Sentencia Administrativo Nº 171/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 28/2005 de 14 de Febrero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00171/2008

SENTENCIA Nº 171

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos Sres.:

Presidente:

Don Ramón Veron Olarte:

Magistrados:

Dª. Ángeles Huet Sande

Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Dª. Berta Santillán Pedrosa.

José Luis Quesada Varea.

Dª. Margarita Pazos Pita

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En la Villa de Madrid a catorce de febrero del año dos mil ocho.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso-administrativo nº 28/2005, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Doña Sonia de la Serna Blázquez en nombre y representación de Doña Virginia , contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la Administración, formulada en fecha 13 de febrero de 2004, ante la Consejería de Salud y Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid; ha sido parte la Administración demandada, representada por sus Servicios Jurídicos y ha intervenido como codemandada la Aseguradora "Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros", procesalmente representada por el Procurador de los Tribunales don Federico José Olivares de Santiago.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO.- El Letrado de la Comunidad contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas y admitidas con el resultado que obra en autos, se emplazándose a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- En este estado se señala para votación el día 14 de febrero de 2008, teniendo lugar así.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto determinar la conformidad o no con el ordenamiento jurídico, de la resolución desestimatoria por silencio administrativo, de la reclamación de Responsabilidad Patrimonial formulada por la actora en fecha 13 de febrero de 2004, ante la Consejería de Salud y Servicios Sociales de la Comunidad Autónoma de Madrid.

Los hechos sucintamente expuestos son los siguientes:

a) Según manifiesta la actora había acudido desde el año 1999 a su Centro de Salud de Móstoles, por molestias en la pierna, amoratada a la altura del tobillo.

b) Según informe de Atención Primaria (Área Sanitaria n1 8) obrante al folio 26 del expediente, fue diagnosticada de flebitis, instaurándose tratamiento, constando que "mas tarde la mandé al Cirujano y luego entre los diversos especialistas, según siguió el proceso" todo ello sin fecha determinada; consta por otra parte que con fecha 7 de junio de 2001 se encontraba pendiente de cirugía vascular para las piernas (folio 27 del expediente).

c) Con fecha 13 de noviembre de 2001 fue atendida en la Fundación Hospital Alcorcón, en la Unidad de cirugía Vascular, existiendo en sus antecedentes un dudoso cuadro de flebitis, solicitándose Ecodopler venoso, realizado el 12 de diciembre de 2001, observándose que las venas no tenían patología y la existencia de una imagen globulosa en cara interna de MII. Sin componente vascular y dolorosa a la presión, que podría ser un acumulo linfático.

d) En el mes de Febrero de 2002, acude a consulta de cirugía vascular, se realiza nueva Ecodopler, decidiéndose la práctica de Ecografía que se lleva a cabo en el Hospital de Mostotes, tras ser remitida por el médico de atención primaria.

e) En la consulta se comprobó la existencia de una tumoración en cara interna de tercio inferior de pierna izquierda, solicitándose RM.

El 16-07-02 se realizó la RM., descubriéndose una masa sólida heterogénea en la región posteromedial de la pierna izquierda con unas dimensiones de 5x4x3 cm. señalando que era preciso descartar un sarcoma. Presentaba, asimismo, signos de infiltración local (o cambios inflamatorios asociados).

El 2-08-02 fue atendida por el Sº de Traumatología del Hospital de Móstoles, al que fue derivado tras la RM.

El 8-08-02 se realizó arteriografía (en F.H.A.) para descartar complicaciones vasculares.

El 12-08-02 se realiza intervención quirúrgica diagnostica, en la que se efectúa biopsia excisional (extirpación del tumor) y toma de muestras, remitiéndose todo al Sº de Anatomía Patológica y siendo dada de alta sin complicaciones.

El diagnostico anatomo-patológico fue: Sarcoma de células claras (melanoma maligno de partes blandas).

El caso fue valorado por el Sº de Oncología, recomendando una nueva intervención para ampliar los márgenes de resección, siendo citada por el Sode traumatología para intervenirla el 30-09-02, negándose la paciente a ser operada.

Dados los riesgos del caso, fue citada el 2-10-02 para que el Jefe del Sº, Dr. Víctor , le explicara las características de la patología, la necesidad de la ampliación de la resección y los riesgos de no hacerla. Tras la exposición, la paciente continuó negándose a ser operada.

El Sº de Oncología efectuó el seguimiento del caso, detectándose una recidiva de la lesión en RM. de fecha 6-03-03, por lo que fue derivada a traumatología.

