Sentencia Administrativo Nº 171/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 931/2010 de 21 de Febrero de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009750

NIG:28.079.33.3-2010/0158517

Procedimiento Ordinario 931/2010

Demandante:AEM INVERSIONES, S. A.

PROCURADOR D./Dña. FERNANDO RODRIGUEZ JURADO-SARO

Demandado:Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 171

RECURSO NÚM.: 931-2010

PROCURADOR D./DÑA.: FERNANDO RODRIGUEZ JURADO SARO

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. Maria Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

D. Álvaro Domínguez Calvo

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En la Villa de Madrid a 21 de febrero de 2013

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 931-2010 interpuesto por AEM INVERSIONES S.A. representado por el procurador D. FERNANDO RODRIGUEZ JURADO SARO contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 28.4.2010 reclamación nº 28/14591/2007 interpuesta por el concepto de Sociedades habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO:Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO:Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO:No estimándose necesario el recibimiento a prueba ni la celebración de vista pública, se señaló para la votación y fallo, la audiencia del día 19-2-2013 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. María Antonia de la Peña Elías.

Fundamentos

PRIMEROLa representación procesal en este recurso contencioso administrativo de la entidad AEM Inversiones SA, parte actora, impugna la resolución de 28 de abril de 2010, que desestimó la reclamación económico administrativa registrada bajo el número NUM000 que interpuso contra acuerdo de 27 de julio de 2007 dictado por la Delegación Especial de Madrid, Dependencia de Inspección de la AEAT de imposición de sanción por infracción tributaria grave en concepto de Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1991, por importe de 71.943,33 euros.

En esta resolución se confirma el acuerdo sancionador recurrido, rechazando la alegación de imposibilidad de iniciar expediente de comprobación, porque el órgano judicial penal competente existiendo condena firme no ejecutada por delito fiscal dicto auto despenalizando los hechos como consecuencia de la modificación por elevación del importe de la cuota tributaria defraudada y abrió la vía para sancionar por vía de responsabilidad civil derivada del delito y así lo informo el Abogado del Estado Jefe del Servicio Jurídico Regional de Madrid, de manera que esta resolución sirve de título habilitante para su inicio, tampoco admitió la alegación de imposibilidad de sancionador por estar cumplida la pena porque el administrador cumplió, por lo menos parcialmente, la pena de prisión antes de que se dictara el auto de revisión de la condena penal; por otra parte la firmeza penal deja incólume la responsabilidad civil por la que se exige la sanción administrativa; tampoco se aprecia la prescripción desde la firmeza de la sentencia condenatoria penal el 7 de noviembre de 2001 a la recepción por la AEAT del auto despenalizando los hechos el 24 de febrero de 2006, pero el procedimiento sancionador no deriva en este caso de procedimiento previo de comprobación sino del auto de referencia y la acción para sancionar interrumpida se reanudó cuando se notifica el auto penal de despenalización que permite incoar el procedimiento sancionador y no es aplicable el plazo de caducidad del artículo 209 de la LGT porque no se trata de procedimiento de comprobación o inspección y por ultimo no puede aplicarse la reforma de la LGT de 1963 operada por la Ley 25/1995 porque no se inicio durante su vigencia y los hechos sancionados se cometieron bajo la Ley 10/1985, siendo comprables esta última normativa y la vigente Ley 58/2003.

SEGUNDOLa parte actora solicita de la Sala que se anule el acuerdo recurrido y el acuerdo sancionador del que procede y alega en síntesis la imposibilidad de iniciar o reanudar procedimiento de comprobación alguno a pesar de que la AEAT le comunica primero el inicio y luego rectifica y le comunica la reanudación de actuaciones de comprobación e investigación en fechas 15 de septiembre y 27 de octubre de 2006 sin embargo la acción para sancionar no nace de la defraudación de la cuota sino de la responsabilidad civil por el daño causado por el delito y así lo interpreta la jurisprudencia, la imposibilidad de sancionar por haber cumplido la pena en su integridad cuando se notifica el auto de revisión, dado el orden de cumplimiento de las penas que establece el Reglamento Penitenciario que comienza por las penas regidas por el Código Penal derogado, el Sr. Landelino ingreso en prisión el 10 de enero de 2000 para cumplir las condenas del Código de 1995 estando cumplida la condena de un mes y un día y de un mes de arresto sustitutorio el 18 de septiembre de 2002, de acuerdo con el referido Reglamento y según la certificación de 7 de marzo de 2007 del Centro Penitenciario Madrid-2, cumpliendo después las condenas del Tribunal Supremo estando cumpliéndolas cuando se dicta el auto de despenalización y en caso de sanción se vulneran los principios de non bis in idem del artículo 25 de la Constitución , de seguridad jurídica, el artículo 106 de la Constitución y la doctrina del Tribunal Constitucional; además ha prescrito la acción de la Administración para liquidar y por tanto sancionar el ejercicio 1991, porque entre la comunicación del auto de despenalización a la AEAT el 24 de febrero de 2006 hasta el 15 de septiembre de 2006 han pasado más de seis meses y hay caducidad del procedimiento sancionador por superación del plazo de tres meses del artículo 209.2 de la LGT sin que se pueda negar el origen de las actuaciones sancionadoras en procedimiento de comprobación e investigación como reconoce la propia AEAT y por último de ser sancionable su conducta debía aplicarse de modo retroactivo la ley 25/1995 por ser más favorable como hizo la propuesta de sanción.

