalmente correctora por vía de prescripción sobre el particular introducida por el Departament de Politica Territorial i Obres Públiques en la resolución impugnada no resultaba de su competencia, obedeciendo a razones de mera oportunidad. Y, aun siendo loable el fin último perseguido, consistente en la protección de los derechos de los vecinos a la tranquilidad, al descanso y si se quiere a su derecho a la salud, considerando el Ayuntamiento conveniente la introducción del uso de que se trata, existen en todo caso disposiciones normativas reguladoras del ruido y demás elementos o fuentes eventualmente perturbadores de aquellos derechos vecinales que, debidamente aplicadas y previa la exigencia de las medidas correctoras adecuadas, debieran evitar tales nocivos efectos.

SÉPTIMO. No se aprecia mala fe o temeridad en ninguno de los litigantes, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa, no existiendo así méritos para una condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y resolviendo dentro del límite de las partes,

Fallo

ESTIMAMOS EN PARTE el recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre y representación del Ayuntamiento de Salou contra la resolución del Departament de Politica Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya de 2 de agosto de 2.004, estimando el recurso de alzada interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000, NUM000 (DIRECCION001) contra el acuerdo de la Comissió Territorial d'Urbanisme de Tarragona de 1 de octubre de 2.003, aprobando definitivamente el Plan de Ordenación Urbanística Municipal de Salou, resolución que ANULAMOS y dejamos sin efecto jurídico en cuanto deja sin efecto la admisión del uso complementario de actividades musicales en el tramo de la calle Murillo de Salou comprendido entre la calle Serafí Pitarra y la avenida Carles Buigas, y en cuanto, de acuerdo con ello, modifica en tal sentido el artículo 179.16 de la normativa; debiendo en consecuencia entenderse aprobado el instrumento de planeamiento de autos en la forma en que lo fue por la Comissió Territorial d'Urbanisme de Tarragona el día 1 de octubre de 2.003. Sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Firme que sea esta resolución, procédase a la publicación de su parte dispositiva, por parte de la Administración demandada, en los mismos periódicos oficiales donde en su momento fue publicada la resolución impugnada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciendo saber que la misma no es firme, pudiendo interponerse frente a ella, bien recurso de casación ordinario, siempre que pretenda fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido y hubiesen sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por esta Sala, recurso que deberá prepararse ante esta misma Sala y Sección dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito en los términos establecidos en los artículos 88 y 89 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , bien recurso de casación para la unificación de doctrina (autonómico), que deberá interponerse directamente ante esta misma Sala y Sección en el plazo de los treinta días siguientes al de su notificación, en los términos prevenidos en los artículos 99 y 97 de la misma ley .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose constituido en audiencia pública. Doy fe.