El 1-04-03 fue atendida en la consulta de traumatología, donde se vuelve a intentar convencer a la paciente para la intervención, firmando el consentimiento informado para que se hiciera.

f) Nuevamente en la Fundación Hospital Alcorcón fue valorada el 16 de mayo de 2003, proponiéndose amputación por encima de la rodilla, lo que se llevó a cabo en fecha 20 de mayo de 2003. Confirmándose el diagnostico de sarcoma de células claras, continuando posteriormente con seguimiento periódico.

SEGUNDO.- La parte actora alega en esencia en apoyo de su pretensión, que concurren los requisitos determinantes de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración, a tenor de lo dispuesto en el artículo 106 de la CE y 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , por deficiente funcionamiento de los servicios sanitarios, al no prestársele la atención requerida desde el año 1999 y especialmente desde la ecografía Dopler, que puso de manifiesto la existencia de un tumor, no efectuándose con la debida presteza las pruebas que hubieran determinado la naturaleza del mal (sarcoma de partes blandas), que localizado con prontitud hubieran llevado a mayores posibilidades de curación, evitando la amputación de la pierna.

Reclama en consecuencia, con anulación de la resolución impugnada, una indemnización por los siguientes conceptos y cuantías:

Amputación supracondilea ............................ 98.050,08 ?

Alteración de la personalidad ........................ 16.341,o8 ?

Factor corrector .......................................... 11.439,26 ?

TOTAL........................................ 121.831,86 ?

La Administración demandada y la parte codemandada, se oponen a las pretensiones de la actora, por entender que no concurre en el caso presente Responsabilidad Patrimonial de la Administración, dada la actuación de los Servicios Sanitarios conforme a la Lex Artis.

TERCERO.- La cuestión objeto de controversia es, por lo tanto, determinar o no un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración por el funcionamiento de los servicios públicos y a tal respecto, es Jurisprudencia y Doctrina constante que la responsabilidad de las Administraciones Públicas, en el Ordenamiento Jurídico Español, tiene su base en el principio genérico de la tutela efectiva, artículo 24 de la Constitución u de manera específica en el artículo 106.2 del Texto Constitucional , al disponer que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo casos de fuerza mayor, siempre que sean consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; por su parte, los artículos 139.1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, así como los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado; responsabilidad patrimonial objetiva de la Administración que, según Jurisprudencia constante del Tribunal Supremo precisa la concurrencia de los siguientes requisitos, a saber:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

b) Daño consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, homologándose como tal, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo, en una relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

En relación con la doctrina, anteriormente expuesta, se hace necesario, aludir a los parámetros que permitan determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, que permita diferenciar los supuestos en los que el resultado dañoso se pueda imputar a la actividad administrativa y aquellos y aquellos otros en los que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos.

Este parámetro de determinación de la normalidad en la asistencia sanitaria se encuentra, generalmente, en el criterio de "la lex artis" (STS 14/10/02 ), basado en el principio básico de que la obligación profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la "lex artis" es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida, es decir, para que la lesión no pueda calificarse de antijurídica, la actuación médica o la técnica quirúrgica empleada ha de ser la correcta de acuerdo con el estado del saber de forma que sus resultados no hubieran podido evitarse según el estado de los conocimientos aplicables, criterio hoy recogido por el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , en redacción dada por la Ley 4/1999 al establecer que "no serán indemnizables los daños que deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar, según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producirse aquellos...".

CUARTO.- Examinada a la vista de la doctrina expuesta, las pruebas obrantes en el expediente y aportadas a estos autos, conviene precisar en primer lugar, que con anterioridad al 13 de noviembre de 2001, en que se atiende a la actora en la Fundación Hospital de Alcorcón, solo puede tenerse por acreditado que la misma fue atendida en Atención Primaria, por un cuadro de flebitis con anterioridad al 7 de junio de 2001, fecha en la que se encontraba pendiente de cirugía vascular, remitida por el médico de Atención Primaria, sin constancia alguna de sospecha de la existencia de un tumor, por cuanto neoplásica en conclusiones que consta en la ampliación del expediente, una analítica de fecha noviembre de 1998, la misma se refiere a "control salud. Astenia" y otras del año 1999, con diagnostico de "Menopausia Urea", lo que no puede relacionarse en forma alguna con el padecimiento de la actora que ahora se examina.

Posteriormente constan realizados 2 Ecodopler en fechas 12 de diciembre de 2001 y 10 de mayo de 2002 y la RM e fecha 16 de julio de 2002, en que se detecta una posible patología neoplásica maligna.