TERCEROEl Abogado del Estado se opone al recurso porque el auto que despenaliza permite sancionar por vía de responsabilidad civil, la condena por delito fiscal no había sido cumplida cuando se comunico el auto de despenalización y no puede apreciarse la prescripción ni la caducidad porque no se trata de un previo procedimiento de comprobación e investigación sino que el título habilitante es el auto de despenalización de 17 de febrero de 2006 en que comienza el computo del plazo de prescripción y tampoco es aplicable la Ley 25/1995 sino la norma vigente cuando se cometió la infracción y la comparación entre regímenes sancionadores solo debe hacerse entre la Ley 10/1985 y la Ley 58/2003.

CUARTOLa entidad AEM Inversiones SA, parte actora, discute la legalidad de la resolución de 28 de abril de 2010, que desestimó la reclamación económico administrativa registrada bajo el número NUM000 que interpuso contra acuerdo de 27 de julio de 2007 dictado por la Delegación Especial de Madrid, Dependencia de Inspección de la AEAT de imposición de sanción por infracción tributaria grave en concepto de Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1991, por importe de 71.943,33 euros. según la parte actora el acuerdo sancionador recurrido es nulo ante la imposibilidad de iniciar o reanudar actuaciones de comprobación e investigación porque la responsabilidad nace de la responsabilidad civil por el daño que causa el delito y había cumplido la condena impuesta en su integridad cuando se notifica el auto que deja sin efecto la condena penal por delito fiscal ante la reforma del Código Penal, por vulneración del principio de non bis in idem, por prescripción por el transcurso de más de seis meses desde la recepción de la comunicación del auto penal, por caducidad ante el transcurso del plazo de 3 meses del artículo 209.2 de la LGT de 2003 y en último término de ser procedente la sanción debe aplicarse el régimen sancionador más favorable contenido en la Ley 25/1995 y no el de la Ley 10/1985 ambas de reforma de la LGT de 1963.

Para resolver las cuestiones que se suscitan en este recurso deben tenerse en cuenta los antecedentes siguientes:

-el 14 de abril de 1994 se iniciaron actuaciones inspectoras en concepto de Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1991 acerca de la entidad actora.

-el 4 de marzo de 1997 cuando se desarrollaban dichas actuaciones se comunica al sujeto pasivo remisión del expediente al Ministerio Fiscal y se pasa el tanto de culpa por si los hechos fueran constitutivos de delito contra la Hacienda Pública.

-el 7 de noviembre de 2001 por el Juzgado de lo Penal número 19 de los de Madrid se dicta la sentencia número 371/2001 por la que se condena como responsable de un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305.1 del Código Penal a Don Landelino en su condición de administrador único de la sociedad AEN Inversiones SA a las penas de un mes y día de arresto y pena de multa que no satisface y se aplica un mes más de arresto sustitutorio.

-el 17 de febrero de 2006 por el Juzgado de Ejecutorias Penales número 7 de los de Madrid como consecuencia de la entrada en vigor de la reforma del Código Penal por la Ley Orgánica 15/2003, que para el delito contra la Hacienda Pública eleva la cuota defraudada a 120.000 euros, se dejan sin efecto las penas impuesta sin devolver cantidades por responsabilidad civil y se remite testimonio a la AEAT por si procediese la imposición de sanción administrativa.

-el 15 de septiembre de 2006 se comunica a la actora la reanudación de las actuaciones de comprobación e investigación por Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1991, que no se lleva a efecto.

-el 23 de marzo de 2007 se notifica a la actora el inicio del procedimiento sancionador que culminó con la sanción originariamente recurrida y

-el 27 de junio de 2007 se notifica el correspondiente acuerdo sancionador que, partiendo de los hechos declarados probados por la sentencia 371/01 , impone a la entidad demandante la sanción de 71.943,33 euros, por una infracción tributaria grave de dejar de ingresar dentro de plazo establecido en la normativa de cada tributo la totalidad o parte de la deuda tributaria que debiera resultar de la correcta autoliquidación del tributo, del artículo 191.1 de la LGT de 2003 , que resulta de aplicación por ser más favorable tras la comparación entre los regímenes de la LGT de 1963 en su redacción por la Ley 10/1985 y la vigente LGT.

QUINTOEn primer lugar, siguiendo el planteamiento de la actora, ciertamente no se podía iniciar ni reanudar actuaciones inspectoras de investigación y comprobación, puesto que la acción para exigir la responsabilidad por la infracción tributaria imputada nace de la responsabilidad civil por el daño que causó el delito a la Hacienda Pública y de hecho y pese a que hubo un acuerdo de reanudación de dichas actuaciones inspectoras las mismas no continuaron, pero no podemos estar de acuerdo en la acreditación del cumplimiento de la condena de 1 mes y 1 día de arresto y de otro mes más de arresto por no satisfacer la pena de multa también impuesta de dicho delito cuando el Juzgado de Ejecutorias Penales número 7 de Madrid comunico al centro penitenciario el auto de 17 de febrero de 2006 , pues el condenado, Don Landelino bien pudo obtener una certificación del Centro Penitenciario de las fechas de cumplimiento de dicha condena cosa que no hace, sobre todo cuando los hechos avalan lo contrario puesto que por un lado el auto de referencia deja sin efecto las penas como consecuencia de la entrada en vigor de la reforma del Código Penal por la Ley Orgánica 15/2003, que eleva la cuota defraudada a 120.000 euros sin devolver cantidades por responsabilidad civil y remisión de testimonio a la AEAT por si procediese sanción administrativa y por otro lado el Centro de Inserción Social Victoria Kent emitió certificado de permanencia en que se constata que en fecha 17 de julio de 2002 en relación a dicho penado estando cumpliendo otras responsabilidades, llego testimonio de la sentencia para cumplir la condena de dos meses y día de arresto impuesta por un delito contra la Hacienda Pública derivada de la ejecutoria número 123/02 del Juzgado de lo Penal número 19 de los de Madrid y con fecha 17 de febrero de 2006 se decreto libertad en dicho procedimiento.

Dice la parte actora que su administrador el Sr. Landelino fue condenado previamente por el Tribunal Supremo, habiendo ingresado en prisión el 10 de enero de 2000 y que de acuerdo con el Reglamento Penitenciario, en caso de concurrencia de condenas, primero se cumplen las penas correspondientes a los delitos a los que se aplicó el Código Penal derogado y por tanto el 18 de septiembre de 2002, cumplió la condena que correspondía la delito contra la Hacienda Pública, pero también se establece que el director del establecimiento penitenciario fijara el orden de cumplimiento de condenas y no se ha justificado como la parte actora pretende que se hubieran ejecutado la penas por delito contra la Hacienda Pública al tiempo de dejarse sin efecto.

SEXTOEn segundo lugar se aduce la vulneración del principio de non bis in idem.