Pues bien, al respecto el informe de la Inspección Médica obrante a los folios 90 y siguientes del expediente, pone de manifiesto que el Ecodopler practicado en fecha 10 de mayo de 2002, determinó en definitiva la realización de la RM el 16 de julio de 2002, y respecto al practicado en fecha 12 de diciembre de 2001 no observa falta de diligencia "aunque al figurar una lesión pueda existir duda de si hubiera podido ser diagnosticada o no fuera posible en ese momento" y que siendo el único aspecto dudoso en la atención prestada "no parece que justifique la realización de una RMN o/y biopsia", concluyendo textualmente:

La atención prestada fue correcta.

Puede existir la duda de si hubiera ser podido detectar mas precozmente, en la revisión por el Sª de Cirugía Vascular de la FHA de finales de 2002, pero sin poder aseverar que la lesión encontrada justificara realizar RMN o/y ser biopsiada.

La paciente se negó a la intervención quirúrgica el 30 de septiembre de 2002, que habría podido evitar la amputación posterior.

Por otra parte, el informe pericial aportado a instancias de la parte codemandada, tras examen de los hechos y actuaciones seguidas y descartar que las molestias referidas por la actora, antes de acudir a la Fundación Hospital Alcorcón, pudiesen estar en relación con el sarcoma, concluye afirmando que "creemos que se ha seguido un algoritmo adecuado en el diagnóstico de la lesión así como en el tratamiento. La paciente rechaza someterse a la cirugía necesaria para conseguir un buen control de la enfermedad, recidivando su patología. No apreciamos mala praxis".

QUINTO.- De conformidad con lo expuesto, la Sala ha de partir para examinar la existencia de una mala praxis del Ecodopler practicado en fecha 12 de diciembre de 2001, respecto a cuyo resultado el informe de la inspección médica observa alguna duda sobre si podría haberse diagnosticado el padecimiento de la actora, aunque entiende que no parece que justifique la realización de una RMV o biopsia, teniendo en cuenta que a partir del realizado en fecha 10 de mayo de 2002, no resulta posible apreciar falta alguna de diligencia en la atención prestada a la actora, que concluye con la biopsia practicada el 12 de agosto de 2002 y la definitiva intervención de fecha 20 de mayo de 2003, con amputación por encima de la rodilla, teniendo en cuenta que la misma se produce al apreciarse una recidiva de la lesión tumoral en fecha 6 de marzo de 2003 y que antes, en fecha 30 de septiembre de 2002 tras la biopsia, se le recomendó una intervención para ampliar los márgenes de resección que hubiera podido evitar la amputación (afirmando el informe de la inspección que no ha seguridad de ello por las características del tumor pero si mejoraba las posibilidades de conseguirlo), negándose la actora a tal intervención, negativa que se vuelve a producir en fecha 2 de octubre de 2002, por lo que solo puedo efectuarse el seguimiento del caso hasta la citada fecha de 6 de marzo de 2003, firmando el consentimiento en fecha 1 de abril de 2003.

SEXTO.- Así pues debe preguntarse la Sala que conclusiones podrían obtenerse en el caso de que se hubiese podido diagnosticar el tumor cinco meses antes de iniciarse el proceso de diagnostico e intervención, al que no puede imputarse falta alguna de diligencia, como único aspecto en el que podría apreciarse una mala praxis médica, pregunta que queda sin respuesta objetiva alguna, al haber renunciado la actora no solo a la practica de la prueba pericial que había solicitado inicialmente y para la que ya se había designado perito por la Sala, sino también por su inasistencia al acto de ratificación del perito de la parte codemandada, en el que podría haber formulado las alegaciones precisas sobre tal cuestión y otras que hubiera tenido por conveniente en orden a apoyar sus alegaciones.

Lógicamente si cabe entender que todo el proceso sucesivo de atención a la paciente se hubiese anticipado en dicho plazo, pero no que hubiese evitado la practica de la biopsia ni la necesidad de la posterior intervención para ampliar los márgenes de resercción ni tampoco puede entenderse que la actora, como efectuó posteriormente se negase a tal intervención y por ello, que se produjese la recidiva de igual forma, obligando a la amputación de la pierna, que lamentablemente padeció la recurrente.

Las consideraciones anteriores impiden apreciar la concurrencia de una infracción de la lex artis en la actuación de los servicios sanitarios y por ello de existencia de Responsabilidad Patrimonial de la Administración.

SÉPTIMO.- No se aprecian circunstancias para efectuar una expresa condena en costas de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 LJ .

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Doña Sonia de la Serna Blázquez en nombre y representación de Doña Virginia , contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la Administración, formulada en fecha 13 de febrero de 2004, ante la Consejería de Salud y Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que las mismas se encuentran ajustadas a derecho.

No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes personadas.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.