El principio de non bis in idem que se infiere del artículo 25.1 de la Constitución , ha sido interpretado en varias resoluciones del Tribunal Constitucional en relación al delito fiscal. Con carácter general en el fundamento de derecho 6º de la sentencia 50/1995 de 23 de febrero de 1995 se afirma 'La elevación del deber de tributar a un nivel constitucional se encuentra en los principios de generalidad y solidaridad en la contribución al sostenimiento de los gastos públicos, dentro de un sistema tributario justo, articulo 31 C.E . y lleva consigo la necesidad de impedir «una distribución injusta de la carga fiscal, ya que lo que unos no pagan debiendo pagar lo tendrán que pagar otros con más espíritu cívico o con menos posibilidades de defraudar. De ahí la necesidad de una actividad inspectora especialmente vigilante y eficaz, aunque pueda resultar a veces incómoda y molesta» ( STC 119/1984 ). Aquí está la justificación profunda de tal obligación y también la antijuridicidad material del delito fiscal y de la infracción correlativa. El incumplimiento de ese deber constitucional se llama defraudación. «La lucha contra el fraude fiscal es un fin y un mandato que la Constitución impone a todos los poderes públicos y singularmente al legislador y a los órganos de la Administración tributaria» ( STC 76/1990 ), en la cual el papel del Juez cobra una singular transcendencia como garante del equilibrio de los derechos individuales y de las potestades de la Hacienda pública, a la luz del mandato constitucional más arriba invocado. Con el mismo talante se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que considera legitima la intromisión en el domicilio para fines de investigación fiscal ( Sentencia del T.E.D.H., 25 febrero 1993, caso Funke ).' Y también en el fundamento de derecho 6º del auto 98/2009 de 23 de marzo de 2009, recurso 9628/2006, afirma 'el sexto y último motivo de amparo se refiere a la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE y a la legalidad penal del art. 25.1 CE , producida, se dice, porque el recurrente ha sido condenado por la misma conducta que la Administración había declarado conforme a derecho mediante acto que había adquirido firmeza. Esta queja también debe ser objeto de inadmisión por falta de contenido. No puede afirmarse que exista una prejudicialidad tributaria como pretende el recurrente, sino que, por el contrario, hay preferencia de la jurisdicción penal sobre la actuación administrativa (por todas STC 2/2003, de 16 de enero , FJ 3), de modo que las conclusiones a las que llegó la inspección sobre la deuda tributaria cuando levantó Acta de comprobado y conforme del ejercicio 1991 no prejuzgaron la inexistencia del delito fiscal, más aún si, como se expresa en las resoluciones recurridas, el inspector actuario no examinó el contenido de los contratos realizados ni tuvo datos suficientes sobre la verdadera operación fraudulenta que se estaba llevando a cabo por el recurrente.'

Por otra parte, en el ámbito tributario el principio de non bis in idem tiene su consagración en el artículo 180.1 de la LGT de 2003 , que establece que 'la sentencia condenatoria impedirá la imposición de sanción administrativa en caso de concurrencia de sanciones' y también en el artículo 32.5 del Real Decreto 2063/2004 de 15 de octubre por el que se aprueba el Reglamento General del Régimen Sancionador Tributario. En conexión con el delito fiscal, la jurisprudencia de la Sección Segunda de la Sala Tercera expresada en la sentencia de 3 de noviembre de 2011, recurso 4104/07 , afirma que existiendo condena por delito fiscal ante la identidad de presupuestos de hecho de los que derivan las responsabilidades penal y tributaria se vulnera dicho principio y el acuerdo por el que se reanudan las actuaciones inspectoras es nulo y no tiene efecto interruptivo de la prescripción y en la sentencia de 15 de marzo de 2012, recurso 2784/2008, la misma Sección declara la nulidad del acuerdo que amplía el plazo de actuaciones inspectoras por vulnerar el principio de non bis in idem por ser idénticos los presupuestos de los que derivan ambas responsabilidades.

Pues bien, volviendo al supuesto de autos y teniendo en cuenta la imposibilidad de que se impongan sanciones penal y administrativa con unos mismos presupuestos facticos, el mismo razonamiento ya esgrimido sirve para rechazar la vulneración del principio de non bis in idem, puesto que como informo la Abogacía del Estado la responsabilidad exigida a la sociedad actora nace de la responsabilidad civil derivada del daño causado por el delito, por tanto se supedita a que la condena no se hubiera ejecutado y su título habilitante es el auto del Juzgado de Ejecutorias Penales y sin que se hubiera ejecutado la condena y sin que los mismos hechos se enjuicien de nuevo por la Administración no hay vulneración de dicho principio.

SEPTIMOEn la tercera alegación relativa a la prescripción la parte actora dice que entre la comunicación a la AEAT del auto el 24 de febrero de 2006 hasta la reanudación de las actuaciones inspectoras el 15 de septiembre de 2006 han pasado más de seis meses con la consecuencia de no interrumpir la prescripción, pero como ya hemos dicho no se trata de un procedimiento inspector y no pueden aplicarse las consecuencias y previsiones legales y reglamentarias propias de dicho procedimiento y desde que se comunica el auto del Juzgado de Ejecutorias Penales número 7 de los de Madrid a la AEAT hasta el 23 de marzo de 2007, en que se notifica el inicio del expediente sancionador a la parte recurrente no había transcurrido el plazo de prescripción de cuatro años. El inicio del plazo de prescripción debe fijarse en la fecha de comunicación del auto por el que se dejan sin efecto las penas por delito contra la Hacienda Pública con testimonio a la AEAT por si procediese la imposición de sanción administrativa, pues además de ser el momento en que la Administración sabe que puede comprobar si existe infracción administrativa de acuerdo con los hechos declarados probados por la sentencia penal, es el título que la habilita para poder depurar la posible responsabilidad tributaria ya que existiendo condena penal no cabe impone sanción administrativa por los mismos hechos.

En cuanto a la caducidad tampoco se puede apreciar la que se basa en el artículo 209.2 de la LGT de 2003 , puesto que este precepto fija el plazo de tres meses para iniciar el procedimiento sancionador desde que se hubiese notificado o se entendiese notificada la correspondiente liquidación o resolución en los casos de procedimiento iniciado mediante declaración, de procedimiento de verificación de datos y procedimiento de comprobación o inspección y no se refiere al caso de autos iniciado como consecuencia del auto judicial que deja sin efecto la condena por delito fiscal y habilita a la Administración tributaria para imponer, en su caso, la correspondiente sanción administrativa, supuesto al que si se refiere el artículo 32 del Reglamento General del Régimen Sancionador Tributario citado. Por otro lado, tampoco es de apreciar la caducidad del procedimiento sancionador por superación del plazo máximo de resolución de seis meses que establece el artículo 211.2 de la LGT de 2003 computado desde la notificación del acuerdo de inicio, porque en este supuesto concreto la notificación del acuerdo de inicio del procedimiento sancionador es de 26 de marzo de 2007 y el acuerdo de imposición de sanción es de 27 de junio de 2007.

OCTAVOEn la última de las alegaciones formuladas por la parte actora considera de aplicación de la Ley 25/1995, de 20 de julio, de Modificación Parcial de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria, en aplicación del principio de la aplicación retroactiva de la norma más favorable y a tenor de la Disposición Transitoria Primera de esa misma Ley 25/1995, cuyo apartado 1 establece '1. La nueva normativa será de aplicación a las infracciones tributarias tipificadas en esta Ley cometidas con anterioridad a la entrada en vigor de la misma, siempre que su aplicación resulte más favorable para el sujeto infractor y la sanción impuesta no haya adquirido firmeza.'

El artículo 9.3 de la Constitución garantiza el principio de la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales y a sensu contrario la retroactividad de las normas sancionadoras favorables.

El Tribunal Constitucional en la sentencia 62/1997, recurso 1744/93 , afirma 'en relación con la posibilidad de aplicación retroactiva de la Ley 20/1989, de 28 Julio, de adaptación del I.R.P.F., hemos recordado lo que se dijo en nuestra STC 146/1994 : «las nuevas reglas de tributación de los sujetos integrados en unidades familiares, incorporadas por la Ley 20/1989 , son por regla general más favorables a los sujetos pasivos; y, desde luego [...] la aplicación de dicha Ley a los ejercicios anteriores a 1988, si se opta por la tributación individual (alternativa que en todo caso ofrece el art. 2 de la Ley 20/1989 , debe suponer una reducción de la deuda tributaria a pagar, esto es, en definitiva, de la cuota eventualmente dejada de ingresar en los citados períodos impositivos» por ello hay que concluir que suplicación retroactiva, en cuanto es retroactividad in bonus, no vulnera los arts. 9.3 y 25 C .E. (fundamento jurídico 6. de la STC 38/1997 y precisamente en la sentencia 99/2000 de 10 de abril de 2000, recurso 4245/96 , fundamentos 4º y 5º, en relación a la Disposición Transitoria Primera de la ley 25/1995 afirma '4. Que, tal y como exige la Disposición transitoria primera de la Ley 25/1995 , transcrita en el antecedente 2 e) de esta resolución, la sanción impuesta al ahora recurrente en amparo no había adquirido firmeza cuando el órgano judicial decidía sobre el recurso contencioso-administrativo núm. 2/7154/1991, es un dato que está fuera de discusión: la Ley 25/1995 entró en vigor el día 23 Jul. 1995 y la Sentencia impugnada tiene fecha de 19 Dic. 1995 . Y, sin necesidad de entrar en el examen preciso de la multa pecuniaria proporcional que exactamente procedería imponer al demandante de amparo conforme a la Ley 25/1995, labor que no corresponde hacer a este Tribunal sino exclusivamente a la jurisdicción ordinaria, de acuerdo con el art. 117 CE , también puede afirmarse sin desbordar los límites de nuestra jurisdicción que el régimen de infracciones y sanciones establecido en la Ley 25/1995 resulta en el supuesto enjuiciado en el proceso a quomás favorable que el de la Ley 10/1995, pues, manteniendo sanciones de la misma naturaleza, rebaja su cuantía. Este es un dato no discutido por el Abogado del Estado ni el Ministerio Fiscal, que se desprende nítidamente de la simple lectura de las normas citadas sin necesidad de interpretación adicional alguna. Puede afirmarse sin reservas que el Derecho positivo vigente en el momento en el que el Tribunal Supremo decidió acerca del recurso núm. 2/7154/1991 -esto es, la Ley 25/1995 ordenaba al órgano judicial aplicar en el supuesto enjuiciado las sanciones establecidas en las normas sobre infracciones y sanciones de la LGT, redactadas conforme a dicha Ley, más concretamente, las previstas en sus arts. 80.1 , 82 y 87.1, desarrollados en la actualidad por el Real Decreto 1930/1998, de 11 Septiembre , que regula el régimen sancionador tributario.'

Y añade en el fundamento 5º 'la jurisprudencia de este Tribunal viene negando la posible inclusión del principio de retroactividad de la Ley penal más favorable en el art. 25.1 CE ( SSTC 14/1981, de 29 Abril, FJ 7 ; 68/1982, de 13 Mayo, FJ 3 ; 122/1983, de 26 Octubre, FJ 2 ; 51/1985, de 10 Abril, FJ 7 ; 131/1986, de 29 Octubre, FJ 2 ; 196/1991, de 17 Octubre, FJ 3 ; 38/1994, de 17 Ene .; 177/1994, de 10 Junio , FJ 1).

Si en el ámbito del Derecho penal stricto sensu, en el que en la mayor parte de las ocasiones está en juego el derecho fundamental a la libertad art. 17 CE , nuestra doctrina hasta el momento ha venido negando el encuadramiento del principio de retroactividad de la ley penal más favorable en el art. 25.1 CE ; esto es, que dicho principio se integre en el contenido del derecho fundamental que en tal precepto se consagra, es claro que el apartamiento de esa doctrina resulta menos justificado aun cuando, como aquí ocurre, de lo que se trata es de una sanción administrativa.

El hecho de que en el caso actual la retroactividad de la ley sancionadora más favorable constituya un mandato específico de la Ley, no altera la significación de la norma, elevando su marco constitucional de encuadramiento al art. 25.1 CE .

La sumisión del órgano judicial, al aplicar las normas, a las vigentes en el momento de la aplicación debe conectarse con el derecho de tutela judicial efectiva art. 24.1 CE .

En nuestro caso la infracción tributaria, basada en los hechos que declara probados la sentencia penal, se cometió antes de la entrada en vigor de la Ley 25/1995 bajo la vigencia de la Ley 10/1985, de 26 de abril, pero además la sanción no era firme y la aplicación de la Ley 25/1995 resultaba más favorable y es esta circunstancia la que determina su aplicación. El siguiente paso es la comparación entre este régimen sancionador que resultaba más favorable que el establecido por la Ley 10/1985 y el que recoge la ley 58/2003 para determinar el régimen sancionador aplicable con la consiguiente acogida del recurso en este extremo.

NOVENONo se hace expresa imposición de costas al no concurrir los motivos que establece el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Fallo

Que, debemos estimar y estimamos en parte el recurso interpuesto por el procurador Don Fernando Rodríguez Jurado-Saro, en representación de la entidad AEM Inversiones, S.A., contra la resolución de 28 de abril de 2010, que desestimó la reclamación económico administrativa registrada bajo el número NUM000 que interpuso contra acuerdo de 27 de julio de 2007 dictado por la Delegación Especial de Madrid, Dependencia de Inspección de la AEAT de imposición de sanción por infracción tributaria grave en concepto de Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1991, por importe de 71.943,33 euros, por ser contraria a derecho la resolución recurrida que se anula así como el acuerdo sancionador del que procede, reconociendo el derecho de la parte recurrente a que se aplique la Ley 25/1995 en lugar de la Ley 10/1985 para determinar el régimen sancionador más favorable. No se hace expresa imposición de costas. Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma, haciendo indicación que no cabe recurso a los efectos del artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.